СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 листопада 2023 року                             м. Харків                        Справа № 922/639/23  

          Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючий суддя Тарасова І.В., суддя Крестьянінов О.О. , суддя  Пуль О.А.
за участю секретаря судового засідання Андерс О.К.
за участю:
прокурора-Сірик В.В., посвідчення  від 01.03.23  № 072943;
представників сторін:
позивача - Вольди М.А., в порядку самопредставництва ; 
відповідача - Данилюка О.О., директора (в режимі відеоконференції);

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу відповідача - Товариства з обмеженою відповідальністю "ДВ Нафтогазовидобувна компанія" (вх. № 1387 Х/2-5) на рішення господарського суду Харківської області від 14.06.2023 (ухвалене у приміщенні господарського суду Харківської області суддею Ємельяновою О.О.,  повний текст складено 21.06.2023 ) у справі № 922/639/23
за позовом Заступника керівника Харківської обласної прокуратури  в інтересах держави, в особі Міністерства енергетики України, м. Київ 
до Товариства з обмеженою відповідальністю "ДВ Нафтогазовидобувна компанія" Харківська обл., Чугуївський р-н., смт. Есхар
про розірвання договору   

ВСТАНОВИВ:

Заступник керівника Харківської обласної прокуратури  звернувся до господарського суду Харківської області  із позовом в  інтересах держави в особі Міністерства енергетики України до Товариства з обмеженою відповідальністю "ДВ Нафтогазовидобувна компанія" про розірвання концесійного договору від 20.04.2012 укладеного між Міністерством енергетики та вугільної промисловості України та Товариством з обмеженою відповідальністю "ДВ Нафтогазовидобувна компанія".
В обгрунтування позову прокурор послався  на систематичне порушення відповідачем істотних умов Договору в частині поновлення протягом строку його дії договору страхування переданого в концесію державного майна із наданням концесієдавцеві копії страхового полісу та платіжного доручення  про сплату страхового платежу, а також в частині концесійних платежів в 2019- 2020 роках та за період з І кварталу 2021 року по І квартал 2022 року включно, заборгованість зі сплати яких була стягнута рішеннями господарського суду Харківської області від 14.09.2021 у справі № 922/1805/21 та від 10.11.2022 у справі № 922/1381/22, з чого вбачається істотність порушення умов договору, як підстава для його розірання на вимогу однієї зі сторін  відповідно до положень ч. 2 статті 651  Цивільного кодексу України та порушення майнових прав держави, як власника об`єкта концесії, на отримання належних їй платежів за передане відповідачу право здійснювати  управління (експлуатацію) цим об`єктом, а також невиконання дохідної частини Державного бюджету України та зменшенні передбачених законодавством надходжень до нього. Крім цього прокурор послався на допущення відповідачем  численних порушення умов концесійного договору, зокрема не забезпечення підприємство вугіллям, що є основним видом палива станції, що фактично позбавляє можливості виконання об`єктом концесії своїх функцій, та в свою чергу є порушенням істотних умов договору, допущено заборгованість за природний газ перед ТОВ “ГК “Нафтогаз Трейдинг” понад 126 млн. грн., допущено заборгованість з виплати заробітної плати перед працівниками підприємства та Оператором ГРМ АТ “Харківгаз” за послугу розподілу природного газу на загальну суму близько 40 млн. грн., як наслідок, за позовом АТ “Харківгаз” відкрито виконавче провадження та заарештовані рахунки підприємства. Також виявлена відсутність достатньої кількості кваліфікованого ресурсу – робочої сили через тривалий простій та невиплату заробітної плати, відсутність обігових коштів не дозволяє забезпечити придбання матеріалів, палива, мастильних матеріалів з метою забезпечення виконання прямих функцій підприємства, до того ж внаслідок фінансової неспроможності підприємство не в змозі сплатити послуги охорони ДП “Управління відомчої воєнізованої охорони” як особливо важливого об`єкту електроенергетики (сума боргу близько 1,5 млн. грн. справа № 922/1760/22). Крім того, Державне підприємство “ТЕЦ-2 “Есхар” яке здійснює комбіноване виробництво теплової та електричної енергії та є єдиним і безальтернативним постачальником тепла споживачам стм. Есхар, Чугуївського району, Харківської області, станом на даний час, не розпочало осінньо – зимового опалювального сезону 2022-2023 років. Таким чином, незважаючи, що підприємство здійснює комбіноване виробництво теплової та електричної енергії, і на даний час є єдиним та безальтернативним постачальником тепла споживачам стм. Есхар, Чугуївського району, Харківської області, внаслідок неналежного виконання умов концесійного договору, відбувся зрив опалювального сезону у селищі із кількістю населення понад 5 000 осіб.
При цьому прокурор зазначив, що, передаючи об`єкт критичної інфраструктури у концесію, держава розраховувала на належне та добросовісне виконання умов концесійного договору, наслідком якого буде належне функціонування підприємства, виконання його основної діяльності із виробництва, транспортування, передачі, розподілу та постачання електричної енергії, пари та гарячої води в регіоні.
Рішенням господарського суду Харківської області від 14.06.2023 у справі № 922/639/23 позов задоволено.
Розірвано концесійний договір від 20.04.2012 укладений між Міністерством енергетики та вугільної промисловості України та Товариством з обмеженою відповідальністю "ДВ Нафтогазовидобувна компанія". Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "ДВ Нафтогазовидобувна компанія" на користь Харківської обласної прокуратури  2684,00 грн. судового збору.
В обґрунтування рішення суд послався на доведеність систематичного порушення відповідачем істотних умов спірного Договору, на які послався  прокурор в обгрунтування позову, та наявність у зв`язку з цим передбачених ч. 2 статті 651 Цивільного кодексу України підстав для його розірвання. Також суд погодився з доводами прокурора, що систематичне порушення відповідачем умов Договору порушує інтереси держави в  особі позивача (концесієдавця), оскільки, передаючи об`єкт критичної інфраструктури у концесію, держава розраховувала на належне та добросовісне виконання умов концесійного договору, наслідком якого буде належне функціонування підприємства, виконання його основної діяльності із виробництва, транспортування, передачі, розподілу та постачання електричної енергії, пари та гарячої води в регіоні, у зв`язку із чим, очевидним є завданням шкоди інтересам держави, яке полягає у порушенні відповідачем прав держави як власника об`єкта концесії на отримання належних їй платежів за передане відповідачу право здійснювати управління (експлуатацію) цим об`єктом, а також у невиконанні дохідної частини Державного бюджету України та зменшенні передбачених законодавством надходжень до нього. Тому,  несплата концесійних платежів, неукладання договору страхування, порушення інших істотних умов договору, на які розраховував позивач при укладенні договору передаючи об`єкт критичної інфраструктури у концесію, є істотним його порушенням, оскільки позивач не отримав ті блага, на які розраховував при укладенні спірного договору з відповідачем.
При цьому суд відхилив посилання відповідача на обставини погіршення майнового стану через енергетичну кризу  та форс – мажорні обставини, пов`язані із введенням на території України  воєнного стану, як на підставу для його звільнення від відповідальності, зазначивши, що у 2019 році, на момент виникнення заборгованості зі сплати концесійних платежів, жодних обставин непереборної сили не існувало та відповідачем не надано до суду доказів щодо виконання умов договору в частині повідомлення позивача про настання форс – мажорних обставин, а також того, які саме форс – мажорні обставини стали причиною невиконання зобов`язань за укладеним між сторонами концесійним договором у т.ч. сплаті концесійних платежів відповідно до погоджених у договорі умов, а самі лише посилання на наявність заборгованості та скрутне матеріальне становище, енергетичну кризу в країні не є належним підтвердженням форс – мажорних обставин, що завадили відповідачу з 2019 року належним чином виконувати умови концесійного договору.   
Відповідач подав на зазначене рішення  до Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на нез`ясування обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить це рішення скасувати та прийняти нове рішення, яким в позові відмовити.
В обгрунтування апеляційної скарги відповідач зазначив на ненадання належної оцінки доводам відповідача та наданим ним на їх підтвердження доказам щодо наявності обставин погіршення його майнового стану через енергетичну кризу  та форс – мажорні обставини, які істотно вплинули на його господарську діяльність  та істотно змінили  ті обставини та умови, якими сторони керувались пру процесі укладення Концесійного Договору  у 2012 році.
Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 13.07.2023 для розгляду справи № 922/639/23 сформовано склад колегії суддів: головуючий суддя Тарасова І.В., суддя Білоусова Я.О., суддя Пуль О.А.
    Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 07.08.2023  відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою відповідача - Товариства з обмеженою відповідальністю "ДВ Нафтогазовидобувна компанія" (вх. № 1387 Х/2-5) на рішення господарського суду Харківської області від 14.06.2023  у справі № 922/639/23 та призначено її до розгляду в судове засідання з повідомленням сторін на 14.09.2023 о 12 год. 00 хв.
      10.08.2023 від Харківської обласної прокуратури надійшов відзив на апеляційну скаргу (вх. № 9378), в якому прокуратура просить залишити її без задоволення, а оскаржуване рішення –без змін.
   23.08.2023 від позивача - Міністерства енергетики України  надійшов відзив на апеляційну скаргу ( вх. № 10023), в якому Міністерство  просить залишити її без задоволення, а оскаржуване рішення –без змін.          
    Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 14.09.2023 розгляд справи за клопотанням відповідача відкладено  в судове засідання з повідомленням сторін  на 09.10.2023 о  15 год. 00 хв.
Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 03.10.2023  у зв`язку з відпустокою судді Білоусової Я.О. для розгляду справи № 922/639/23 сформовано склад колегії суддів: головуючий суддя Тарасова І.В., суддя Крестьянінов О.О.,  суддя  Пуль О.А.
     Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 09.10.2023 в судовому засіданні у справі № 922/639/23 оголошено перерву до 08.11.2023  о 15год. 00 хв.
07.11.2023      від відповідача - ТОВ "ДВ Нафтогазовидобувна компанія" надійшло клопотання (вх. №  13658), в якому він просить оголосити перерву з метою погодження сторонами умов мирової угоди.
   Колегія суддів відмовляє в задоволенні вказаного клопотання з огляду на те, що відповідачем не надано доказів вчинення будь-яких дій щодо  врегулюваня спору у даній справі шляхом укладення мирової угоди, зокрема, складання її проекту та   звернення до позивача з пропозицією її підписання, в той час як представник Міністерства енергетики України в судовому засіданні пояснив, що йому невідомо про надходження до Міністерства пропозицій відповідача щодо укладення мирової угоди. При цьому колегія суддів також враховує, що розгляд справи вже відкладався за клопотанням відповідача та в судовому засіданні було оголошено перерву, а розгляд  апеляційної скарги обмежений встановленим ст. 273 Господарського процесуального кодексу України строком, тоді як відповідно до положень статті 192 Господарського процесуального кодексу України сторони не позбавлені права укласти мирову угоду на будь-якій стадії процесу  і подати її на затвердження господарському суду. 
     В судовому засіданні представник  відповідача підтримав апеляційну скаргу, а прокурор та представник  позивача проти її задоволення заперечили, з підстав,  наведених у відзиві  на неї.
   Відповідно до статті 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.  
    Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. 
      Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
    Колегія суддів, заслухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши матеріали справи, проаналізувавши доводи апеляційної скарги та відзиву на неї,  з`ясувавши обставини справи та перевіривши їх доказами в межах, встановлених статтею 269 Господарського процесуального кодексу України, заслухавши пояснення представника відповідача, прокурора та представника позивача , перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлення обставин справи та відповідність їх наданим доказам, дійшла висновку, що апеляційна скарга  задоволенню не підлягає, зважаючи на таке.
   Як вбачається з матеріалів справи, наказом Міністерства енергетики та вугільної промисловості України від 01.04.2011 № 39 “Про затвердження переліків державних підприємств, установ, організацій та об`єднань, що належать до сфери управління Мінененрговугілля, та господарських товариств, щодо яких Мінерноговугілля здійснює управління корпоративними правами держави” (у первісній його редакції) затверджено перелік державних підприємств, установ, організацій та об`єднань, що належать до сфери управління Міненернговугілля.
 До вищевказаного переліку увійшло і Державне підприємство “Теплоелектроцентраль-2” “Есхар”.
     Наказом Міненерговугілля від 09.09.2011 № 486 “Про затвердження нової редакції статуту Державного підприємства “Теплоелектроцентраль-2” “Есхар” затверджено статут підприємства, яким органом управління визначено саме Міненерговугілля.
Постановою Кабінету Міністрів України від 11.12.1999  № 2293 “Про затвердження Переліку об`єктів права державної власності, які можуть надаватися в концесію” визначено, що цілісний майновий комплекс Державного підприємства “Теплоелектроцентраль-2” “Есхар”, яке провадить діяльність із виробництва, транспортування, передачі, розподілу та постачання електричної енергії, пари та гарячої води, віднесено до майна, яке може бути надане в концесію, та визначено Міненерговугілля органом, уповноваженим на укладання концесійного договору.
Наказом Міненерговугілля від 12.01.2012 № 10 “Про проведення концесійного конкурсу щодо цілісного комплексу Державного підприємства “Теплоелектроцентраль-2” “Есхар” утворено відповідну конкурсну комісію, та затверджено положення про неї.
В подальшому наказом Міненерговугілля від 09.02.2012  № 81 оголошено конкурс щодо надання у концесію цілісного майнового комплексу Державного підприємства “Теплоелектроцентраль-2” “Есхар”, затверджено інструкцію для претендентів щодо подання заявок для участі у конкурсі, текст інформаційного оголошення про його проведення, доручено конкурсній комісії забезпечити публікацію цього оголошення в газетах “Урядовий кур`єр” та “Голос України” і розміщення інструкції на офіційному веб-сайті Міненерговугілля, а також проведення конкурсних процедур.
За результатами конкурсу, 20.04.2012 між Міністерством енергетики та вугільної промисловості України (позивач, концесієдавець) та Товариством з обмеженою відповідальністю “ДВ Нафтогазовидобувальна компанія” (відповідач, концесіонер) було укладено концесійний договір.
Пунктом 55 Договору визначеного, що його укладено на 49 років (з 20 квітня 2012 року по 19 квітня 2061 року включно).
Відповідно до пункту 1 Договору, концесієдавець надає на 49 років концесіонеру право здійснювати управління (експлуатацію) об`єктом концесії згідно з пунктом 2 цього договору з метою задоволення громадських потреб у сфері виробництва електричної та теплової енергії за умови сплати концесійних платежів та виконання інших умов договору.
Пунктом 2 Договору визначено, що об`єктом концесії за цим договором є цілісний майновий комплекс Державного підприємства “Теплоелектроцентараль-2 “Есхар”, код ЄДРПОУ 30034023, місцезнаходження: 63524, Україна, Харківська обл., Чугуївський р-н, смт. Есхар, вул. 152 Стрілецької дивізії, 16, що складається з державного майна, яким Державне підприємство “Теплоелектроцентараль-2 “Есхар” наділене на праві господарського відання, а також державного майна, яке придбано (набуте) Державним підприємством “Теплоелектроцентараль-2 “Есхар” при здійсненні господарської діяльності на базі майна, попередньо отриманого у господарське відання (необоротні активи, у тому числі основні засоби, нематеріальні активи, інше). Перелік, найменування, склад і вартість об`єкта концесії визначено в додатку  до цього договору, зі змінами внесеними додатковою угодою № 1 до цього договору, та  додатково у акті № 1 приймання – передачі, які є невід`ємними частинами цього договору. Вартість об`єкта концесії визначена на підставі даних незалежної оцінки станом на 31.10.2011 та станом на 20.04.2012 , що проводилась на виконання Наказів Міністерства енергетики та вугільної промисловості України від 26.10.2011 № 647 та від 20.04.2012  № 252 відповідно (в редакції додаткової угоди № 1 від 28.05.2012 до договору).
Пунктом 7 Договору визначено, що концесієдавець має право, зокрема, здійснювати контроль за дотриманням концесіонером умов договору шляхом проведення щорічної перевірки або отримання інформації від концесіонера у порядку, визначеному нормами чинного законодавство України, вимагати дострокового розірвання цього договору у разі порушення концесіонером його умов у випадках, передбачених законодавством України та нормами чинного законодавства України.
Відповідно до пункту 13.1 Договору, концесійний платіж за право управління (експлуатацію) об`єктом концесії за перший квартал, що настає після укладення договору, визначається на підставі Методики розрахунку концесійних платежів, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України від 12.04.2000  № 639, та становить 828     250,00 грн. Залишок суми концесійного платежу за перший квартал, що настає після укладення договору, Концесіонер сплачує до 25 липня 2012 року, за умови, якщо Концесіонером не здійснено поліпшення основних засобів у складі об`єкта концесії на суму амортизаційних відрахувань, нарахованих на державне майно, передане в концесію у складі об`єкта концесії відповідно до цього договору (в редакції додаткової угоди № 1 від 28.05.2012 до договору).
Наступні концесійні платежі вносяться Концесіонером незалежно від наслідків господарської діяльності з періодичністю: за наступні перший - третій квартали відповідного року вносяться щокварталу в 5-денний термін від дати, встановленої для подання квартальних бухгалтерських звітів (балансів), а за четвертий квартал - у 10-денний термін від дати, встановленої для подання річного бухгалтерського звіту (балансу). Ці суми сплачуються концесіонером за умови, якщо ним не здійснено поліпшення об`єкта концесії на суму амортизаційних відрахувань, нарахованих на державне майно, передане в концесію у складі об`єкта концесії відповідно до цього договору (пункт 13.2 Договору).
Згідно з пункту 14 Договору, передача об`єкта в концесію здійснюється не пізніше 10 календарних днів після укладення цього Договору та оформлюється зведеним актом приймання-передачі, який є невід`ємною частиною цього Договору.
Між сторонами 20.04.2012  було підписано додаток № 1, а саме перелік № 1 майна Державного підприємства “Теплоелектроцентраль-2 “Есхар” станом на 31.10.2011, що передається в концесію та 20.04.2012  додаток № 2, а саме перелік № 2 майна Державного підприємства “Теплоелектроцентраль-2 “Есхар” станом на 31.10.2011, що передається на утримання під час концесії.
Також додатком 3 до Договору відповідачами  погоджено порядок фінансування та план поліпшень об`єкта концесії протягом 2012 - 2016 років, додатком 4 - обсяги відпуску електричної енергії протягом цього періоду; додатком 5 до договору визначено форму розрахунку сум амортизаційних відрахувань, нарахованих на державне майно у складі об`єкта концесії.
Відповідачами 20.04.2012 підписано зведений акт приймання-передачі (додаток 6 до договору), відповідно до якого Міністерство енергетики та вугільної промисловості України передало, а Товариство з обмеженою відповідальністю "ДВ Нафтогазовидобувна компанія" прийняло цілісний майновий комплекс Державного підприємства “Теплоелектроцентраль-2 “Есхар”, дебіторську та кредиторську заборгованості вказаного державного підприємства.
           28 травня 2012 року Міністерством енергетики та вугільної промисловості України та Товариством з обмеженою відповідальністю "ДВ Нафтогазовидобувна компанія" було укладено додаткову угоду № 1 до договору. 03.07.2012 між сторонами було укладено додаткову угоду № 2 до договору; 20.12.2012  між сторонами було укладено додаткову угоду № 3 до договору; 03.11.2014  між сторонами було укладено додаткову угоду № 4 до договору; 28.04.2016  між сторонами було укладено додаткову угоду № 5 до договору.
За твердженнями прокурора, сторонами на виконання вимог діючого законодавства, було погоджено усі істотні умови Договору.
Проте, починаючи з IV кварталу 2019 року зобов`язання щодо здійснення оплати концесійних платежів, визначених у установленому порядку відповідно до концесійного договору, відповідачем не виконуються.
Листом від 01.07.2022 № 26/1.201908936 Міненерго звернулось до відповідача з приводу несплати концесійних платежів, починаючи з IV кварталу 2019 року, а також повідомило про погодження зменшення суми концесійних платежів за ІІІ та IV квартал 2021 року на суму амортизаційних відрахувань та про визначення розміру концесійного платежу за I квартал 2022 року, який підлягає сплаті відповідачем на умовах та у строки, встановлені договором у загальному розмірі 2     691     561,17 грн.
Відповідач в порушення істотних умов договору, не сплатив концесійні платежі з I кварталу 2021 року по I квартал 2022 року включно, внаслідок чого виникла заборгованість, розмір якої станом на 22.08.2022  становила 12      432     223,24 грн.
Рішенням господарського суду Харківської області від 10.11.2022 у справі № 922/1381/22 стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю “ДВ Нафтогазовидобувальна компанія” заборгованість з концесійних платежів, штрафу, інфляційних втрат та 3 % річних у сумі 14     755     030,49 грн., з яких 12 432 223,24 грн. - основного розміру заборгованості зі сплати концесійних платежів за період з I кварталу 2021 року до I кварталу 2022 року (включно), 12 432,22 грн. - неустойки у вигляді штрафу, 2 043 835,81 грн. - інфляційних втрат за період з 26.04.2021 до 01.07.2022 , 266 539,22 грн. - 3% річних за вказаний період та 221 325,46 грн. судового збору сплаченого при подачі позову.
Аналогічні порушення відповідачем умов концесійного договору віл 20.04.2012 року щодо сплати концесійних платежів, мали місце й у 2019-2020 роках, про що свідчить рішення господарського суду Харківської області від 14.09.2021  у справі № 922/1805/21, яке набрало законної сили .
Відповідно до положень пункту 40 статті 7 Закону України "Про страхування" майно, передане у концесію, підлягає обов`язковому страхування. Разом з цим встановлено, що зобов`язання щодо здійснення протягом дії цього договору поновлення страхування державного майна після закінчення терміну дії попереднього договору страхування і надання концесієдавцеві копії страхового полісу та платіжного доручення про сплату страхового платежу, відповідачем не виконується.
Відповідно до інформації Міненерго від 07.12.2022  № 26/1.2-19-19693 Концесіонер на виконання вимог пункту 11.27 договору, листом від 03.08.2020 року № ДВ/08-321 надав копії договорів страхування майна укладених з ПАТ “Європейський страховий альянс”, строк дії до 12.07.2021 включно (т.1, а.с 191).
Листом від 14.12.2022 № ДВ/12-157 відповідач повідомив про неможливість поновлення страхування державного майна після закінчення терміну дії попереднього договору та сплати страхових платежів, у зв`язку із відсутністю обігових коштів та наявністю заборгованості минулих періодів перед державою та кредиторами(т.1, а.с. 194).
Листом від 17.12.2022 № 26/1.2-19-20384 Міненерго звернулось до відповідача з приводу поновлення страхування державного майна, надання копії страхового полісу та платіжного доручення про сплату страхового платежу (т.1, а.с. 193).
Разом з цим, відповідно до інформації Головного управління ДПС у Харківській області від 27.12.2022 № 8030/5/20-40-04-05-03 згідно наданих декларацій з податку на прибуток відповідача  за 2019-2021 роки доходи від будь – якої діяльності (за вирахуванням непрямих податків), визначений з правилами бухгалтерського обліку складав: за 2019 рік - 838     712     734,00 грн., за 2020 рік – 764     599     499,00грн. за 2021 рік – 569     894     450,00 грн (т. 1, а.с. 212).
Вищевказане  свідчить про отримання прибутків та спроможність відповідача у 2021 році поновити договір страхування на виконання істотних умов договору, оскільки зміст концесійного договору становлять істотні умови, зокрема страхування концесіонером об`єктів концесії, взятих у концесію, які докладно викладені у договорі, за яких сторони мають дійти угоди та потім виконувати їх у повному обсязі. Відповідальність за порушення істотних умов концесійного договору наступає у зв`язку із порушенням чинного законодавства України, або саме істотних умов договору однією із сторін.
Згідно з листом Харківської обласної військової адміністрації від 16.08.2022  № 01-46/2/808 встановлені численні порушення концесіонером умов концесійного договору, зокрема: не забезпечено підприємство вугіллям, що є основним видом палива станції, що фактично позбавляє можливості виконання об`єктом концесії своїх функцій, та, в свою чергу, є порушення істотних умов договору; допущено заборгованість за природний газ перед ТОВ “ГК “Нафтогаз Трейдинг” понад 126 млн.грн.; допущено заборгованість з виплати заробітної плати перед працівниками підприємства та Оператором ГРМ АТ “Харківгаз” за послугу розподілу природного газу на загальну суму близько 40 млн. грн. Як наслідок, за позовом АТ “Харківгаз” відкрито виконавче провадження та заарештовані рахунки підприємства. Також виявлена відсутність достатньої кількості кваліфікованого ресурсу – робочої сили через тривалий простій та невиплату заробітної плати, відсутність обігових коштів не дозволяє забезпечити придбання матеріалів, палива, мастильних матеріалів з метою забезпечення виконання прямих функцій підприємства, до того ж внаслідок фінансової неспроможності підприємство не в змозі сплатити послуги охорони ДП “Управління відомчої воєнізованої охорони” як особливо важливого об`єкту електроенергетики (сума боргу близько 1,5 млн. грн. справа № 922/1760/22).
Вказані обставини, які визнаються учасниками справи, відповідно до вимог статті 75 Господарського процесуального кодексу України  не підлягають доказуванню.
Крім того, Державне підприємство “ТЕЦ-2 “Есхар” здійснює комбіноване виробництво теплової та електричної енергії та є єдиним і безальтернативним постачальником тепла споживачам стм. Есхар, Чугуївського району, Харківської області, однак Державне підприємство “ТЕЦ-2 “Есхар” не розпочало осінньо – зимового опалювального сезону 2022-2023 років. Таким чином, не зважаючи, що підприємство здійснює комбіноване виробництво теплової та електричної енергії, і на даний час є єдиним та безальтернативним постачальником тепла споживачам стм. Есхар, Чугуївського району, Харківської області, внаслідок неналежного виконання умов концесійного договору, відбувся зрив опалювального сезону у селищі із кількістю населення понад 5 000 осіб.
Вищевказані порушення також підтверджуються інформацією Міненерго від 17.02.2022  № 26/1.2-19-15389, рішенням господарського суду Харківської області від 14.09.2021 у справі № 922/1805/21, рішенням господарського суду Харківської області від 10.11.2022  у справі № 922/1381/22, листом Харківської обласної військової адміністрації від 16.08.2022 № 01-46/2/808 та від 15.12.2022  № 01-60/5091, листом відповідача від 27.12.2022 № ДВ/07-123.
Вищевказані факти свідчать про систематичне неналежне виконання відповідачем взятих на себе зобов`язань та істотних умов концесійного договору, зокрема щодо внесення концесійних платежів та страхування концесіонером об`єкту концесії, оскільки передаючи об`єкт критичної інфраструктури у концесію, держава розраховувала на належне та добросовісне виконання умов концесійного договору, наслідком якого буде належне функціонування підприємства, виконання його основної діяльності із виробництва, транспортування, передачі, розподілу та постачання електричної енергії, пари та гарячої води в регіоні.
Порушення відповідачем істотних умов договору нівелює саму суть договору концесії – надання суспільству значущих послуг у порядку та на умовах визначених концесійним договором, а отже, втрачається і його необхідність та доцільність. Зазначене у свою чергу є порушенням інтересів держави, адже метою укладання вказаної категорії на рівні профільних міністерств Кабінету Міністрів України є модернізація інфраструктури та підвищення якості суспільно значущих послуг.
          Вищевказані обставини стали причиною звернення прокурора в інтересах держави в особі Міністерства енергетики України до суду із позовом про розірвання концесійного договору від 20.04.2012 укладеного між Міністерством енергетики та вугільної промисловості України та Товариством з обмеженою відповідальністю "ДВ Нафтогазовидобувна компанія".
Пред`явлення позову прокурором у цьому випадку зумовлено очевидним завданням шкоди інтересам держави, яке полягає у порушенні відповідачем прав держави як власника об`єкта концесії на отримання належних їй платежів за передане відповідачу право здійснювати управління (експлуатацію) цим об`єктом, а також у невиконання дохідної частини Державного бюджету України та зменшені передбачених законодавством надходжень до нього.
        Разом з тим, заперечуючи проти позовних вимог, відповідач у наданому до суду відзиві на позовну заяву та в апеляційній скарзі зазначив, що відповідно до Закону України “Про концесії”, Постанови Кабінету Міністрів України від 11 грудня 1999 №2293 “Про затвердження Переліку об`єктів права державної власності, які можуть надаватися у концесію”, між Міністерством енергетики та вугільної промисловості України та Товариством з обмеженою відповідальністю “ДВ Нафтогазовидобувна компанія” 20 квітня 2012 року було укладено концесійний договір на право здійснювати управління (експлуатацію) цілісним майновим комплексом державного підприємства “Теплоелектроцентраль – 2 “Есхар” з метою задоволення громадських потреб у сфері виробництва електричної та теплової енергії за умови сплати концесійних платежі та виконання інших умов договору. 
При цьому, Товариство з обмеженою відповідальністю “ДВ Нафтогазовидобувна компанія” є підприємством паливно-енергетичного комплексу та виробляє електричну та теплову енергію. Основний вид палива, який підприємство використовує у своїй діяльності – це вугілля марки А і Т.
До початку воєнних дій 2014 року в районах Донбасу, відповідач мав вертикально - інтегровану структуру, діяльність якої була спрямована на здійснення видобутку та збагачення вугілля на базі виробничих потужностей Філії “Шахтоуправління з видобутку та збагачення вугілля”, що знаходиться в Луганській області.
Проте, у зв`язку із тим, що вугледобувні шахти та вуглезбагачувальна фабрика Філії “Шахтоуправління з видобутку та збагачення вугілля” розташовані на території, що тимчасово не контролюється державною владою України, з 2014 року здійснення видобутку вугілля на Філії “Шахтоуправління з видобутку та збагачення вугілля” було припинено. Інших виробничих потужностей щодо видобування та переробки вугілля товариство відповідача не має, а тому підприємство вимушене було імпортувати вугілля з інших держав, що значно здорожувало собівартість електричної та теплової енергії.
Також відповідач зазначив про те, що електрична і теплова енергія від ТЕЦ у вигляді гарячої мережної води, забезпечує опалення споживачів сел. Есхар, підключених до системи централізованого теплопостачання, що загалом більше ніж 700 абонентів житлового сектору, 15 організацій, в тому числі бюджетні організації, органи самоврядування, соціально важливі об`єкти селища Есхар: поліклініка, дитячий садок, школа, комунальний заклад “Ліцей з посиленою військово-фізичною підготовкою “Патріот” Харківської обласної ради, будинок культури та бібліотека, а також - тепличний комбінат сел. Есхар, крім того ТЕЦ входить в систему забезпечення надійності енергопостачання насосного водопостачання м. Харкова (75% загального обсягу водопостачання міста), які заживлені від підстанції 110 кв “Кочеток” та “Рогань”, при виділенні станції на живлення енергорайону при технологічних порушеннях енергосистеми, що супроводжується зниженням частоти, то всі зусилля відповідача в цей період направляються на забезпечення справедливого балансу між інтересами всіх і публічними інтересами в тому числі.
За твердженнями відповідача, останній з моменту укладення договору та до настання енергетичної кризи в державі виконував усі обов`язки по договору концесії належним чином:  сплачував регулярно і в повному обсязі концесійні платежі, здійснював виробництво теплової та електричної енергії з додержанням ліцензійних умов ведення господарської діяльності, створив робочі місця, сплачував заробітну плату та забезпечував працівників соціально-правовими гарантіями передбаченими Галузевою угодою та колективним договором, забезпечив збільшення обсягу продукції протягом перших 5 років концесії згідно додатку №4 до договору, утримував об`єкт концесії в належному технічному стані, забезпечував збереження, страхування та платну охорону майна, оформив оренду земельних ділянок, на яких находиться майно та сплачував орендну плату та земельний податок, здійснив фінансування заходів, спрямованих на поліпшення об`єкта концесії, здійснив капітальні ремонти, реконструкцію, модернізацію основних засобів за рахунок власних коштів. 
У зв`язку з цим, на думку відповідача, відповідно до пункту 30 Концесійного договору, у разі дострокового розірвання договору, Концесієдавець зобов`язується відшкодувати витрати Концесіонера у зв`язку з поліпшенням майна за рахунок власних коштів. 
Також відповідач зазначає, що з 01.07.2019 , коли відбувся перехід на нову модель ринку електричної енергії, через паливну розбалансованість галузі та кризу в енергетичній галузі, на підприємстві почалося поступове погіршення фінансового стану. Через паливну розбалансованість галузі та найбільшу кризу в енергетичній галузі за всю новітню історію української енергетики підприємство відповідача перебуває у збитковому фінансовому стані, та з переходом на нову модель енергоринку заборгованість держави в особі ДП “Енергоринок” перед ТОВ “ДВ Нафтогазовидобувна компанія” складає 38 219 152,29 грн. Також Держава винна відповідачу 14 665 863,80 грн. переплати податку на прибуток підприємств.
За твердженнями відповідача, існує низка факторів, які не залежать від волі концесіонера і безпосередньо суттєво вплинули на його господарську діяльність та істотно змінили ті обставини та умови, якими сторони керувалися у процесі укладення Концесійного договору у 2012 року. Так, розмір концесійного платежу з моменту укладення договору збільшився у декілька разів. Амортизація об`єкту концесії за період дії договору концесії склала 35%. Первісна (залишкова) вартість майна по договору концесії станом на 20.04.2012р. складала 54 334 681,52 грн., а залишкова вартість майна станом на 31.12.2021 складає 19 387 064,35 грн. - законодавство передбачає можливість переглянути (зменшити) розмір концесійного платежу. Але, позивач відмовив у даному питанні відповідачу.
Також відповідач зазначає, що з 24 лютого 2022 року Указом Президента України № 64/2022 на території України введено воєнний стан. 28.02.2022р. Торгово-промислова Палата Україна підтвердила дію форс-мажорних обставин в Україні №2024/02.0-7.1.
25 квітня 2022 року Мінреінтеграції наказом №75 затвердило Перелік територіальних громад, що розташовані в районах проведення воєнних (бойових) дій або які перебувають в тимчасовій окупації, де значиться в переліку Харківська обл., Чугуївський р-н, Новопокровська СТГ, куди входить смт. Есхар та остаточно затверджено Постановою КМ України від 6 грудня 2022 р. № 1364 “Деякі питання формування переліку територій, на яких ведуться (велися) бойові дії або тимчасово окупованих Російською Федерацією” пошкодження будівель та споруд ТЕЦ під час бойових дій в районі розташування підприємства призвело до пошкодження теплогенеруючого та загально станційного устаткування, що унеможливлює роботу підприємства до моменту відновлення робочого стану будівель та обладнання. 
З 24 лютого 2022 року було повністю припинено генерацію електричної енергії. Проте, компанія для продовження постачання тепла споживачам селища Есхар організувала роботу окремим газовим котлом для генерації теплової енергії та продовжила постачання тепла в умовах воєнного стану. 
Вказаний режим роботи є особливо економічно невиправданим, при якому затверджений тариф на тепло покриває витрати на його виробництво менше ніж 10%. Так, за перше півріччя поточного року тариф на реалізацію послуг по теплопостачанню склав 755,71 грн/Гкал без ПДВ для населення та 1360,67 грн/Гкал без ПДВ для бюджетних організацій, тарифи було затверджено в січні 2021 року. Фактична собівартість виробництва теплової енергії за перше півріччя 2022 року склала 12039,12 грн/Гкал, збиток від виробництва теплової енергії в 2022 році склав 89,6 млн. грн. 
Отже, відповідно до пункту 53 та пункту 54 Концесійного договору, сторони звільняються від відповідальності за неналежне виконання, чи не виконання своїх зобов`язань за цим договором, якщо це наслідком обставин непереборної сили (форс-мажорних обставин). Строк виконання сторонами зобов`язань за цим договором відкладається на час дії форс-мажорних обставин.
Вищевказане, на думку відповідача, свідчить про відсутністю вини в діях останнього, що є підставою для звільнення  відповідальності за порушення зобов`язань, і бажанням не припиняти дію Концесійного договору, а й надалі здійснювати господарську діяльність та виконувати його умови.
У відповіді (вх. № 10203/23від 25.04.2023), на відзив відповідача, позивач зокрема зазначив, що починаючи з IV кварталу 2019 року зобов`язання щодо здійснення сплати визначених міністерством в установленому порядку концесійних платежів відповідачем не виконуються, що за наданими ним поясненнями обумовлено тяжким фінансовим станом та збитковою діяльністю підприємства відповідача через кризову ситуацію, що склалася останні два роки на ринку електричної енергії з генеруючими компаніями. При цьому, відповідач протягом зазначеного періоду не звертався до позивача щодо погодження переліку поліпшень об`єкта концесії, які мають бути здійснені відповідачем на суму амортизаційних відрахувань, на яку може бути зменшена сума концесійного платежу за відповідний період, та, відповідно, Міністерство не погоджувало здійснення відповідачем поліпшень об`єкта концесії для зменшення сум концесійного платежу за вказаний період. Так Міністерство енергетики України звернулося до офісу Генерального прокурора України стосовно пред`явлення позову на захист інтересів держави про стягнення з відповідача концесійних платежів за період: IV кварталу 2019 року - IV кварталу 2020 року. Рішенням суду у справі № 922/1805/21 від 14.09.2021 року позов задоволено. 
Після очевидних порушень умов концесійного договору з боку відповідача та необхідністю вжиття заходів, спрямованих на захист інтересів держави, позивач листом від 02.06.2021 № 26/1.2-19.1-8729 звернувся до відповідача стосовно розгляду питання добровільного розірвання концесійного договору за письмовим погодженням сторін у порядку, визначеному законодавством України та договором. 
20.07.2022 позивач повторно звернувся з листом до офісу Генерального прокурора України стосовно пред`явлення позову на захист інтересів держави про стягнення з відповідача концесійних платежів за період: I кварталу 2021 року - I кварталу 2022 року. Рішенням суду у справі № 922/1381/22 від 10.11.2022  позов задоволено. 
Щодо посилання відповідача на форс-мажорні обставини, позивач зазначає, що позивач листом від 01.07.2022 № 26/1.2-19-8936 звернувся до відповідача стосовно надання підтвердження сплати концесійних платежів, заборгованості із сплати концесійних платежів, неустойки у вигляді штрафу та інфляційних втрат за період з IV кварталу 2019 року - IV кварталу 2021 року, а також листа – підтвердження відповідача стосовно визначення суми концесійного платежу за І квартал 2022 року, або, у разі їх відсутності, щодо надання обґрунтованих пояснень або підтвердження виникнення форс – мажорних обставин, що вплинули на несплату концесійних платежів чи ненадання затребуваної інформації.
Листом від 05.07.2022 № ДВ/07-114 відповідач повідомив, що в умовах військової агресії російської федерації та у зв`язку із закінчення опалювального сезону з 01.04.2022  виробничу діяльність Державного підприємства “Теплоелектроцентраль -2 “Есхар” - призупинено.
При цьому, у 2019 році, на момент виникнення заборгованості зі сплати концесійних платежів, жодних непереборних обставин не існувало.
Крім того, вимоги пункті в 53 та 54 концесійного договору щодо повідомлення у визначений порядок і строки відповідачем виконано не було.
    Надаючи в процесі апеляційного перегляду оцінку обставинам справи, колегія суддів погоджується з висновком господарського суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позову, з наступних мотивів
     Відповідно до статті  173 Господарського кодексу України господарським  визнається  зобов`язання,  що  виникає між суб`єктом  господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав,  передбачених  цим  Кодексом,  в силу  якого  один  суб`єкт  (зобов`язана  сторона,  у  тому  числі боржник)  зобов`язаний  вчинити  певну   дію   господарського чи управлінсько-господарського  характеру  на користь іншого суб`єкта (виконати  роботу,  передати майно,  сплатити гроші,  надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій,  а інший суб`єкт (управнена сторона,  у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.
      Основними    видами   господарських зобов`язань    є майново-господарські зобов`язання  та організаційно-господарські зобов`язання.
   Згідно зі статтею 175 Господарського кодексу України майново-господарськими     визнаються цивільно-правові зобов`язання,  що виникають між учасниками господарських відносин при  здійсненні господарської діяльності,  в силу яких зобов`язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на  користь  другої сторони  або  утриматися  від певної дії,  а управнена сторона має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.
      Майнові зобов`язання,   які    виникають    між    учасниками господарських відносин,  регулюються  Цивільним  кодексом  України  з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.
 Статею 509 Цивільного кодексу України передбачено, що зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від вчинення певної дії (негативне зобов`язання), а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.
Зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11   Цивільного кодексу України.
Зобов`язання має грунтуватися на засадах добросовісності, розумності та справедливості.
      Статтею 174 Господарського кодексу України серед підстав виникнення господарських зобов`язань передбачено господарські договори.
     Відповідно до ч. 2   ст. 11 Цивільного кодексу України   підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.
Відповідно до частин 1, 3   статті 626 Цивільного кодексуУкраїни,   договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Договір є двостороннім, якщо правами та обов`язками наділені обидві сторони договору.
стороною вчинити певні дії або утриматися від них, а друга сторона наділяється лише правом вимоги, без виникнення зустрічного обов`язку щодо першої сторони.
  Договір є двостороннім, якщо правами та обов`язками наділені обидві сторони договору.
 Статтею 628 Цивільного кодексу України  передбачено, що зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.
   Відповідно до статті 629 Цивільного кодексу України, договір є обов`язковим для виконання сторонами.
     У частині 1   статті 627  Цивільного кодексуУкраїни    визначено, що відповідно до    статті 6 цього Кодексу  сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього   Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
      Статтею 193 Господарського кодексу України передбачено, що суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.
 До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення       Цивільного кодексу України       з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.
Згідно з положеннями статей 525, 526 Цивільного кодексу України,  зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від виконання зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.
       Відповідно до статті 530 Цивільного кодексу України, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то вонопідлягаєвиконанню у цей строк (термін).
      Статтею 610 Цивільного кодексу України         передбачено, що порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).
     Пунктом 1 частини першої   статті 611 Цивільного кодексу України    передбачено, що у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, припинення зобов`язання внаслідок односторонньої відмови від зобов`язання, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання договору.
        Підстави для зміни або розірвання договору визначені   статтею 651 Цивільного кодексу України   і за загальним правилом, викладеним в частині першій цієї статті, зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.
    Про зміну або розірвання договору в порядку частини 1   статті 651 Цивільного кодексу України   сторони вправі домовитися в будь-який час на свій розсуд (крім випадків, обумовлених законодавчо).
      Разом із тим законодавством передбачено випадки, коли розгляд питання про внесення змін до договору чи про його розірвання передається на вирішення суду за ініціативою однієї із сторін.
      Так, за частиною 2    статті 651 Цивільного кодексу України   договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.
      Підставами для виникнення юридичного спору про внесення змін у договір чи про його розірвання, який підлягає вирішенню судом, є обставини, наведені у частині   2   статті 651 Цивільного кодексу України, і ці обставини виникають в силу прямо наведених у зазначеній нормі фактів та подій, що зумовлюють правову невизначеність у суб`єктивних правах чи інтересах. За імперативними приписами як   статті 651 Цивільного кодексу України, так і       статті 188 Господарського кодексу України, якою визначено, зокрема порядок розірвання господарських договорів, зміна (розірвання) договору можлива лише за згодою сторін або у виняткових випадках за рішенням суду у зв`язку з істотним порушенням стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.
      Оцінка порушення договору як істотного здійснюється судом відповідно до критеріїв, установлених частиною 2   статті 651 Цивільного кодексу України. Вирішуючи питання про оцінку істотності порушення стороною договору, суди повинні з`ясувати не лише наявність істотного порушення договору, але й наявність шкоди, завданої цим порушенням другою стороною, яка може бути виражена у виді реальних збитків та (або) упущеної вигоди, її розмір, який не дозволяє потерпілій стороні отримати очікуване при укладенні договору, а також установити, чи є справді істотною різниця між тим, на що має право розраховувати сторона, укладаючи договір, і тим, що в дійсності вона змогла отримати.
    Тобто йдеться про таке порушення договору однією зі сторін, яке тягне для другої сторони неможливість досягнення нею цілей договору.
           Оцінка порушення договору як істотного здійснюється судом відповідно до критеріїв, що встановлені вказаною нормою. Оціночне поняття істотності порушення договору законодавець розкриває за допомогою іншого оціночного поняття - «значної міри» позбавлення сторони того, на що вона розраховувала при укладенні договору. Істотність порушення визначається виключно за обставинами, що склалися у сторони, яка вимагає розірвання договору. У такому випадку вина (як суб`єктивний чинник) сторони, що припустилася порушення договору, не має будь-якого значення і для оцінки порушення як істотного, і для виникнення права вимагати розірвання договору на підставі частини другої       статті 651 Цивільного кодексу України.
    Іншим критерієм істотного порушення договору закон визнає розмір завданої порушенням шкоди, який не дозволяє потерпілій стороні отримати очікуване при укладенні договору. При цьому йдеться не лише про грошовий вираз завданої шкоди, прямі збитки, а й випадки, коли потерпіла сторона не зможе використати результати договору.
Вирішальне значення для застосування зазначеного положення закону має співвідношення шкоди з тим, що могла очікувати від виконання договору сторона.
   У кожному конкретному випадку питання про істотність порушення повинне вирішуватися з урахуванням усіх обставин справи, що мають значення. Так, суди повинні встановити не лише наявність істотного порушення договору, але й наявність шкоди, завданої цим порушенням другою стороною, яка може бути виражена у вигляді реальних збитків та (або) упущеної вигоди, її розмір, який не дозволяє потерпілій стороні отримати очікуване при укладенні договору; а також установити, чи є дійсно істотною різниця між тим, на що має право розраховувати сторона, укладаючи договір, і тим, що в дійсності вона змогла отримати.
     Вказана правова позиція узгоджується з правовою позицією викладеною в постанові Великої Палати Верховного Суду від 16.02.2021 у справі № 910/2861/18, постанові Об`єднаної палати  Касаційного цивільного суду від 10.10.2019 у справі № 293/1011/16,  постановах Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 19.06.2018 у справі №    910/21148/17 та від 15.05.2019 № 913/422/18.        
За приписами статті 1 Закону України "Про концесії", концесія - форма здійснення державно-приватного партнерства, що передбачає надання концесієдавцем концесіонеру права на створення та/або будівництво (нове будівництво, реконструкцію, реставрацію, капітальний ремонт та технічне переоснащення), та/або управління (користування, експлуатацію, технічне обслуговування) об`єктом концесії, та/або надання суспільно значущих послуг у порядку та на умовах, визначених концесійним договором, а також передбачає передачу концесіонеру переважної частини операційного ризику, що охоплює ризик попиту та/або ризик пропозиції.
Концесійний договір - договір між концесіонером та концесієдавцем, який визначає порядок та умови реалізації проекту, що здійснюється на умовах концесії; 
Відповідно до частини 1 статті 26 Закону України "Про концесії" істотними умовами концесійного договору є: сторони концесійного договору; об`єкт концесії (склад майна та/або технічні і фінансові умови створення, будівництва об`єкта концесії та період його експлуатації); порядок та умови набрання чинності концесійним договором чи окремими його положеннями; предмет концесійного договору, включаючи вид, обсяг та опис робіт та/або суспільно значущих послуг, які здійснюються/надаються відповідно до такого договору; права та обов`язки сторін, що визначаються, зокрема, з урахуванням розподілу ризиків між сторонами; порядок забезпечення земельними ділянками, необхідними для реалізації проектів, що здійснюються на умовах концесії; перелік земельних ділянок, необхідних для реалізації проектів, що здійснюються на умовах концесії (із зазначенням площі та кадастрового номера (за наявності); строк концесійного договору; порядок зміни та припинення концесійного договору; порядок повернення об`єкта концесії; умови встановлення і зміни цін (тарифів) на товари (роботи, послуги), що створюються (виконуються, надаються) концесіонером, - у випадках концесій на ринках, що перебувають у стані природної монополії; умови надання державної підтримки (у разі її надання); порядок списання майна; порядок, розмір та умови внесення концесійних платежів; підстави, процедури і наслідки розірвання концесійного договору, включаючи платежі, пов`язані з достроковим розірванням; відповідальність сторін за невиконання або неналежне виконання зобов`язань, що випливають із концесійного договору; порядок здійснення концесієдавцем контролю за виконанням договору; порядок вирішення спорів між сторонами.
Частиною 3 статті 26 Закону України “Про концесію” визначено, що умови концесійного договору є чинними на весь строк дії договору, у тому числі якщо після його укладення законодавчими актами встановлено правила, які погіршують становище концесіонера.
При цьому, відповідно до вимоги частини 1 статті 10 Закону України “Про концесію” (в редакції від 05.10.2011, чинній на момент укладання між сторонами договору концесії) істотними умовами договору концесії є: сторони договору; види діяльності, роботи, послуги, які здійснюються за умовами договору; об`єкт концесії (склад і вартість майна або технічні і фінансові умови створення об`єкта концесії); умови надання  земельної ділянки, якщо вона необхідна для здійснення концесійної діяльності; перелік видів діяльності, здійснення яких підлягає ліцензуванню; умови встановлення, зміни цін (тарифів) на виготовлені (надані) концесіонером товари (роботи, послуги); строк дії договору концесії, умови найму, використання праці працівників - громадян України; умови використання вітчизняних сировини, матеріалів; умови та обсяги поліпшення об`єкта концесії та порядок компенсації зазначених поліпшень; умови, розмір і порядок внесення концесійних платежів; порядок використання амортизаційних відрахувань; відновлення об`єкта концесії та умови його повернення; відповідальність за невиконання або неналежне виконання зобов`язань, що випливають з концесійного договору; страхування концесіонером об`єктів концесії, взятих у концесію; порядок внесення змін та розірвання договору; порядок вирішення спорів між сторонами; право на отримання інформації та проведення перевірки виконання умов договору; порядок та умови передачі, у тому числі з наданням гарантії кредиторам, прав і зобов`язань, що випливають з концесійного договору; порядок використання об`єктів права інтелектуальної власності.
Частиною 4 статті 10 Закону України “Про концесію” (в редакції від 05.10.2011, чинній на момент укладання між сторонами договору концесії) визначено, що умови концесійного договору є чинними на весь строк дії договору, в тому числі у випадках, коли після його укладення законодавчими актами встановлено правила, які погіршують становище концесіонера.
З аналізу вищевикладених норм слідує, що уклавши договір концесії 20.04.2012  сторони вирішили усі істоті умови договору, та взяли на себе зобов`язання належним чином та у строки його виконувати.
     Проте, як правомірно зазначив прокурор, в порушення умов Договору з моменту його укладання та по сьогоднішній день, зобов`язання по договору відповідачем-концесіонером належним чином не виконуються та допущено наявність заборгованості у великому розмірі за тривалий період концесії. При цьому, вищенаведені  систематичні порушення відповідачем протягом досить тривалого строку концесії істотних умов Договору із допущенням великого розміру заборгованості  нівелює саму суть договору концесії – надання суспільству значущих послуг у порядку та на умовах визначених концесійним договором, а отже, втрачається і його необхідність та доцільність. Зазначене у свою чергу є порушенням інтересів держави, адже метою укладання вказаної категорії на рівні профільних міністерств Кабінету Міністрів України є модернізація інфраструктури та підвищення якості суспільно значущих послуг.
   З вищенаведених обставин справи з огляду на наведені норми, вбачається, що на час укладення  спірного Договору Концесієдавець розраховував на  отримання бюджетом у встановлені Договором строки концесійних в платежів в певних розмірах, а тому неотримання ним внаслідок систематичної несплати відповідачем протягом 2019- 2020 років та за період з І кварталу 2021 року по І квартал 2022 концесійних платежів  у великому розмірі очевидно  вже свідчить про те, що позивач значною мірою позбавився того, на що він розраховував при укладенні Договору. 
    Передаючи об`єкт критичної інфраструктури у концесію, держава розраховувала на належне та добросовісне виконання умов концесійного договору, наслідком якого буде належне функціонування підприємства, виконання його основної діяльності із виробництва, транспортування, передачі, розподілу та постачання електричної енергії, пари та гарячої води в регіоні, у зв`язку із чим, як правомірно зазначив прокурор в позові із чим погодився суд першої інстанції, очевидним є завданням шкоди інтересам держави, яке полягає у порушенні відповідачем прав держави як власника об`єкта концесії на отримання належних їй платежів за передане відповідачу право здійснювати управління (експлуатацію) цим об`єктом, а також у невиконання дохідної частини Державного бюджету України та зменшені передбачених законодавством надходжень до нього. Тому, у спірних правовідносинах відповідачем допущено істотне порушення догвоору, оскільки через вказані порушення позивач не отримав ті блага, на які розраховував при укладенні спірного договору з відповідачем.
     У практиці ЄСПЛ (Malhous v. Czech Republic (dec.) [GC], no. 33071/96, ECHR 2000-XII; Draon v. France [GC], no. 1513/03, ECHR 2006-IX; Pressos Compania Naviera.. and Others v. Belgium, no. 17849/91, §§ 29-31, ECHR A332), матеріальні правомірні очікування визнаються “майном” за умови, що такі очікування : 1) стосуються певних благ, котрі мають економічну цінність;2) є цивільними за галузевою належністю і 3) достатньо визначені для того, аби бути забезпеченими можливістю судового захисту.
    Щодо  посилання відповідача на обставини погіршення майнового стану через енергетичну кризу  та форс - мажорні обставини, пов`язані із введенням на території України  воєнного стану, як на підставу для його звільнення від відповідальності, колегія суддів погоджується з висновком господарського суду першої інстанції про їх необгрунтованість.
     Відповідно до статті 614 Цивільного кодексу України, особа, яка порушила зобов`язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом.
     Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов`язання.
     Відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов`язання.
   Статтею 617 Цивільного кодексу України передбачено, що особа, яка порушила зобов`язання, звільняється від відповідальності за порушення зобов`язання, якщо вона доведе, що це порушення сталося внаслідок випадку або непереборної сили. не вважається випадком, зокрема, недодержання своїх обов`язків контрагентом боржника, відсутність на ринку товарів, потрібних для виконання зобов`язання, відсутність у боржника необхідних коштів.
     Відповідно до статті 218 Господарського кодексу України, підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання.
      Учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобов`язання чи порушення правил здійснення господарської діяльності, якщо не доведе, що ним вжито усіх залежних від нього заходів для недопущення господарського правопорушення. У разі якщо інше не передбачено законом або договором, суб`єкт господарювання за порушення господарського зобов`язання несе господарсько-правову відповідальність, якщо не доведе, що належне виконання зобов`язання виявилося неможливим внаслідок дії непереборної сили, тобто надзвичайних і невідворотних обставин за даних умов здійснення господарської діяльності. Не вважаються такими обставинами, зокрема, порушення зобов`язань контрагентами правопорушника, відсутність на ринку потрібних для виконання зобов`язання товарів, відсутність у боржника необхідних коштів.
    28 лютого 2022 року ТПП повідомила, що на підставі ст. 14, 14-1 Закону України “Про торгово-промислові палати в Україні” від 02.12.1997 № 671/97-ВР та інших документів вона засвідчує форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) – військову агресію російської федерації проти України, що стало підставою для введення воєнного стану із 05:30 ранку 24.02.2022 строком на 30 діб відповідно до Указу Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 “Про введення воєнного стану в Україні”. Для засвідчення форс-мажорних обставин ТПП підтверджує, що зазначені обставини з 24.02.2022 до їх офіційного закінчення є надзвичайними, невідворотними та об`єктивними обставинами для суб`єктів господарської діяльності.
     Пунктом 53 Договору сторони погодили, що сторони звільняють від відповідальності за неналежне виконання чи невиконання своїх зобов`язань за договором, якщо таке виконання чи невиконання є наслідком обставин непереборної сили (форс – мажорних обставин), що виникли після укладання цього договору і які сторони не могли передбачити в момент його укладання. Форс – мажорними обставинами є події, які об`єктивно не залежать від волі та дій сторін і унеможливлюють для будь-якої із сторін виконання зобов`язань за договором, а саме включаючи, але не обмежуючись: вибухи, аварії, пожежі, які сталися  не з вини концесіонера, а також землетруси, повені, зсуви, інші стихійні лиха, війна або військові дії, блокада, а також суспільні безлади, страйки, що не уможливлюють виконання обов`язків сторін (сторони) цього договору або тимчасово унеможливлюють та інші обставини, що виникли не з вини сторін та перешкоджають належному виконанню зобов`язань за цим договором.
      Строк виконання сторонами зобов`язань за цим договором відкладається на час дії форс – мажорних обставин. Достатнім доказом дії форс-мажорних обставин є документ, виданий Торгово – промисловою палатою України або іншим відповідним уповноваженим органом. Сторони повідомляють одна одну про настання та закінчення дії форс – мажорних обставин протягом 2 календарних днів. Надання достатніх доказів (відповідних документів) здійснюється протягом 30 календарних днів з моменту виникнення форс – мажорних обставин. Неповідомлення або несвоєчасне повідомлення про настання та /або закінчення дії форс – мажорних обставин позбавляє сторону, щодо якої такі обставини виникли, права посилатись на них як на підставу для звільнення від відповідальності за неналежне виконання або невиконання своїх зобов`язань за цим договором (пункт 54 договору).
     Згідно зі сталою практикою Верховного Суду, зокрема, викладеною в постановах від 01.06.21  у справі №  910/9258/20, від 21.07.21  у справі № 912/3323/20, від 20.10.21  у справі № 911/3067/20, від 08.07.21  у справі №  910/8040/20, 25.01.22 у справі №  904/3886/21, від 31.08.22 у справі № 910/15264/21, сама  по собі обставина непереборної сили (форс-мажору), навіть підтверджена сертифікатом ТПП, не є безумовною підставою для звільнення  від відповідальності за порушення зобов`язання, оскільки за змістом наведених положень законодавства не має преюдиціального характеру (заздалегідь встановленого) та  для її застосування в якості підстави для такого звільнення  має бути наявним причинно–наслідковий зв`язок  між відповідною непереборною обставиною (подією) і неможливістю виконання зобов`язання  у спірних правовідносинах, тобто, що дана обставина безпосередньо вплинула на можливість своєчасного виконання певних зобов`язань. 
      При цьому колегія суддів наголошує, що Верховний Суд неодноразово зазначав, що одне лише передбачене законом віднесення введення воєнного стану до форс-мажорних обставин не свідчить про існування форс-мажору у конкретних правовідносинах сторін, де така обставина може стати форс-мажорною лише у випадку, якщо особа доведе, що відповідна обставина унеможливлює виконання конкретного договору (постанови Верховного Суду  у складі Касаційного господарського суду від 21.07.2021 у справі №912/3323/20 (п.40), від 03.08.2022 у справі №914/374/21 (п.99), постанова Великої палати Верховного Суду від 10.11.22 №  990/115/22.
       Зважаючи на це, колегія суддів зауважує, що  вказана обставина введення воєнного стану сама по собі, враховуючи наявність універсального офіційного листа Торгово-промислової палати України від 28.02.2022 №2024/02.0-7.1 про засвідчення форс-мажорних обставин, не є автоматичною підставою для звільнення особи від відповідальності за неналежне виконання умов договору, оскільки не має  преюдиціального (заздалегідь встановленого) характеру, а необхідною умовою їх застосування є наявність причинно-наслідкового зв`язку між неможливістю виконання договору та обставинами непереборної сили.
    При цьому колегія суддів зауважує, що саме ж повідомлення про форс-мажор має бути направлено іншій стороні якнайшвидше. Хоча й форс-мажорні обставини впливають, як правило, на одну сторону договору (виконавця), але вони мають негативні наслідки насамперед для іншої сторони договору, яка не отримує його належне виконання. Отже, своєчасне повідомлення іншої сторони про настання форс-мажорних обставин спрямоване на захист прав та інтересів іншої сторони договору, яка буде розуміти, що не отримає вчасно товар (роботи, послуги) та, можливо, зможе зменшити негативні наслідки форс-мажору.
         Як правомірно зазанчив суд першої інстанції, на момент виникнення заборгованості зі сплати концесійних платежів у 2019, 2020, 2021  роках жодних непереборних обставин, на які послався  відповідач,  не існувало та відповідачем не надано до суду доказів щодо виконання умов договору в частині повідомлення позивача про настання форс – мажорних обставин, а також не доведено того, як пов`язані з введенням воєнного стану в Україні обставини  безпосередньо вплинули на виконання ним зобов`язань за Договором у т.ч. сплаті концесійних платежів відповідно до погоджених у договорі умов, а самі лише посилання на наявність заборгованості та скрутне матеріальне становище, енергетичну кризу в країні не є належним підтвердженням форс – мажорних обставин, що завадили відповідачу з 2019 року належним чином виконувати умови Концесійного договору.   
      При цьому колегія суддів зауважує,  що запереченння відповідача зводяться  до   істотної зміни  обставин, якими сторони керувались при укладенні спірного  Концесійного Договору  у 2012 році, що відповідно до статті 652 Цивільного кодексу України може бути підставою для розірвання або відповідної зміни Договору за згодою сторін, а в разі її недосягнення - за рішенням суду, а не підставою для односторонньої відмови від виконання  зобов`язань та звільнення від відповідальності за таке невиконання.
    На відміну від форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили), які роблять неможливим виконання зобов`язання в принципі,   істотна зміна обставин   є оціночною категорією, яка полягає у розвитку договірного зобов`язання таким чином, що виконання зобов`язання для однієї зі сторін договору стає більш обтяженим, ускладненим, наприклад, у силу збільшення для сторони вартості виконуваного або зменшення цінності отримуваного стороною виконання, чим суттєво змінюється рівновага договірних стосунків, призводячи до неможливості виконання зобов`язання.
    Подібний висновок наведений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 02.07.2019 у справі №910/15484/17 та у постанові Верховного Суду від 21.07.2021 у справі №912/3323/20.
      На відміну від форс-мажору  істотна зміна обставин не впливає на строк виконання зобов`язань (не змінює його) і не звільняє сторону від відповідальності за невиконання, а дозволяє припинити таке виконання (розірвання договору) чи змінити умови такого виконання або умови договору в цілому (для досягнення балансу інтересів сторін, який був порушений через істотну зміну обставин)  (Постанова від 31 серпня 2022 року Верховного Суду у справі № 910/15264/21 ).
     Отже, господарський суд першої інстанції дійшов правильного висновку про наявність правових підстав для розірвання спірного Договору.   
   Зважаючи на наведене, колегія суддів дійшла висновку, що оскаржуване рішення прийнято при дотриманні норм матеріального і процесуального права, у зв`язку з чим підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга - без задоволення.    
    У зв`язку із залишенням апеляційної скарги без задоволення,  відповідно до положень  статті 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати відповідача  зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги залишаються  за останнім.
      Виходячи з наведеного та керуючись ст. 129, п. 2 частини 1 ст.  226, ст.   269, п. 2,4, ч.1 ст.  275, ст. 276, ст.ст. 281, 282-284 Господарського процесуального кодексу України,  суд,-

ПОСТАНОВИВ:

    Апеляційну скаргу відповідача - Товариства з обмеженою відповідальністю "ДВ Нафтогазовидобувна компанія" залишити без задоволення.
        Рішення господарського суду Харківської області від 14.06.2023 у справі № 922/639/23 залишити без змін.        
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Порядок і строки оскарження до Верховного Суду передбачені статтями 286 - 289 Господарського процесуального кодексу України. 
        Повний текст постанови складено 20.11.2023.

Головуючий суддя                                                                    І.В. Тарасова

Суддя                                                                                           О.О. Крестьянінов  

Суддя                                                                                           О.А. Пуль