УКРАЇНА 
Житомирський апеляційний суд 

Справа №288/2924/23 Головуючий у 1-й інст. Рудник М. І. 
Категорія 68 Доповідач Павицька Т. М. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 грудня 2023 року Житомирський апеляційний суд у складі:

головуючого         Павицької Т.М.,
суддів                 Трояновської Г.С., Борисюка Р.М. 

за участю секретаря судового засідання Трикиши Ю.О.,

розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі в режимі відеоконференції цивільну справу №288/2924/23 за заявою ОСОБА_1 про забезпечення позову у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа - служба у справах дітей Добровеличківської селищної ради Новоукраїнського району Кіровоградської області про визначення місця проживання дітей, за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на ухвалу Попільнянського районного суду Житомирської області від 23 жовтня 2023 року, постановлену під головуванням судді Рудника М.І. в смт. Попільня,

в с т а н о в и в :

У жовтні 2023 року ОСОБА_1 звернувся до суду із позовом до ОСОБА_2 , третя особа - служба у справах дітей Добровеличківської селищної ради Новоукраїнського району Кіровоградської області про визначення місця проживання дітей - ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Одночасно з поданням позовної заяви ОСОБА_1 звернувся до суду із заявою про забезпечення позову, у якій просив вжити заходи забезпечення позову шляхом: 
- заборони зміни місця постійного проживання малолітніх дітей: ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , які проживають за адресою: АДРЕСА_1 до визначення судом з ким із батьків будуть проживати діти; 
- заборони тимчасового виїзду малолітніх дітей: ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 за межі України без письмової нотаріально засвідченої згоди батька до визначення судом з ким із батьків будуть проживати діти.
В обґрунтування заяви зазначає, що він звернувся до суду з позовом про визначення місця проживання дітей. Вказує, що відповідач повідомила його, що має намір забрати дітей за кордон, проте діти категорично не бажають виїжджати, вони зареєстровані за адресою його проживання та проживають разом з ним, відвідують заклади освіти. Зазначає, що оскільки на час воєнного стану спрощено процедуру перетину кордону малолітніми дітьми з одним із батьків без дозволу другого, існують ризики того, що відповідач виїде з малолітніми дітьми за межі України без його дозволу, що призведе до утруднення виконання рішення суду. Враховуючи вищевикладене просив задовольнити його заяву в повному обсязі.
Ухвалою Попільнянського районного суду Житомирської області від 23 жовтня 2023 року у задоволенні заяви ОСОБА_1 про забезпечення позову відмовлено.
Не погоджуючись із ухвалою суду першої інстанції ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, у якій просить її скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким заяву про забезпечення позову задовольнити, а саме вжити заходи забезпечення позову шляхом: - заборони зміни місця постійного проживання малолітніх дітей: ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , які проживають за адресою: АДРЕСА_1 до визначення судом з ким із батьків будуть проживати діти; - заборони тимчасового виїзду малолітніх дітей: ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 за межі України без письмової нотаріально засвідченої згоди батька до визначення судом з ким із батьків будуть проживати діти.
На обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що оскаржувана ухвала є незаконною, необґрунтованою та такою, що постановлена із неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права. Вказує, що метою забезпечення позову є вжиття судом заходів щодо охорони матеріально-правових інтересів позивача від можливих недобросовісних дій з боку відповідача, щоб забезпечити позивачу реальне та ефективне виконання судового рішення, якщо воно буде прийняте на користь позивача. Стверджує, що звертаючись із заявою про забезпечення позову він зазначав, що між ним та відповідачем виник спір та невжиття заходів забезпечення позову може істотно ускладнити виконання майбутнього рішення суду. Зазначає, що відповідач знаходиться та проживає у Польщі, а діти проживають з ним та вони категорично не бажають виїжджати з України та змінювати місце свого постійного проживання та навчання. Вказує, що ним у заяві наведено причини, у зв`язку з якими потрібно забезпечити позов, так і обґрунтовано необхідність їх вжиття, враховано співмірність заходу забезпечення позову заявленим вимогам. Зазначає, що судом першої інстанції не враховано, що зміна постійного місця проживання дітей та переїзд малолітніх дітей за межі України без його дозволу, спричинить зміну режиму спілкування дітей з ним, як з батьком, порядок його участі у вихованні дітей, змінить звичайне соціальне, культурне, мовне середовище дітей, що буде негативно впливати на їх подальше життя, розвиток і виховання. Враховуючи вищевикладене просить скасувати ухвалу Попільнянського районного суду Житомирської області від 23 жовтня 2023 року та постановити нову, якою задовольнити його заяву про забезпечення позову.
27 листопада 2023 року від представника ОСОБА_2 – ОСОБА_4 надійшов відзив на апеляційну скаргу, у якому просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги ОСОБА_1 та залишити ухвалу суду першої інстанції без змін. Зазначає, що діти завжди проживали з ОСОБА_2 . Вказує, що сторони усно домовилися, що діти перебуватимуть з батьком на літніх канікулах, проте в обумовлений строк ОСОБА_1 дітей не віддав та попросив ще один місяць проживання з дітьми, на що ОСОБА_2 погодилася. Стверджує, що позивач фактичною силою утримує дітей від матері та не дозволяє їм спілкуватися. Зазначає, що 20.11.2023 стосовно ОСОБА_1 винесено терміновий заборонний припис стосовно кривдника серії АА №368817 де зафіксовано факт скоєння домашнього насильства та заборони у спілкуванні з дітьми.
Перевіривши законність та обґрунтованість ухвали суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відмовляючи у задоволенні заяви про забезпечення позову суд першої інстанції виходив з того, що обраний позивачем спосіб забезпечення позову шляхом заборони зміни постійного місця проживання дітей та тимчасового виїзду дітей за межі України не відповідає вимогам статті 150 ЦПК України.
Відповідно до частин першої, другої та п`ятої статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави (частина перша статті 2 ЦПК України).
Частинами першою, другою статті 149 ЦПК України передбачено, що суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених статтею 150 цього Кодексу заходів забезпечення позову.
Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист, або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду, а також з інших підстав, визначених законом.
Забезпечення позову по суті - це обмеження суб`єктивних прав, свобод та інтересів відповідача або пов`язаних із ним інших осіб в інтересах забезпечення реалізації в майбутньому актів правосуддя і задоволених вимог позивача (заявника).
Метою забезпечення позову є вжиття судом заходів щодо охорони матеріально-правових інтересів позивача від можливих недобросовісних дій із боку відповідача з тим, щоб забезпечити позивачу реальне та ефективне виконання судового рішення, якщо воно буде прийняте на користь позивача, в тому числі задля попередження потенційних труднощів у подальшому виконанні такого рішення.
У частині першій статті 150 ЦПК України закріплено види забезпечення позову. Зокрема, позов забезпечується: забороною вчиняти певні дії; іншими заходами у випадках, передбачених законами, а також міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України (пункти 2, 10 частини першої зазначеної статті).
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 18 травня 2021 року у справі №914/1570/20 зазначено, що під забезпеченням позову розуміють сукупність процесуальних дій, що гарантують виконання рішення суду в разі задоволення позовних вимог. Таким чином, особам, які беруть участь у справі, надано можливість уникнути реальних ризиків щодо утруднення чи неможливості виконання рішення суду, яким буде забезпечено судовий захист законних прав, свобод та інтересів таких осіб. При цьому важливим є момент об`єктивного існування таких ризиків, а також того факту, що застосування заходів забезпечення позову є дійсно необхідним, що без їх застосування права, свободи та законні інтереси особи (заявника клопотання) будуть порушені, на підтвердження чого є належні й допустимі докази. Також важливо, щоб особа, яка заявляє клопотання про забезпечення позову, мала на меті не зловживання своїми процесуальними правами, порушення законних прав відповідного учасника процесу, до якого зазначені заходи мають бути застосовані, а створення умов, за яких не існуватиме перешкод для виконання судового рішення. Отже, при використанні механізму забезпечення позову учасники спору повинні належним чином обґрунтовувати підстави застосування відповідного заходу забезпечення позову у конкретній справі; зазначати обставини, які свідчать про те, що неприйняття зазначеного заходу може утруднити чи зробити неможливим виконання рішення суду; підтверджувати такі обставини належними й допустимими доказами.
Конкретний захід забезпечення позову буде пропорційним позовній вимозі, якщо при його застосуванні забезпечується: збалансованість інтересів сторін та інших учасників судового процесу під час вирішення спору; можливість ефективного захисту або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача без порушення або безпідставного обмеження прав та охоронюваних інтересів інших учасників справи чи осіб, що не є її учасниками; можливість виконання судового рішення у разі задоволення вимог, які є ефективними способами захисту порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача (постанова Великої Палати Верховного Суду від 15 вересня 2020 року в справі №753/22860/17).
Вирішуючи питання про забезпечення позову, суд повинен співвідносити негативні наслідки від вжиття заходів забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати внаслідок невжиття цих заходів. Необхідність застосування заходів забезпечення випливає з фактичних обставин справи, які свідчать про наявність підстав вважати, що незастосування цього заходу призведе до утруднення чи унеможливлення виконання рішення суду в разі задоволення позову (постанова Великої Палати Верховного Суду від 12 лютого 2020 року у справі №381/4019/18).
У частині першій статті 18 Конвенції про права дитини, статті 5 Протоколу №7 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод наголошується на визнанні принципу загальної та однакової відповідальності обох батьків за виховання і розвиток дитини. Найкращі інтереси дитини є предметом їх основного піклування.
Мати, батько мають рівні права та обов`язки щодо дитини (частина перша статті 141 Сімейного кодексу України).
Місце проживання дитини, яка не досягла десяти років, визначається за згодою батьків (частина перша статті 160 СК України).
Відповідно до вимог ч. 4 ст. 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
14 лютого 2022 року Верховний Суд у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду в рамках справи №754/7569/21, провадження №61-15886сво21 досліджував питання щодо заходів забезпечення позову відносно заборони дитині перетинати кордон України.
Вирішуючи вказану правову проблему, Об`єднана палата Касаційного цивільного суду вважала, що слід розмежовувати підстави для застосування заходів забезпечення позову у справах про повернення дитини, на які поширюються положення Гаазької Конвенції, та у справах, предметом позову в яких є визначення місця проживання дитини, що регулюється положеннями СК України.
Європейський суд з прав людини зауважує, що національні суди мають вибирати способи такого тлумачення, які зазвичай можуть включати акти законодавства, відповідну практику, наукові дослідження тощо (VOLOVIK v. UKRAINE, №15123/03, §45, ЄСПЛ, 06грудня 2007року).
Правовідносини щодо повернення дітей, які незаконно утримуються в державі, відмінній від держави їх постійного проживання, врегульовані положеннями Гаазької Конвенції, до якої Україна приєдналася згідно із Законом України «Про приєднання України до Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей» від 11 січня 2006 року.
Виходячи зі змісту статті 3 Гаазької Конвенції уповноважений орган розглядає дії батька або матері як міжнародне викрадення за сукупності таких умов: 1) дитина мала постійне місце проживання в країні-учасниці Конвенції; 2) дитина незаконно переміщена або утримується за кордоном з порушенням справ піклування за умови, що ці права ефективно здійснювалися до її переміщення; 3) дитина не досягла 16-річного віку.
За положеннями пункту «b» частини другої статті 7 Гаазької Конвенції Центральні органи співпрацюють один з одним і сприяють співробітництву між компетентними органами своїх держав з метою забезпечення негайного повернення дітей та досягнення інших цілей цієї Конвенції. Зокрема, безпосередньо або через посередника, вони вживають усіх належних заходів для того, щоб запобігти нанесенню подальшої шкоди дитині або збитку зацікавленим сторонам шляхом вжиття або спричинення вжиття тимчасових заходів.
Згідно зі статтею 12 Гаазької Конвенції, якщо дитина незаконно переміщена або утримується так, як це передбачено статтею 3, і на дату початку процедур у судовому або адміністративному органі тієї Договірної держави, де знаходиться дитина, минуло менше одного року з дати незаконного переміщення або утримування, відповідний орган видає розпорядження про негайне повернення дитини.
Предметом позовних вимог у справах про повернення дитини до іноземної держави є визнання незаконним вивезення та/або утримання на території країни тимчасового перебування дитини, забезпечення повернення її до постійного місця проживання, а також питання піклування про дитину, яке охоплює права, пов`язані з піклуванням будь-якої особи про дитину і, зокрема, право визначати місце проживання дитини й вирішення питань про тимчасовий чи постійний виїзд за кордон.
Таким чином, з урахуванням положень пункту «b» частини другої статті 7, статті 12 Гаазької Конвенції позивачі у справах про повернення дитини до іноземної держави можуть подавати до суду клопотання про вжиття заходів для забезпечення позову. Зокрема, такими заходами забезпечення можуть бути заборона дитині у будь-чиєму супроводі перетинати державний кордон України.
Об`єднана палата Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду вважала, що у спорах щодо повернення дітей, які незаконно утримуються в державі, відмінній від держави їх постійного проживання, врегульованих положеннями Гаазької Конвенції, можливе вжиття заходів забезпечення позову шляхом заборони дитині у будь-чиєму супроводі перетинати державний кордон України.
У таких спорах забезпечення позову шляхом обмеження права на виїзд за межі України буде адекватним заходом з метою ефективного виконання судового рішення.
В усіх інших спорах, що виникають, зокрема, між батьками щодо визначення місця проживання дитини, визначення порядку участі у спілкуванні та вихованні дитини та інших, які вирішуються за законодавством України без застосування Гаазької Конвенції, забезпечення позову шляхом обмеження права, зокрема, на зміну постійного місця проживання дітей та тимчасового виїзду дітей за межі України не є можливим.
Тобто, Верховний Суд зауважив, що в усіх інших спорах, що виникають, зокрема, між батьками щодо визначення місця проживання дитини, визначення порядку участі у спілкуванні та вихованні дитини та інших, які вирішуються за законодавством України без застосування Гаазької Конвенції, забезпечення позову шляхом обмеження права, зокрема на зміну постійного місця проживання дітей та тимчасового виїзду дітей за межі України не є можливим.
Колегія суддів також звертає увагу на те, що переміщення дитини за межі держави постійного місця її проживання без згоди того з батьків, який здійснює опіку над дитиною, визнається незаконним згідно з Конвенцією про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей. Філософія цієї Гаазької конвенції полягає в боротьбі проти збільшення міжнародних викрадень, заснованій на бажанні захистити дітей та тлумаченні їхніх справжніх інтересів. Відповідно, мета попередження та негайного повернення відповідає концепції «найкращих інтересів дитини».
За відсутності у національному законодавстві чітких положень, якими б було врегульовано порядок вирішення питання застосування судом превентивної тимчасової заборони на виїзд дитини за межі України та подальшого скасування такої заборони, колегія суддів, виходячи із положень наведених вище конвенцій і Конвенції про юрисдикцію, право, що застосовується, визнання, виконання та співробітництво щодо батьківської відповідальності та заходів захисту дітей, статті 5, пунктів 2, 10 частини першої статті 150 ЦПК України, вважає, що такі тимчасові заходи можуть підлягати до застосування у випадку доведення, що існує ризик викрадення (незаконного переміщення) дитини, яка має звичайне місце проживання в Україні.
Для застосування сімейним судом заборони на виїзд дитини за межі країни може мати місце за наявності доказів реального та неминучого ризику того, що дитину буде переміщено, тобто це більш ймовірно, ніж ні.
Подібний висновок висловлений Верховним Судом у постанові від 17 листопада 2021 року у справі №755/17184/19.
Таким чином, враховуючи характер спору (визначення місця проживання дітей), встановлені судом першої інстанцій обставини (проживання дітей сторін - ОСОБА_3 та ОСОБА_1 на час вирішення спору разом із батьком, позивачем у спорі – ОСОБА_1 ) а також недоведеність загрози вивезення відповідачкою малолітніх дітей за межі України без згоди батька, відсутність відомостей про наявність у матері документів дітей, на підставі яких здійснюється перетин державного кордону, загалом правильним слід визнати висновок суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення заяви позивача про забезпечення позову шляхом заборони зміни постійного місця проживання дітей та тимчасового виїзду дітей за межі України без дозволу одного з батьків.
В контексті доводів позивача про наявність загрози невиконання судового рішення про визначення місця проживання дітей з посиланням на дії відповідача, колегія суддів вважає їх необґрунтованими, з огляду, зокрема, на положення частин першої - третьої статті 157 СК України, які гарантують право кожному із батьків, незалежно від того з ким проживає дитина, на участь у її вихованні та на особисте спілкування з нею.
Враховуючи наведене, заява ОСОБА_1 про забезпечення позову не може вважатися обґрунтованою. 
Позивач не надав достатніх доказів на підтвердження реального та неминучого ризику переміщення дітей за межі України без його згоди.
Наведене узгоджується з правовими висновками викладеними у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 21 грудня 2022 року у справі №172/491/22 (провадження №61-10844св22).
Відповідно до пункту 1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.
Відповідно до ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів вважає, що ухвала суду першої інстанції постановлена з дотриманням норм матеріального та процесуального права й підстав для її скасування, не вбачає. Порушень норм процесуального права, які призвели б до неправильного вирішення справи, колегією суддів не встановлено.
Керуючись статтями 259, 268, 367, 368, 374, 375, 381-384 ЦПК України, апеляційний суд,
п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Ухвалу Попільнянського районного суду Житомирської області від 23 жовтня 2023 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Дата складення повного судового рішення 21 грудня 2023 року.

Головуючий 

Судді