УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 грудня 2023 року
м. Київ
справа № 335/1470/20
провадження № 51-7636ск23
 
Колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у складі:
головуючої                        ОСОБА_1 ,
суддів                                 ОСОБА_2 , ОСОБА_3 
розглянула касаційну скаргу прокурора ухвалу Запорізького апеляційного суду від 03 жовтня 2023 року стосовно ОСОБА_4 і
встановила:
вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 04 квітня 
2023 року ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше в силу ст. 89 Кримінального Кодексу України (далі - КК України), не засудженого, визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст.187 КК України та призначено йому покарання у виді 
7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.
Запорізький апеляційний суд ухвалою від 03 жовтня 2023 року залишив апеляційну скаргу прокурора без задоволення, апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_4 задовольнив частково.
Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 04 квітня 
2023 року щодо ОСОБА_4 в частині формулювання обвинувачення і кваліфікації його дій змінив. Виключено у вироку суду з обвинувачення ОСОБА_4  посилання про його намір на застосування до ОСОБА_5 насильства і застосування до неї насильства, що є небезпечним для життя та здоров`я потерпілої.
Вирішено кваліфікувати дії ОСОБА_4 за ч.2 ст. 187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, що є небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, вважає ухвалу суду такою, що підлягає скасуванню з підстав невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Вважає, що злочинні дії  ОСОБА_4 необхідно кваліфікувати за ч. 2 ст. 187 КК України як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з насильством, що є небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб. Просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Мотиви Суду
Колегія суддів перевірила доводи касаційної скарги, додані до неї судові рішення та дійшла висновку, що у відкритті касаційного провадження слід відмовити з огляду на таке.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правову оцінку обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Під час касаційного розгляду кримінального провадження колегія суддів виходить із фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, установлених судами нижчих інстанцій.
Із оскаржуваної ухвали суду апеляційної інстанції убачається, що перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що висновки суду про винуватість обвинуваченого ОСОБА_4 у вчиненні розбійного нападу ґрунтуються на зібраних та досліджених у судовому засіданні доказах, яким суд в цілому надав належну правову оцінку.
Змінюючи рішення суду першої інстанції апеляційний суд вказав, що описуючи у вироку дії невстановленої особи (у повній відповідності до змісту обвинувального акту), суд першої інстанції зазначив, що ця особа дістала з кишені предмет схожий на ніж, та, утримуючи його у руках і розмахуючи ним, демонструвала можливість застосування даного ножа до потерпілого ОСОБА_6 та наказала останньому віддати його цінні речі та грошові кошти. Тобто, фактично описані в такий спосіб дії невстановленої особи свідчать про те, що розбій було вчинено не із застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, а лише із погрозою застосування такого насильства. Але при цьому у формулюванні обвинувачення ОСОБА_4 , визнаного доведеним, суд не зазначив про те, що ОСОБА_4 під час здійснення розбійного нападу на потерпілу застосував до неї насильство, яке є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої, а лише зазначив про те, що ОСОБА_4 застосував газовий балончик, а саме розпилив газ в бік обличчя та шиї потерпілої.
Між тим, обов`язковою ознакою об`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ст.187 КК України, є застосування до особи, яка зазнала нападу, насильства, небезпечного для життя чи здоров`я, або погроза застосування такого насильства.
Застосування до потерпілого без його згоди отруйних чи сильнодіючих речовин (газів) з метою заволодіння його майном потрібно розглядати як насильство і залежно від того, було воно небезпечним для життя або здоров`я чи не було, кваліфікувати такі дії за ч.2 ст.186 КК України або за відповідною частиною ст.187 КК України.
Під насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, слід розуміти заподіяння їй легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я або незначну втрату працездатності, середньої тяжкості або тяжкого тілесного ушкодження, а також інші насильницькі дії, які не призвели до вказаних наслідків, але були небезпечними для життя чи здоров`я в момент заподіяння.
У відповідності до висновків, викладених у постанові Верховного Суду від 
17 вересня 2020 року справа №686/10404/17, на які зважив суд апеляційної інстанції, використання газового балончика при заволодінні чужим майном створює склад розбійного нападу не в будь-якому випадку, а лише тоді, коли таке застосування газової речовини або погроза її застосування під час вчинення злочину було чи могло бути небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого.
Як убачається з судових рішень, під час досудового розслідування було проведено судово-медичну експертизу потерпілої ОСОБА_5 та відповідно до висновку експерта № 1096 хімічний опік кон`юнктиви обох очей у ОСОБА_5 самі за собою кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження. 
Апеляційний суд в процесі перевірки матеріалів кримінального провадження констатував, що у висновку експерта не зазначено, що дані легкі тілесні ушкодження спричинили короткочасний розлад здоров`я потерпілої або незначну втрату працездатності, або могло бути небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої, що є обов`язковою ознакою насильства небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, у разі кваліфікації дій обвинуваченого за ст. 187 КК України. 
Відтак, в даному випадку застосування ОСОБА_4 газового балончику до потерпілої ОСОБА_5 під час вчинення розбійного нападу не може бути розцінене як застосування насильства, яке є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої, або могло бути небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої. Між тим, враховуючи, що дії ОСОБА_4 були об`єднані єдиним умислом з іншим співвиконавцем розбійного нападу - невстановленою особою, яка погрожувала потерпілому ОСОБА_6 застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я потерпілого, дії обвинуваченого ОСОБА_4 повністю охоплюються складом злочину, передбаченого ч. 2 
ст. 187 КК України, але не за кваліфікуючою ознакою застосування насильства небезпечного для життя і здоров`я особи, а погрози застосування такого насильства.
Щодо доводів касаційної скарги прокурора стосовно неправильного застосування стосовно засудженого положень ст. ст. 50, 65 КК України при призначенні йому покарання за ч. 2 ст. 187 КК України, слід зазначити наступне. Аналогічні за змістом доводи апеляційної скарги прокурора були предметом перевірки суду апеляційної інстанції. На думку колегії суддів, вирішення апеляційним судом питання про призначення ОСОБА_4 покарання ґрунтується на наведених вимогах закону. 
Визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного і доцільного заходу примусу, яке б ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягнення справедливого балансу між правами і свободами особи та захистом інтересів держави і суспільства. 
Відповідно до вказаних засад особі, яка вчинила злочин, повинно бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципу співмірності, цей захід примусу за своїм видом і розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують. 
Як убачається з наданих до касаційної скарги копій судових рішень, обираючи ОСОБА_4 покарання за ч. 2 ст. 187 КК України, суд першої інстанції, із висновками якого погодився й апеляційний суд, належним чином врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який згідно зі ст.12 КК України є тяжким злочином, узяв до уваги обставини його вчинення. 
Зважив суд і на відсутність пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин. Врахував суд і дані про особу обвинуваченого, який раніше в силу ст. 89 КК України не судимий, не одружений, не працює, на спеціальних обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.
Урахувавши всі обставини, які за законом мають правове значення, суд, дотримуючись принципу індивідуалізації та, виходячи з особливостей конкретного кримінального правопорушення, реалізовуючи свої дискреційні повноваження, з урахуванням характеру та обсягу протиправних дій обвинуваченого ОСОБА_4 , призначив йому основне покарання за ч. 2 ст. 187 КК у виді 7 років позбавлення волі, тобто в межах санкції закону.
На переконання колегії суддів, таке покарання є співмірним характеру протиправних дій, необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів та не сприймається як явно несправедливе внаслідок м`якості чи недостатнє для досягнення мети покарання.
Ухвала апеляційного суду достатньо вмотивована та відповідає вимогам ст. 419 КПК України. 
Переконливих аргументів, які би ставили під сумнів законність судового рішення та вмотивованість його висновків з питань істотного порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність прокурором у касаційній скарзі не наведено і таких даних із змісту судових рішень не вбачається.
Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України суд касаційної інстанції постановляє ухвалу про відмову у відкритті касаційного провадження, якщо з касаційної скарги, наданих до неї судових рішень та інших документів убачається, що підстав для задоволення скарги немає.
Ураховуючи викладене та керуючись п. 2  ч. 2 ст. 428 КПК, колегія суддів
постановила:
відмовити у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою прокурора на ухвалу Запорізького апеляційного суду від 03 жовтня 2023 року стосовно ОСОБА_4 .
Ухвала оскарженню не підлягає.
 
Судді:

 
 
ОСОБА_1                          ОСОБА_2                                ОСОБА_3