ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 жовтня 2023 року
м. Київ
справа № 207/315/23
провадження № 51-4049км23
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                ОСОБА_1 ,                            
суддів                                                            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання                ОСОБА_4 ,
прокурора                                                    ОСОБА_5 ,
захисника                                                     ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
засудженого                                                ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисниці засудженого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_6 на вирок Дніпровського апеляційного суду від 10  травня 2023 року щодо
ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області, жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Баглійськогорайонногосуду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області  від 20 квітня 2022 року за ч. 1 ст. 309 Кримінального кодексу України (далі - КК),
засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 389 КК.
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 09 лютого 2023 року ОСОБА_7 засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 389 КК і призначено покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік.
На підставі ч. 1 ст. 71 , ч. 3 ст. 72 КК покарання у виді штрафу на користь держави в розмірі однієї тисячі неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 17 000 грн, за вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 20 квітня 2022 року, виконувати самостійно.
За вироком районного суду  ОСОБА_7 визнано винуватим і засуджено за те, що він, будучи засудженим за вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 20 квітня 2022 року за ч.1 ст.309 КК до покарання у виді штрафу на користь держави в розмірі однієї тисячі неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 17 000 грн, та обізнаним з порядком, строками виконання призначеного судом покарання, а також наслідками ухилення від сплати штрафу, передбаченими Кримінальним кодексом України, умисно, без поважних причин, ухилився від сплати штрафу на користь держави.
Дніпровський апеляційний суд вироком від 10 травня 2023 року скасував вирок місцевого суду (в частині призначеного покарання) та ухвалив новий, яким призначив ОСОБА_7 за ч.1 ст. 389 КК покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік. На підставі частин 1, 4 ст. 71 КК, з урахуванням положень ч. 3 ст. 72 цього Кодексу, до призначеного покарання за новим вироком повністю приєднав невідбуте покарання за вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 20 квітня 2022 року та призначив ОСОБА_7 остаточне покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік та штраф в розмірі однієї тисячі неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн, які виконувати самостійно. В решті вирок суду першої інстанції залишив без змін.
Вимоги та узагальнені доводи осіб, які подали касаційні скарги
У поданій касаційній скарзі захисник засудженого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_6 просить змінити вирок суду апеляційної інстанції, призначивши йому покарання у виді виправних робіт на строк 1 рік, та звільнити засудженого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК.
Свою позицію сторона захисту обґрунтовує неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення її підзахисним та особі засудженого.
Так, захисниця стверджує, що апеляційний суд, обираючи вид та розмір покарання, не врахував належним чином, що станом на день набрання вироку законної сили, тобто під час введеного військового стану, її підзахисний не був офіційно працевлаштований, забезпечував сім`ю тимчасовими підробітками, який навіть не задовольняв потреб родини в повному обсязі та на належному рівні, що вплинуло на спроможність ОСОБА_7 виконати вирок. Додає, що на день подачі касаційної скарги її підзахисний сплатив в повному обсязі штраф у розмірі 17 000 грн, що, на її думку, дає підстави для застосування ст. 75 КК до ОСОБА_7 .
Позиції учасників судового провадження
На касаційну скаргу сторони захисту заперечень від учасників судового провадження не надходило.
У судовому засіданні захисниця ОСОБА_6 та засуджений ОСОБА_7 підтримали доводи, викладені в касаційній скарзі та просили її задовольнити, прокурорОСОБА_5 заперечила проти її задоволення, оскаржуване судове рішення просила залишити без змін.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
Висновки суду про доведеність винуватості  ОСОБА_7 та кваліфікація його дій за ч. 1 ст. 389 КК у касаційному порядку захисником не оскаржуються. 
За змістом касаційної скарги, незаконність вироку суду апеляційної інстанції сторона захистувбачає в неправильному застосуванні закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного ОСОБА_7 покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та його особі внаслідок суворості.
Однак зазначені доводи Суд уважає такими, що не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження та вимогах кримінального й кримінального процесуального законів. 
У статті 370 і ч. 2 ст. 418 КПКвизначено, що судове рішення суду апеляційної інстанції повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.
Водночас підставами для скасування судом апеляційної інстанції вироку суду першої інстанції та ухвалення свого вироку є: необхідність застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; необхідність застосування більш суворого покарання; скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання (ч. 1 ст. 420 КПК).
Відповідно до ч. 2 ст. 420 КПК вирок суду апеляційної інстанції повинен відповідати загальним вимогам до вироків. Крім того, у вироку суду апеляційної інстанції зазначаються зміст вироку суду першої інстанції, короткий зміст вимог апеляційної скарги, мотиви ухваленого рішення, рішення по суті вимог апеляційної скарги.
Ухвалюючи вирок, апеляційний суд цих вимог кримінального процесуального закону дотримався.
Поняття судової дискреції (судовий розсуд) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей  та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Відповідно до вимог ст. 65 КК особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності й індивідуалізації. Для вибору такого покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості кримінального правопорушення, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про особу винного, обставини, що впливають на покарання, ставлення винної особи до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.
Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Визначення ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення у значенні ст. 414 КПК полягає у з`ясуванні судом насамперед питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у зазначеній статті КК  міститься лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що відображається у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання, на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання й тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Цих приписів суди першої та апеляційної інстанцій дотрималися.
З матеріалів кримінального провадження слідує, що  ОСОБА_7 , будучи засудженим за вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 20 квітня 2022 року за ч. 1 ст. 309 КК до покарання у виді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн, від його виконання ухилявся з 26 вересня 2022 року по 23 січня 2023 року.
Місцевий суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання у цьому кримінальному провадженні та дотримуючись вимог статей 50 і 65 КК, врахував обставини скоєння кримінального проступку, особу обвинуваченого (який раніше судимий, не працює, не є особою з інвалідністю першої або другої групи, не досяг пенсійного віку, не є військовослужбовцем строкової служби) та відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують його покарання, дійшов правильного висновку про те, що справедливим і необхідним для виправлення ОСОБА_7 буде покарання у виді обмеження волі, в розмірі, встановленому санкцією ч. 1 ст. 389 КК. 
Однак, призначаючи   ОСОБА_7 остаточне покарання, на підставі статтей 71, 72 КК, допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність,зокрема порушив приписи ч. 1 ст. 71 ККта не призначив остаточне покарання у виді сукупності невідбутої частини покарання за попереднім вироком та покарання за новим вироком, яке апеляційний суд, розглянувши кримінальне провадження за скаргою прокурора, виправив шляхом ухвалення нового вироку, яким на підставі частин 1, 4 ст. 71 КК, з урахуванням положень ч. 3 ст. 72 КК, до призначеного покарання за новим вироком, повністю приєднав невідбуте покарання за вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 20 квітня 2022 року та призначив ОСОБА_7 остаточне покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік та штраф у розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн, які ухвалено виконувати самостійно.З таким рішенням погоджується і колегія суддів.
Викладені в касаційній скарзі доводи сторони захисту щодонеправильного застосування судами закону України про кримінальну відповідальність, зокрема не застосування ст. 75 КК до ОСОБА_7 , є необґрунтованими.
Відповідно до положень ч. 1 ст. 75 КК, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407,408,429 цього Кодексу,вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене частиною третьою статті 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
У випадках, коли засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин застосовується призначення покарання за сукупністю вироків. У цьому разі суд відповідно до ч. 1 ст. 71 КК до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. При цьому остаточне покарання має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
У свою чергу ч. 3 ст. 72 КК визначено, що основні покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю кримінальних правопорушень і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно.
Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.
Верховний Суд акцентує, що така позиція сторони захисту про можливість звільнення  ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, ураховуючи те, що його засуджено за ухилення від відбування покарання у виді штрафу, суперечить принципу справедливості покарання і не відповідає його меті - виправленню засудженого та запобіганню вчиненню нових злочинів як ним, так і іншими особами.
Зваживши на вищезазначені норми закону, суди попередніх інстанцій дійшли правильно висновку про призначення ОСОБА_7   покарання без застосування ст. 75 КК, що сприятиме виправленню засудженого та запобіганню вчинення ним нових злочинів.
З таким призначеним покаранням та висновками апеляційного суду щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність судом першої інстанції в частині неправильного ст. 71 КК погоджується і Суд.
Крім того, Суд звертає увагу, що сплата засудженим ОСОБА_7 штрафу у сумі 17000 гривень після набрання вироком законної сили не впливає на вид призначеного покарання за ч. 1 ст. 389 КК та можливість звільнення від нього на підставі ст. 75 КК.
На  переконання колегії суддів, призначене  ОСОБА_7   покарання є співмірним протиправному діянню, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів і не може вважатися явно несправедливим унаслідок суворості чи недостатнім для досягнення мети покарання.
Обставини, на які є посилання в касаційній скарзі захисниці засудженого як на підстави для твердження про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого були враховані судами попередніх інстанцій під час призначення покарання. Ці обставини не є безумовними і достатніми для зміни чи скасування вироку апеляційного суду. 
Порушень вимог норм матеріального чи процесуального права, які би були безумовними підставами для зміни або скасування судового рішення, під час перевірки матеріалів кримінального провадження судом касаційної інстанції не встановлено.
Урахувавши наведене, колегія Суддів дійшла висновку, що касаційну скаргу адвоката ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 слід залишити без задоволення. 
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Вирок Дніпровського апеляційного суду від 10 травня 2023 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисниказасудженого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_6 - без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                ОСОБА_2                                   ОСОБА_3