ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 листопада 2023 року	Львів	Справа № 500/95/23 пров. № А/857/14932/23	
Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді                                          Ільчишин Н.В., 
суддів                                                             Коваля Р.Й., Гуляка В.В.,
за участі секретаря судового засідання      Ханащак С.І.,
розглянувши у судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 14 липня 2023 року (судді Осташа А.В., ухвалене у відкритому судовому засіданні о 10 год. 38 хв. в м. Тернопіль повний текст рішення складено 14.07.2023) у справі №500/95/23 за позовом ОСОБА_1 до Державної податкової служби України, Головного управління ДПС у Тернопільській області про визнання протиправним та скасування наказів, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-
ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 12.01.2023 звернувся в суд з позовом із врахуванням заяви про збільшення позовних вимог до Державної податкової служби України, Головного управління ДПС у Тернопільській області в якому просить визнати протиправним та скасувати наказ Державної податкової служби України від 14 грудня 2022 року № 1840-о «Про припинення державної служби та звільнення ОСОБА_1 », визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління ДПС у Тернопільській області від 15 грудня 2022 року № 863-о «Про оголошення наказу Державної податкової служби України від 14.12.2022 №1840-о», поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника управління Головного управління ДПС у Тернопільській області, стягнути з Головного управління ДПС у Тернопільській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 15.12.2022 до дня поновлення на роботі.
Рішенням Тернопільського окружного адміністративного суду від 14 липня 2023 року відмовлено в задоволенні позову.
Не погоджуючись із вказаним рішенням ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, яку обґрунтовує тим, що судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення допущено порушення норм процесуального та матеріального права, просить скасувати рішення та ухвалити нове, яким задовольнити позов. Вказує, що спірний наказ є протиправним та підлягає скасуванню, а його слід поновити на раніше займаній посаді та сплатити на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу.
У відзивах на апеляційну скаргу відповідачі заперечують проти її задоволення посилаючись на безпідставність викладених у ній доводів і просять оскаржуване рішення суду залишити без змін, вважаючи його законним та обґрунтованим.
В судовому засіданні апеляційного розгляду справи представник Головного управління ДПС у Тернопільській області Мурована І.Я. та представник Державної податкової служби України Щеглова Л.В. в режимі відеоконференції проти апеляційної скарги заперечили, просили скаргу залишити без задоволення, а рішення суду без змін. 
Представник позивача Гонта М.С. в судовому засіданні апеляційного розгляду апеляційну скаргу підтримав з підстав зазначених у скарзі, просив рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове, яким задовольнити позов.
Відповідно до статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України (далі – КАС України) суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги у їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку, що подана скарга підлягає задоволенню з наступних мотивів. 
Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, що ОСОБА_1 призначений посаду заступника начальника Головного управління ДПС у Тернопільській області відповідно до наказу голови Державної податкової служби України від 23.12.2020 за №1486-о.
Відповідно до організаційної структури Головного управління ДПС у Тернопільській області, затвердженої в.о. Голови Державної податкової служби України Тетяною Кірієнко 29.04.2022, штатна чисельність заступників начальника Головного управління ДПС у Тернопільській області складає дві одиниці, тобто відбулось скорочення однієї посади заступника начальника Головного управління ДПС у Тернопільській області. 
Наказом Головного управління ДПС у Тернопільській області № 105 від 27.05.2022 «Про введення в дію організаційної структури ГУ ДПС» введено у дію затверджену організаційну структуру Головного управління ДПС у Тернопільській області.
15.07.2022 відповідно до частини шостої статті 49-2 Кодексу законів про працю України, було попереджено ОСОБА_1 про наступне вивільнення у зв`язку із введенням в дію наказом Головного управління ДПС у Тернопільській області від 27 травня 2022 року №105 затвердженої організаційної структури ГУ ДПС та введенням в дію наказом Головного управління ДПС у Тернопільській області від 31 травня 2022 року №110 штатного розпису на 2022 рік та керуючись наказом ДПС України від 12.07.2022 року №443 «Про делегування окремих повноважень з питань управління персоналом» на підставі пункту 1 частини першої статті 87 Закону України «Про державну службу» у зв`язку з скороченням посади заступника начальника Головного управління ДПС у Тернопільській області внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців.
Переліком змін №1, затвердженим в.о. Голови ДПС ОСОБА_2 12.09.2022, до організаційної структури Головного управління ДПС у Тернопільській області внесено зміни, а саме виведено зі структури одну посаду заступника начальника Головного управління ДПС у Тернопільській області. 
Виконувачем обов`язки начальника Головного управління ДПС у Тернопільський області Р.Цвігуном згідно з наказом від 15.12.2022 №863-о «Про оголошення наказу Державної податкової служби України від 14 грудня 2022 року №1840-о» оголошено наказ Державної податкової служби України від 14 грудня 2022 року №1840-о «Про припинення державної служби та звільнення ОСОБА_1 » та ОСОБА_1 звільнено 15.12.2022 з посади заступника начальника Головного управління ДПС у Тернопільській області.
Наказом Державної податкової служби України від 14.12.2022 №1840-о «Про припинення державної служби та звільнення ОСОБА_1 » припинено державну службу та звільнено ОСОБА_1 , заступника начальника Головного управління ДПС у Тернопільській області у зв`язку із скороченням посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, згідно з пунктом 1 частини 1 статті 87 Закону України «Про державну службу».
Не погоджуючись із зазначеними рішеннями позивач звернувся з даним позовом до суду. 
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що суб`єкт призначення виконав усі залежні від нього дії, встановлені нормами чинного законодавства, щодо пропонування державному службовцю іншої рівнозначної посади державної служби або, як виняток, нижчої посади державної служби відповідно до професійної підготовки та професійних компетентностей, однак позивач не погодився на переведення на жодну з запропонованих посад, тобто очевидно, що на зайняття будь-якої іншої посади, окрім заступника начальника Головного управління ДПС у Тернопільській області позивач не був згоден. 
Суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції дійшов таких висновків із неповним з`ясуванням усіх обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, та з порушенням норм матеріального права. 
Так, враховуючи вимоги частини 2 статті 19 Конституції України та частини 2 статті 2 КАС України, законодавцем визначено критерії для оцінювання рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, які одночасно є принципами адміністративної процедури, що вироблені у практиці європейських країн. 
Наведені норми означають, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень. 
Стаття 43 Конституції України передбачає, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. 
Принципи, правові та організаційні засади забезпечення публічної, професійної, політично неупередженої, ефективної, орієнтованої на громадян державної служби, яка функціонує в інтересах держави і суспільства, а також порядок реалізації громадянами України права рівного доступу до державної служби, що базується на їхніх особистих якостях та досягненнях, урегульовані Законом України «Про державну службу» від 10.12.2015 № 889-VIII (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, далі - Закон № 889-VIII).
Згідно статті 2 Закону № 889-VIII керівник державної служби в державному органі (далі - керівник державної служби) - посадова особа, яка займає вищу посаду державної служби в державному органі, до посадових обов`язків якої належить здійснення повноважень з питань державної служби та організації роботи інших працівників у цьому органі; посада державної служби - визначена структурою і штатним розписом первинна структурна одиниця державного органу з установленими відповідно до законодавства посадовими обов`язками у межах повноважень, визначених частиною першою статті 1 цього Закону; рівнозначна посада - посада державної служби, що належить до однієї підкатегорії посад державної служби з урахуванням рівнів державних органів; суб`єкт призначення - державний орган або посадова особа, яким відповідно до законодавства надано повноваження від імені держави призначати на відповідну посаду державної служби в державному органі та звільняти з такої посади.
Відповідно до статті 5 Закону № 889-VIII, правове регулювання державної служби здійснюється Конституцією України, цим та іншими законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, постановами Верховної Ради України, указами Президента України, актами Кабінету Міністрів України та центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері державної служби. 
Відносини, що виникають у зв`язку із вступом, проходженням та припиненням державної служби, регулюються цим Законом, якщо інше не передбачено законом. 
Дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом. 
Згідно частини 1 статті 6 Закону № 889-VIII посади державної служби в державних органах поділяються на категорії та підкатегорії залежно від порядку призначення, характеру та обсягу повноважень, змісту роботи та її впливу на прийняття кінцевого рішення, ступеня посадової відповідальності, необхідного рівня кваліфікації та професійних компетентностей державних службовців.
Частиною 2 статті 6 Закону № 889-VIII встановлюються такі категорії посад державної служби: 1) категорія «А» (вищий корпус державної служби); категорія «Б» – посади, зокрема, керівників та заступників керівників державних органів, юрисдикція яких поширюється на територію Автономної Республіки Крим, однієї або кількох областей, міст Києва і Севастополя, одного або кількох районів, районів у містах, міст обласного значення. Порядок призначення на посаду державної служби визначений ст. 31 Закону № 889-VІІІ, за правилами якої рішення про призначення приймається, зокрема, на посади державної служби категорії «Б», які здійснюють повноваження керівників державної служби в державних органах, - суб`єктом призначення, визначеним законом.
Згідно з положеннями пункту 4 частини 1 статті 83 Закону № 889-VIII, державна служба припиняється, зокрема, за ініціативою суб`єкта призначення відповідно до статті 87 цього Закону. 
Згідно з частинами 1, 3 статті 87 Закону № 889-VIII, підставами для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є: 1) скорочення чисельності або штату державних службовців, скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізація державного органу; 1-1) ліквідація державного органу; 2) встановлення невідповідності державного службовця займаній посаді протягом строку випробування; 3) отримання державним службовцем негативної оцінки за результатами оцінювання службової діяльності; 4) вчинення державним службовцем дисциплінарного проступку, який передбачає звільнення. 
Суб`єкт призначення або керівник державної служби попереджає державного службовця про наступне звільнення на підставі пунктів 1 та 1-1 частини першої цієї статті у письмовій формі не пізніше ніж за 30 календарних днів.
Одночасно з попередженням про звільнення на підставі пункту 1 частини першої цієї статті суб`єкт призначення або керівник державної служби пропонує державному службовцю іншу рівнозначну посаду державної служби або, як виняток, нижчу посаду державної служби відповідно до професійної підготовки та професійних компетентностей. При цьому враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством про працю.
Державний службовець звільняється на підставі пункту 1 частини першої цієї статті у разі, коли відсутня можливість запропонувати відповідні посади, а також у разі його відмови від переведення на запропоновану посаду.
Пунктом 1 частини 1 статті 40 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) визначено, що трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Частиною 2 статті 40 КЗпП України установлено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
Згідно з частинами 1 та 3 статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.
Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.
25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законів України щодо перезавантаження влади» від 19 вересня 2019 року №117-IX (далі - Закон № 117-ІХ), в частині 1 статті 87 Закону №889-VIII (у редакції підпункту 53 пункту 6 розділу I Закону № 117-ІХ) виокремлені дві підстави припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення: - скорочення чисельності або штату державних службовців, скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізація державного органу (пункт 1 частини першої); - ліквідація державного органу (пункт 1-1 частини першої).
Законом № 117-ІХ були також виключені положення абзаців першого і другого частини третьої статті 87 Закону № 889-VIII, які стосувалися застосування до державних службовців законодавства про працю та допускали звільнення з підстав реорганізації або ліквідації державного органу лише в разі неможливості переведення державного службовця на іншу посаду чи його відмови від такого переведення.
У свою чергу ретроспективний аналіз положень Закону № 889-VІІІ дає підстави для висновку, що стаття 87 цього Закону до набрання чинності Законом №117-IX (до 25 вересня 2019 року) визначала як підставу для звільнення державного службовця (скорочення чисельності або штату державних службовців, ліквідація державного органу, реорганізація державного органу), так і особливості її застосування (у разі, коли відсутня можливість пропозиції іншої рівноцінної посади державної служби, а в разі відсутності такої пропозиції - іншої роботи (посади державної служби) у цьому державному органі) поряд із прямою вказівкою на застосування загальної процедури вивільнення працівників, установленої законодавством про працю.
Одночасно із набранням чинності Законом № 117-IX набрав чинності Закон №113-IX, яким статтю 40 КЗпП України доповнено частиною п`ятою такого змісту: «Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус».
З аналізу вищевказаних законодавчих змін вбачається, що аналіз статті 87 Закону № 889-VІІІ (у редакції Закону № 117-IX) дає підстави для висновку про те, що відповідні питання стосовно особливостей вивільнення працівників у разі реорганізації, ліквідації державного органу нормами спеціального закону не врегульовано, що свідчить про необхідність застосування положень законодавства про працю.
Окрім того, виключення зі статті 87 Закону № 889-VІІІ бланкетної (відсилочної) норми щодо застосування законодавства про працю при визначенні процедури вивільнення державних службовців на підставі пунктів 1 і 1-1 частини першої цієї статті не вказує на заборону щодо його застосування, враховуючи приписи частини третьої статті 5 цього Закону та неврегульованість цим Законом відповідних правовідносин.
Аналогічний правовий висновок викладено в постанові Верховного Суду від 26 травня 2021 року у справі №140/90/20.
Приписи частини 4 статті 40 КЗпП України вказують лише на можливість врегулювання спеціальним законом особливостей застосування порядку звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом першим частини першої цієї статті.
Аргументованість застосування законодавства про працю до спірних правовідносин, підтверджують наступні зміни до цієї статті, внесені згідно із Законами України від 14 січня 2020 року № 440-ІХ та від 23 лютого 2021 року № 1285-ІХ, якими законодавець визначав особливості процедури звільнення державних службовців на підставі пунктів 1 і 1-1 частини першої статті 87 Закону № 889-VІІІ, зокрема, в частині строку попередження про наступне звільнення, пропозиції посад державної служби та визначення випадків застосування законодавства про працю.
Норми, які змінилися внаслідок цих законодавчих змін не регулюють спірних правовідносин, оскільки вони набрали чинності у лютому 2020 року, а тому застосування цих норм не є предметом правового аналізу у цій справі.
Колегія суддів Верховного Суду в постанові від 18.05.2023 у справі № 240/1941/20 наголосила, що відносини публічної служби в основі своєї правової природи є наслідком реалізації не тільки права на участь в управлінні державними справами через забезпечення доступу до державної служби, визначеного статтею 38 Конституції України, але і права на працю, оскільки перебування особи на державній службі є однією із форм реалізації права на працю, закріпленого у статті 43 Конституції України, а тому за правовою позицією Верховного Суду України, сформованою у постанові від 06 листопада 2013 року у справі № 21-389а13, до відносин публічної служби застосовуються норми трудового законодавства в частині неврегульованій спеціальним законодавством.
Усталеною є також судова практика субсидіарного застосування приписів КЗпП України у разі неврегульованості нормами спеціального законодавства правовідносин, з приводу яких виник спір, у значенні різновиду аналогії закону як засобу подолання прогалин спеціального законодавства.
Підстави припинення державної служби у зв`язку з ліквідацією чи реорганізацією державного органу за своєю правовою природою відповідають ознакам вивільнення працівників, що ґрунтується на загальних підставах звільнення за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України.
У свою чергу, відповідно до пункту 1 частини 1 статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений термін, а також терміновий трудовий договір до закінчення терміну його дії можуть бути розірвані власником або уповноваженим їм органом у разі змін в організації виробництва і праці, у тому числі ліквідації, реорганізації, скорочення чисельності або штату працівників.
Процедура вивільнення працівників на підставі пункту 1 частини 1 статті 40 КЗпП України (у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників) регламентована положеннями частини 2 статті 40, статей 42, 49-2 цього Кодексу, що містять юридичні гарантії забезпечення прав працівників від незаконного звільнення та сприяння у збереженні роботи, до яких можна віднести обов`язок роботодавця попередити працівника про наступне вивільнення не пізніше ніж за два місяці та вчинити дії щодо працевлаштування працівника, в тому числі з урахуванням переважного права на залишення на роботі, а також заборону на звільнення працівника в період його тимчасової непрацездатності або відпустки, крім випадку повної ліквідації підприємства, установи, організації.
Верховний Суд у постанові від 21 вересня 2021 року (справа №340/221/20) наголосив, що можливість реорганізації державної установи (організації) не виключає, а включає зобов`язання роботодавця (держави) щодо працевлаштування працівників, які попереджаються про наступне звільнення, а саме з моменту виникнення обставин, які зумовлюють можливе вивільнення працівників.
Тобто роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, які відповідають зазначеним вимогам, що існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.
Відповідна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 11 червня 2020 року у справі № 826/19187/16, від 31 березня 2020 року у справі №826/6148/16, від 09 жовтня 2019 року у справі № 821/595/16, а також у постанові Великої Палати Верховного Суду від 18 вересня 2018 року у справі № 800/538/17 (П/9901/310/18).
При цьому, Верховний Суд в постанові від 18.05.2023 у справі № 240/1941/20 звернув увагу, що такий обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору та охоплює вакантні посади, які з`явилися в установі протягом всього цього періоду і які існували на день звільнення.
Вказана правова позиція міститься у постановах Верховного Суду від 25 липня 2019 року у справі № 807/3588/14, від 27 травня 2020 року у справі № 813/1715/16.
Судом на підставі матеріалів справи встановлено, що наказом Головного управління ДПС у Тернопільській області № 105 від 27.05.2022 «Про введення в дію організаційної структури ГУ ДПС» введено у дію затверджену організаційну структуру Головного управління ДПС у Тернопільській області, згідно якого кількість штатних посад заступників начальника становить 2 посади, всіх посад 509. 
Як підтверджено листом Управління персоналу Головного управління ДПС у Тернопільській області №35/19-00-11-01-25 від 30.01.2023 у Головному управлінні ДПС у Тернопільській області працювали три заступники начальника: ОСОБА_3 , Бабій С.А. та Якимчук П.М. якого і було попереджено про наступне вивільнення 15.07.2022.
Державною податковою службою України затверджено Перелік змін №1 до Організаційної структури Головного управління ДПС у Тернопільській області від 12.09.2022, відповідно до яких скорочено одну посаду заступника начальника ГУ ДПС у Тернопільській області.
У свою чергу, відповідно до пункту 4 частини 1 статті 83 Закону № 889-VІІІ державна служба припиняється за ініціативою суб`єкта призначення (статті 87 цього Закону).
З наведених вище норм Закону № 889-VІІІ колегія суддів дійшла висновку, що призначення на посаду державної служби категорії «Б» та звільнення з цієї посади здійснюється суб`єктом призначення, визначеним законом.
Відповідно колегія суддів вважає, що посада заступника начальника Головного управління ДПС у Тернопільській області, яку позивач займав до звільнення, належить до категорії «Б» та його було призначено наказом голови ДПС України від 23.12.2020 за №1486-о, а звільнено із займаної посади наказом в.о. голови ДПС України від 14.12.2022 № 1840-о, а тому суб`єктом призначення на посаду заступника начальника Головного управління ДПС у Тернопільській області та звільнення з цієї посади, визначеним законом, є Голова Державної податкової служби України або в.о. голови, до обов`язків якого за правилами частини 3 статті 87 Закону № 889-VІІІ належить пропозиція державному службовцю, одночасно із попередженням про звільнення на підставі пункту 1 частини 1 статті 87 цього Закону, іншої рівнозначної посади державної служби або, як виняток, нижчої посади державної служби, що не було дотримано у випадку позивача.
15.07.2022 попередження ОСОБА_1 про наступне вивільнення здійснено начальником Головного управління ДПС у Тернопільській області, який послався на введення в дію наказу Головного управління ДПС у Тернопільській області від 27 травня 2022 року №105 затвердженої організаційної структури ГУ ДПС та введення в дію наказом Головного управління ДПС у Тернопільській області від 31 травня 2022 року №110 штатного розпису на 2022 рік, керуючись наказом ДПС України від 12.07.2022 року №443 «Про делегування окремих повноважень з питань управління персоналом» на підставі пункту 1 частини першої статті 87 Закону України «Про державну службу» у зв`язку з скороченням посади заступника начальника Головного управління ДПС у Тернопільській області внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців.
Згідно наказу в.о. голови Державної податкової служби України від 12.07.2022 № 443 делеговано керівникам (або особам, які виконують їх обов`язки) територіальних органів ДПС повноваження щодо здійснення заходів із забезпечення проходження державної служби та дотримання законодавства про працю стосовно: попередження заступників керівника територіального органу ДПС про наступне звільнення та повідомлення про зміну істотних умов державної служби, а також пропонування у випадках, визначених чинним законодавством, іншої рівнозначної посади державної служби або, як виняток, нижчої посади державної служби відповідно до професійної підготовки та професійних компетентностей, враховуючи переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством про працю; підписання наказів про відбуття у відпустку керівника територіального органу ДПС, надання заступникам керівника територіального органу ДІС відпусток та відкликання їх зі щорічної основної та додаткової відпусток.
Відповідно до наказу від 12.07.2022 № 443 в.о. голови ДПС України видав цей наказ з метою забезпечення дотримання прав працівників територіальних органів ДПС, призначення на посади та звільнення з посад яких відповідно до законодавства здійснюється Головою ДПС, виконання вимог Закону України «Про державну службу», постанови Кабінету Міністрів України від 11.12.2019 № 1041 та керуючись Положенням про Державну податкову службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 06.03.2019 № 227.
Вимогами частини 3 статті 17 Закону № 889-VІІІ передбачено, що керівник державної служби має право делегувати окремі повноваження, визначені частиною другою цієї статті, керівникам самостійних структурних підрозділів апарату та територіальних органів чи відокремлених підрозділів центрального органу виконавчої влади в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Кабінет Міністрів України постановою від 11.12.2019 № 1041 затвердив «Порядок делегування окремих повноважень керівника державної служби в центральному органі виконавчої влади» (далі - Порядок № 1041).
Відповідно до пункту 3 Порядку № 1041 до окремих повноважень керівника державної служби, які можуть бути делеговані, належать, зокрема, попередження державних службовців, які займають посади державної служби категорій «Б» і «В», про звільнення та повідомлення таким державним службовцям про зміну істотних умов державної служби.
Обсяг делегованих повноважень визначається наказом/розпорядженням керівника державної служби.
Згідно із пунктом 4 Порядку № 1041 делегування повноважень здійснюється на підставі наказу/розпорядження керівника державної служби, в якому зазначаються: прізвище, ім`я та повне найменування посади, яку обіймає особа, якій делегуються повноваження; обсяг делегованих повноважень із визначеним переліком питань з управління персоналом та переліком структурних підрозділів, працівників (у разі потреби) апарату центрального органу виконавчої влади та його територіального органу чи відокремленого підрозділу центрального органу виконавчої влади, на яких поширюється дія делегованих повноважень.
06.03.2019 Кабінет Міністрів України постановою № 227 затвердив Положення про Державну податкову службу України (далі - Положення № 227).
Пунктом 11 Положення № 227 визначено, що Голова ДПС: призначає на посаду та звільняє з посади керівників (за погодженням з Міністром фінансів) та заступників керівників територіальних органів ДПС (п.п.16 п. 11); надає посадовим (службовим) особам територіальних органів ДПС повноваження на виконання певних функцій, передбачених Податковим кодексом України, законодавством з питань сплати єдиного внеску, іншим законодавством, контроль за дотримання якого покладено на ДПС, законодавством про державну службу та іншими законами, зокрема на: здійснення добору персоналу, планування та організації заходів з питань підвищення рівня професійної компетентності державних службовців, документального оформлення вступу на державну службу, її проходження та припинення, виконання функцій роботодавця стосовно працівників, які не є державними службовцями, виконання інших функцій, передбачених законодавством про державну службу (п.п. 31 п. 11).
Аналізуючи норми Закону № 889-VІІІ, Порядку № 1041 та Положення № 227, якими визначені повноваження керівника державної служби, колегія суддів дійшла висновку, що керівник державної служби має право делегувати окремі повноваження керівникам територіальних органів чи відокремлених підрозділів центрального органу виконавчої влади в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.
До окремих повноважень керівника державної служби, які можуть бути делеговані, належать, зокрема, попередження державних службовців, які займають посади державної служби категорій «Б» і «В», про звільнення та повідомлення таким державним службовцям про зміну істотних умов державної служби.
З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що наведені вище норми не містять права керівника державної служби делегувати керівникам територіальних органів повноваження щодо пропонування державному службовцю категорії «Б» рівнозначних чи нижчих посад у разі припинення державної служби за ініціативи суб`єкта призначення.
Разом з тим як підтверджено матеріалами прави, призначення на посаду заступника начальника Головного управління ДПС у Тернопільській області, яку обіймав позивач, та звільнення з такої посади здійснюється Головою ДПС України за погодженням з Міністром фінансів України, відповідно пропозиція ОСОБА_1 рівнозначної посади в інших територіальних органів ДПС належить виключно до компетенції Голови чи в.о. Голови ДПС.
Відтак, начальник Головного управління ДПС у Тернопільській області позбавлений права запропонувати ОСОБА_1 рівнозначну посаду в інших територіальних органах ДПС у разі наявності вакансій, оскільки такі дії не належать до його компетенції, незважаючи на те, що Голова Державної податкової служби України наказом від 12.07.2022 № 443 делегував керівнику Головного управління ДПС у Тернопільській області повноваження щодо попередження заступників керівника територіального органу ДПС про наступне звільнення, а також пропонування у випадках, визначених чинним законодавством, іншої рівнозначної посади державної служби або, як виняток, нижчої посади державної служби.
Як встановлено судом із доводів апелянта чого не спростована відповідачами в судовому засіданні апеляційного суду, 01.09.2022 звільнено заступника начальника Головного управління ДПС у Тернопільській області Бабія С.А., тобто з`явилася вакантна посада заступника начальника Головного управління ДПС у Тернопільській області, однак відповідна вакантна посада не була запропонована позивачу, а в подальшому Переліком змін №1, затвердженим в.о. Голови ДПС ОСОБА_2 12.09.2022, до організаційної структури Головного управління ДПС у Тернопільській області виведено зі структури одну посаду заступника начальника Головного управління ДПС у Тернопільській області, тобто її було також скорочено. 
За таких обставин та наведеного вище правового врегулювання колегія суддів дійшла висновку, що приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_1 , Державна податкова служба України повинна була діяти обґрунтовано, неупереджено, добросовісно та розсудливо з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення, відповідно слід визнати протиправними оскаржувані накази Державної податкової служби України від 14 грудня 2022 року № 1840-о «Про припинення державної служби та звільнення ОСОБА_1 » та Головного управління ДПС у Тернопільській області від 15 грудня 2022 року № 863-о «Про оголошення наказу Державної податкової служби України від 14.12.2022 №1840-о» та їх скасувати. 
Правовий висновок щодо питання застосування частини 3 статті 87 Закону України «Про державну службу» в редакції Закону України «Про внесення змін до деяких законів України щодо відновлення проведення конкурсів на зайняття посад державної служби та інших питань державної служби» від 23 лютого 2021 року №1285-IX, у системному зв`язку з положеннями частини 5 статті 22 Закону України «Про державну службу» висловлено Верховним Судом у постановах від 30 листопада 2022 року у справі №640/15797/21 та від 05 квітня 2023 року у справі №640/12871/21, який підлягає застосуванню у цій справі. 
Відповідно до частини 1 статті 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. 
При цьому закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині 1 статті 235, статті 240-1 КЗпП України, тому встановивши, що звільнення відбулось із порушенням встановленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі. 
Вважаючи на те, що звільнення позивача відбулось із порушенням процедури звільнення, позивач, в силу вимог частини 1 статті 235 КЗпП України підлягає поновленню на попередній роботі, а саме, на посаді заступника начальника Головного управління ДПС у Тернопільській області з 15.12.2022. 
Отже, являються обґрунтованими доводи апелянта (позивача) в частині щодо протиправності звільнення позивача з посади з 15.12.2022. 
Поновлюючи позивача на посаді, суд одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу. 
Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок №100). 
Відповідно до абзацу 3 пункту 2 Порядку №100, середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи із виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. 
Згідно абзацу 3 пункту 3 Порядку №100, усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі. 
Пунктом 8 Порядку №100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. 
Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. 
З наявної у матеріалах справи довідки Головного управління ДПС у Тернопільській області №141/10/19-00-10-31 від 14.03.2023 видно, що середньоденний розмір заробітної плати позивача становить 909,59 грн. 47 коп. (том 1 а.с. 104). 
Оскільки день звільнення позивача (14.12.2022) є останнім днем його роботи, період вимушеного прогулу, що підлягає оплаті – це період з 15.12.2022 по день ухвалення судом рішення про поновлення на посаді позивача – 14.11.2023, де кількість робочих днів становить 238 при п`ятиденному робочому тижні з урахуванням того, що у період дії воєнного стану не застосовуються норми статей 71-73 КЗпП (святкові і неробочі дні). 
Середній заробіток за час вимушеного прогулу, що належить стягненню за період з 15.12.2022 по 14.11.2023 складає 216482,42 грн. (909,59 грн. - середньоденний розмір заробітної плати позивача x 238 робочих днів). 
Таким чином, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 216482,42 грн. на користь позивача необхідно здійснити з Головного управління ДПС у Тернопільській області, як органу, де проводилось нарахування і виплачувалась заробітна плата позивачу в період проходження публічної служби і який видав наказ про звільнення позивача з посади. 
Суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що оскаржене рішення суду першої інстанції згідно приписів статті 317 КАС України підлягає скасуванню як таке, що ухвалене з невідповідністю висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи та неправильним застосуванням норм матеріального права. 
Відповідно до частини 1 статті 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа. 
Колегією суддів враховується, що при поданні позову згідно положень пункту 1 частини 1 статті 5 Закону України «Про судовий збір», від сплати судового збору під час розгляду справи в усіх судових інстанціях звільняються позивачі - у справах про стягнення заробітної плати та поновлення на роботі, а тому матеріали справи не містять доказів понесення позивачем судові витрати в суді першої інстанції за подання позовної заяви та за подання апеляційної скарги позивач судових витрат зі сплати судового збору не поніс. 
Керуючись ст.ст. 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд, -
ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 – задовольнити.
Рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 14 липня 2023 року у справі №500/95/23 – скасувати та ухвалити нове, яким позов ОСОБА_1 до Державної податкової служби України, Головного управління ДПС у Тернопільській області про визнання протиправним та скасування наказів, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу – задовольнити.
Визнати протиправним та скасувати наказ Державної податкової служби України від 14 грудня 2022 року № 1840-о «Про припинення державної служби та звільнення ОСОБА_1 ».
Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління ДПС у Тернопільській області від 15 грудня 2022 року № 863-о «Про оголошення наказу Державної податкової служби України від 14.12.2022 №1840-о».
Поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника Головного управління ДПС у Тернопільській області з 15.12.2022.
Стягнути з Головного управління ДПС у Тернопільській області (46003, м. Тернопіль, вул. Білецька, 1, ЄДРПОУ 44143637) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу з 15.12.2022 по 14.11.2023 в розмірі 216482 (двісті шістнадцять тисяч чотириста вісімдесят дві) гривні 42 коп. (без відрахування податків, зборів та обов`язкових платежів).
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

                  Головуючий суддя                                          Н.В. Ільчишин

                  Судді                                                                Р.Й. Коваль

                                                                                            В.В. Гуляк

Повний текст постанови складено 22.11.2023