ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 грудня 2023 року 
м. Київ

справа №400/12490/21
адміністративне провадження № К/990/27999/23, К/990/29253/23 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача                                                              Мельник-Томенко Ж. М., 
суддів -                                                             Білак М.В.,
                                                                      Єресько Л.О.,

розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу 
за касаційними скаргами Офісу Генерального прокурора та Спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Південного регіону 
на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 29.03.2023 (головуючий         суддя - О.В. Малих)
та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 20.07.2023 (головуючий суддя - А.Г. Федусик, судді - А.В. Бойко, О.А. Шевчук)
у справі № 400/12490/21
за позовом ОСОБА_1 
до Офісу Генерального прокурора,
Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону 
про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, 

установив:

Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування 
1. ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону, в якому просив:
- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону України № 945к від 02.11.2021 про звільнення з військової служби у запас за підпунктом «г» пункту другого частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведення організаційних заходів) підполковника юстиції ОСОБА_1 з 10.11.2021 з посади прокурора Військової прокуратури Миколаївського гарнізону Південного регіону України та органів прокуратури з виключенням зі списків особового складу військової прокуратури Південного регіону України, всіх видів забезпечення та направити для зарахування на військовий облік до Корабельного районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки міста Миколаєва;
- поновити підполковника юстиції запасу ОСОБА_1 в Миколаївській спеціалізованій прокуратурі у військовій та оборонній сфері Південного регіону України та органах прокуратури на посаді, яка є рівнозначною посаді прокурора військової прокуратури Миколаївського гарнізону Південного регіону України з 11.11.2021;
- стягнути з Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону України на користь підполковника юстиції ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 11.11.2021 до дня постановлення рішення у справі.
2. Обґрунтовуючи позовні вимоги позивач вказує, що його звільнення з посади прокурора є незаконним та безпідставним, оскільки на момент прийняття оскаржуваного наказу відсутні належні докази того, що у військовій прокуратурі Південного регіону або Міністерстві оборони України відбувалось скорочення штатів або проведення організаційних заходів, що свідчило про наявність підстав для звільнення позивача, відсутні будь-які судові рішення або рішення органів державної влади про реорганізацію чи ліквідацію юридичної особи - Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону. Також позивач зазначає, що ним було подано рапорт Генеральному прокурору України, в якому позивач просив звільнити його з військової служби в запас. При цьому, позивачем наголошується, що ним не порушувалось питання стосовно звільнення його з посади прокурора військової прокуратури, а навпаки позивач наполягав на подальшу роботу в органах прокуратури. Всупереч наведеному відповідач прийняв наказ, яким звільнив позивача з посади. Звертає увагу, що приймаючи оскаржуваний наказ відповідачем не зазначено жодної підстави звільнення позивача з посади з органів прокуратури. Враховуючи, що звільнення позивача відбулось без законної на те підстави, просить поновити його на посаді, що рівнозначна тій, яку позивач обіймав до звільнення.
3. Ухвалою Миколаївського окружного адміністративного суду від 10.12.2021 відкрито провадження в адміністративній справі № 400/12490/21. 
4. Також, ОСОБА_1 було подано до суду позов до Офісу Генерального прокурора, в якому позивач просив: 
- визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора від 13.09.2021 № 122 про неуспішне проходження атестації прокурора Військової прокуратури Миколаївського гарнізону Південного регіону України ОСОБА_1 ;
- зобов`язати Офіс Генерального прокурора призначити іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, призначити нову дату проведення іспиту та надати позивачу можливість повторно скласти вказаний іспит.
5. Обґрунтовуючи позовні вимоги позивач посилається на незаконність рішення кадрової комісії, з огляду на те, що таке ухвалене неуповноваженим органом, без урахування усіх обставин, що мали значення для його прийняття, нерозсудливо, формально та з порушенням права особи на участь у процесі прийняття такого рішення. Позивач вказує, що 03.11.2020 позивачем складено іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, за результатами якого позивачем набрано 78 балів. Таку кількість балів набрано у зв`язку з незадовільним станом здоров`я позивача, труднощами з комп`ютерною технікою. Крім того, позивачем підкреслюється про перебування позивача на лікарняному на дату проведення іспиту, що фактично вплинуло на результати тестування. З огляду на що, позивач скористався правом на подання заяви до кадрової комісії, у якій викладено причини незадовільного проходження позивачем тестування та викладено прохання допустити до повторного складання іспиту. Вказану заяву Четвертою кадровою комісією задоволено та прийнято рішення про можливість повторного складення іспиту позивачем. Позивач підкреслює, що незважаючи на чинне рішення Четвертої кадрової комісії, П`ятнадцята кадрова комісія незаконно прийняла рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, яке на думку позивача є протиправним та має бути скасоване судом. 
6. Ухвалою від 19.01.2022 Миколаївський окружний адміністративний суд відкрив провадження у адміністративній справі № 400/12491/21. 
7. Ухвалою Миколаївського окружного адміністративного суду від 17.02.2022 адміністративні справи № 400/12490/21 та № 400/12491/21 об`єднано в одне провадження для спільного розгляду, присвоєно об`єднаним справам загальний № 400/12490/21.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій 
8. Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 29.03.2023, залишеним без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 20.07.2023, позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 № 122 про неуспішне проходження атестації прокурором Військової прокуратури Миколаївського гарнізону Південного регіону України ОСОБА_1 . В решті позовних вимог відмовлено.
9. Надаючи оцінку доводам позивача про незаконність звільнення суди попередніх інстанцій виходили з того, що у військовій прокуратурі позивач проходив саме військову службу (за контрактом) і це було визначальною (необхідною) умовою для його призначення на цю посаду, проте якщо відносини щодо проходження військової служби припинилися, підстав для перебування/залишення на посаді прокурора військової прокуратури уже немає і така особа підлягає звільненню (з посади військового прокурора). А тому суди виснували, що обґрунтованих підстав для залишення позивача на посаді військового прокурора після звільнення з військової служби не було, оскільки не може перебувати на посаді військового прокурора особа, яка не є військовослужбовцем, так і не може бути переведена на іншу посаду (прокурора). З огляду на що, суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що вимоги позивача в частині скасування спірного наказу про звільнення задоволенню не підлягають. 
10. Задовольняючи вимоги позивача в частині скасування рішення П`ятнадцятої кадрової комісії, суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що таке прийнято без урахування чинного протокольного рішення Четвертої кадрової комісії, яким позивачу призначено новий час та дату складання іспиту, внесено зміни до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. 
Короткий зміст касаційної скарги Офісу Генерального прокурора
11. Не погодившись із вказаними судовими рішеннями, Офісом Генерального прокурора подано до Верховного Суду касаційну скаргу, в якій посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права, а також незастосування норм матеріального права, які підлягали застосуванню до спірних правовідносин, скаржник просить рішення судів попередніх інстанцій в частині задоволених позовних вимог скасувати та ухвалити в цій частині нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову, в іншій частині судові рішення залишити без змін. 
12. Підстави, на яких подана касаційна скарга скаржник вказує пункт 1 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України. Обґрунтовуючи посилання на пункт 1 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України, заявник вказує про неправильне застосування судами норм матеріального права та неврахування висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 30.11.2022 у справі № 600/6322/21-а, від 22.12.2022 у справі № 140/12386/21, від 31.01.2023 у справі № 580/9243/21, від 31.01.2023 у справі № 580/10336/21, від 24.01.2023 у справі № 160/21174/21, від 24.01.2023 у справі                     № 580/9908/21, від 24.01.2023 у справі № 500/7878/21, від 24.01.2023 у справі № 500/8296/21, від 26.01.2023 у справі № 560/15371/21, від 20.07.2023 у справі № 160/9155/21, від 23.06.2023 у справі № 420/25132/21 від 25.05.2023 у справі № 600/6331/21-а, від 11.05.2023 у справі                      № 200/15951/21 у подібних правовідносинах. 
13. Обґрунтовуючи вимоги касаційної скарги, скаржник зауважує, що згідно з відомостями про результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, проходження тестування позивачем було завершено, під час проведення тестування звернень від позивача до робочої групи та членів комісії не надходило, акти про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин не складалися. Позивач з`явився на іспит і до початку тестування не подав до кадрової комісії заяву відповідно до пункту 11 Порядку проходження прокурорами атестації, про перенесення дати іспиту у зв`язку із незадовільним станом здоров`я. Сам факт звернення прокурора із заявою про незадовільний стан здоров`я не є доказом їх наявності. 
14. Заявник касаційної скарги стверджує, що підстав для включення позивача до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки П`ятнадцятою кадровою комісією не встановлено.  
15. Тому на переконання скаржника, рішення П`ятнадцятої кадрової комісії відповідає вимогам пунктів 13, 16, 17 розділ II Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», пункту 6 розділу І та пунктів 5, 6 розділу III Порядку проходження прокурорами атестації.
16. Крім того, зауважує, що рішення про призначення прокурору нової дати складення іспиту, включення прокурора до графіку складання іспиту відповідного етапу атестації та затвердження цього графіку - це окремі процедурні рішення, які приймаються відповідною кадровою комісією саме на її засіданні. Підкреслює, що аналіз положень законодавства, якими врегульовано спірні правовідносини, вказує на відсутність обов`язку будь-якої кадрової комісії виконувати (реалізовувати) рішення інших кадрових комісій або їх скасовувати.  
Позиція інших учасників справи
17. У відзиві на касаційну скаргу позивач з доводами та вимогами касаційної скарги Офісу Генерального прокурора не погоджується, просить відмовити у задоволенні касаційної скарги, рішення судів попередніх інстанцій - залишити в силі. 
Короткий зміст касаційної скарги Спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Південного регіону
18. Не погодившись із рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій, Спеціалізованою прокуратурою у сфері оборони Південного регіону також подано до Верховного Суду касаційну скаргу, в якій посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права та порушення норм процесуального права, заявник просить рішення судів попередніх інстанцій в частині задоволених позовних вимог скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити повністю. 
19. Підстави, на яких подана касаційна скарга скаржник вказує пункт 1 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України. 
20. Доводи касаційної скарги Спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Південного регіону в цілому є аналогічними доводам касаційної скарги Офісу Генерального прокурора.
Позиція інших учасників справи
21. Позивач правом на подання відзиву на касаційну скаргу Спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Південного регіону не скористався. 
Рух касаційних скарг
22. Ухвалою Верховного Суду від 04.09.2023 відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора. 
23. Ухвалою Верховного Суду від 11.09.2023 відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Південного регіону.
24. Ухвалою Верховного Суду від 30.11.2023 справу призначено до розгляду в порядку письмового провадження.
Встановлені судами попередніх інстанцій обставини справи 
25. ОСОБА_1 працював на посаді прокурора Військової прокуратури Миколаївського гарнізону Південного регіону України.
26. Позивач 19.02.2021 звернувся до Генерального прокурора з рапортом, в якому просив клопотати перед Міністром оборони України про звільнити його з військової служби у запас за підпунктом «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів.
27. Наказом Міністра оборони України від 04.03.2021 № 72 на підставі пункту 18 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) підполковника юстиції ОСОБА_1 звільнено з військової служби у запас. 
28. Наказом керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону від 02.11.2021 № 945-к підполковника юстиції ОСОБА_1 , якого наказом Міністра оборони України від 04.03.2021 № 72 звільнено з військової служби у запас за підпунктом «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів), з 10.11.2021 звільнено з посади прокурора Військової прокуратури Миколаївського гарнізону Південного регіону України та органів прокуратури. Підстава: наказ Міністра оборони України (по особовому складу) від 04.03.2021 № 72, рапорт ОСОБА_1 .
29. Також, судами встановлено, що 03.11.2020 позивачем складено іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, за результатами складання якого позивачем набрано 78 балів. 
30. 06.11.2020 позивачем подано Четвертій кадровій комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) заяву, в якій позивачем вказувалось, що в період з 02.11.2020 по 08.11.2020 позивача звільнено від виконання службових обов`язків за станом здоров`я, проте не дивлячись на поганий стан здоров`я, він з`явився для здачі іспиту, під час якого відчував сильний головний біль, запаморочення та нудоту, у зв`язку з чим тест ним складено неуспішно. Крім того, у заяві позивачем вказується про збій у роботі комп`ютерної техніки під час складання іспиту. З огляду на що, позивач просив у своїй заяві надати можливість йому повторно скласти іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. 
31. Рішенням Четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), яке оформлене протоколом від 06.11.2020 № 8, заяву ОСОБА_1 задоволено, призначено новий час та дату складання іспиту, внесено зміни до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
32. 13.09.2021 П`ятнадцята кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийняла рішення № 122 «Про неуспішне проходження прокурором атестації», яким керуючись пунктами 13, 16, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», пунктом 6 розділу І, пунктами 5, 6 розділу ІІІ Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року № 221, враховуючи, що прокурор Військової прокуратури Миколаївського гарнізону Південного регіону України ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрав 78 балів, що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту, він не допускається до етапу проходження співбесіди та припиняє участь в атестації. У зв`язку з цим ОСОБА_1 визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію.
33. Прийняття Спеціалізованою прокуратурою у військовій та оборонній сфері Південного регіону наказу про звільнення позивача з посади прокурора та П`ятнадцятою кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації обумовили звернення позивача до суду. 
Позиція Верховного Суду
Джерела права, оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи
34. Приписами частини першої статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
35. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України). 
36. Предметом касаційного перегляду є лише рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора від 13.09.2021 № 122 про неуспішне проходження позивачем атестації. 
37. Переглянувши оскаржувані судові рішення в межах доводів та вимог касаційних скарг, тобто у частині задоволених позовних вимог позивача про скасування рішення П`ятнадцятої кадрової комісії, на підставі встановлених фактичних обставин справи, перевіривши правильність застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального і процесуального права, Верховний Суд зазначає таке.
38. 25.09.2019 набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», яким, серед іншого, виключено частину четверту статті 27 Закону України «Про прокуратуру» і абзац одинадцятий частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». 
39. Відповідно до пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (у редакцій, чинній на час виникнення спірних правовідносин) прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
40. Згідно з пунктом 18 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» у разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України «Про прокуратуру». При переведенні на посаду прокурора окружної прокуратури вимоги щодо стажу, передбачені частиною першою статті 27 Закону України «Про прокуратуру», не поширюються на прокурорів військових прокуратур, які успішно пройшли атестацію.
У разі успішного проходження атестації прокурорами та слідчими військових прокуратур, які є військовослужбовцями, питання про їх звільнення з військової служби вирішується відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та інших нормативно-правових актів України, якими встановлено порядок проходження громадянами України військової служби, з урахуванням особливостей, визначених цим пунктом.
Прокурорам та слідчим військових прокуратур, які є військовослужбовцями і проходять військову службу за контрактом, надається право достроково припинити контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України. Прокурорам та слідчим військових прокуратур, які є військовослужбовцями і проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, надається право достроково звільнитися з військової служби.
41. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури»).
42. Відповідно до пункту 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
43. При цьому, згідно пункту 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.
44. Відповідно до пунктів 2, 4 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 (далі - Порядок № 221), атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. 
Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
45. Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.
46. Відповідно до пункту 8 розділу І Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
47. Відповідно до пункту 1 розділу ІІІ Порядку № 221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
48. За пунктом 2 розділу ІІІ Порядку № 221 кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).
49. Відповідно до пунктів 3-5 розділу ІІІ Порядку № 221 зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.
Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.
Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
50. Наказом виконуючого обов`язки Генерального прокурора від 07.10.2020 № 474, який було оприлюднено на офіційному вебсайті Офісу Генерального прокурора, встановлено 93 бали для успішного складення іспиту на другому етапі атестації.
51. Відповідно до пункту 6 розділу ІІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
52. Питання правомірності прийняття П`ятнадцятою кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації у подібних правовідносинах за наявності протокольного рішення попередньої кадрової комісії, було предметом дослідження Верховним Судом у постановах від 30.11.2022 у справі № 600/6322/21-а, від 22.12.2022 у справі № 140/12386/21, від 31.01.2023 у справі № 580/9243/21, від 31.01.2023 у справі № 580/10336/21, від 24.01.2023 у справі № 160/21174/21, від 24.01.2023 у справі № 580/9908/21, від 24.01.2023 у справі                        № 500/7878/21, від 24.01.2023 у справі № 500/8296/21, від 26.01.2023 у справі № 560/15371/21, від 25.05.2023 у справі № 600/6331/21-а та ін., на які посилаються скаржники в обґрунтування вимог касаційних скарг.  
53. Так, Верховний Суд у постанові від 30.11.2022 у справі № 600/6322/21-а висловив правову позицію з приводу застосування положень, зокрема, пункту 16 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», яка полягає у тому, що набрання прокурором за наслідками першого або другого етапу атестації кількості балів, яка є меншою від прохідного балу для успішного складання іспиту, є для кадрової комісії підставою для ухвалення рішення про неуспішне проходження прокурором атестації і недопуску до наступного етапу атестації.
54. Проаналізувавши наведені положення законодавства у системному зв`язку Верховний Суд у вказаній справі зазначив, що «після кожного етапу атестації кадрова комісія приймає рішення. Зокрема, на другому етапі атестації (складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки) відповідна кадрова комісія (у справі № 600/6322/21-а такою була Перша кадрова комісія) мала ухвалити рішення: або про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрова комісія такого рішення (щодо позивача) не ухвалила. Натомість, ця комісія ухвалила рішення за заявою прокурора, яке, на думку колегії суддів, суперечило Порядку № 221, тому що повторне складення іспиту можливе, коли про обставини, які впливають на його проходження, повідомлено до його початку або коли прокурор повідомив про них під час проходження іспиту (до його завершення)», позаяк такі обставини не існували, то за висновком Суду у справі                    № 600/6322/21-а, протокольне рішення Першої кадрової комісії (щодо позивача) про призначення нової дати іспиту є безпідставним.
55. Повертаючись до обставин цієї справи необхідно зауважити, що протокольним рішенням Четвертої кадрової комісії за результатами розгляду заяви позивача, яка була подана ним 06.11.2020 до комісії після завершення проходження тестування, комісією на підставі пункту 7 розділу І Порядку № 221 вирішено призначити нову дату складання цього іспиту, однак без визначення конкретної дати. 
56. Пунктом 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та пунктом 7 розділу І Порядку № 221 заборонено повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів. Водночас пунктом 7 розділу І Порядку          № 221 конкретизовано випадки призначення нової часу (дати) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди у разі, коли складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора.
57. Зі змісту вказаної правової норми слідує, що призначення повторного проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів можливе виключно у разі переривання відповідного іспиту або у випадку, якщо він не відбувся. Тобто у цьому випадку буде відсутній кінцевий результат складання іспиту відповідним прокурором, оскільки тестування ним не завершене.
58. Судами у цій справі установлено та не заперечується позивачем, що він з`явився для складення іспиту, пройшов другий етап атестації набравши меншу кількість балів від прохідного балу для успішного складання іспиту, та результат цього тестування зафіксовано у відповідній відомості. Із заявою до Четвертої кадрової комісії із проханням надати можливість повторно скласти іспит позивач звернувся лише після складення такого.
59. Матеріали справи не містять рішення Четвертої кадрової комісії про визнання іспиту 03.11.2020 таким, що не відбувся, а містять протокол засідання цієї комісії від 06.11.2020 № 8, на якому розглянуто заяви прокурів, в тому числі і позивача, щодо можливості повторного проходження тесту та вирішено призначити нову дату складення іспиту.
60. Водночас і приписи Порядку № 221 не передбачають повторну атестацію прокурора та можливості кадрової комісії після проходження прокурором відповідного етапу атестації і отримання прокурором балів, за результатами його проходження, визнати іспит таким, що не відбувся.
61. Отже, у цій справі наявність виключних обставин для повторного проходження одного з етапів атестації, визначених пунктом 7 розділу І Порядку № 221 (переривання тестування/непроведення його з технічних або інших причин) не було, оскільки позивачем проходження тестування завершено, а відтак вказане дає підстави вважати іспит, складений позивачем, таким, що відбувся.
62. При цьому, відповідно до пункту 6 розділу ІІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
63. Таким чином, отримані позивачем результати іспиту, проходження якого він завершив, виключають дискрецію Четвертої кадрової комісії прийняти будь-яке інше рішення, окрім одного можливого - про неуспішне проходження прокурором атестації.
64. Водночас у ситуації позивача Четверта кадрова комісія не прийняла такого рішення, яке було передбачене пунктом 8 розділу І Порядку № 221, натомість нею прийняте протокольне рішення не передбачене цим Порядком та яке суперечить його положенням та приписам пункту 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».
65. За приписами абзацу 1 пункту 2 розділу ІІІ Порядку № 221 кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).
66. В подальшому Четверта кадрова комісія так і не призначила нової дати та часу для складення позивачем іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
67. Відтак, у спірних правовідносинах склалася ситуація, коли правові підстави для призначення нового часу (дати) складання відповідного іспиту для позивача відсутні, проте стосовно нього не прийнято рішення, яке передбачене пунктом 8 розділу I Порядку № 221.
68. Далі, наказом Генерального прокурора від 16.07.2021 № 236 визнано таким, що втратив чинність наказ від 10.09.2020 № 425 «Про створення четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)».
69. З метою продовження проходження прокурорами атестації наказом Генерального прокурора від 22.07.2021 № 239 створено П`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), яка за своїми функціональним повноваженнями є правонаступником ліквідованих кадрових комісій.
70. Із системного аналізу змісту Порядку № 221 слідує, що можливість призначення нового часу (дати) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди, містить вичерпний перелік підстав, серед яких такої підстави як рішення іншої кадрової комісії цей Порядок не містить, а відтак вирішуючи питання щодо можливості призначення нового часу (дати) складання прокурором іспиту відповідна кадрова комісія встановлює наявність або відсутність підстав, визначених пунктом 7 вказаного Порядку.
71. П`ятнадцята кадрова комісія, вирішуючи питання призначення нової дати для повторного проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки прокурорами, зокрема і позивачем, після надходження матеріалів атестації до цієї комісії, врахувавши чинні результати його тестування від 03.11.2020, дійшла висновку про відсутність правових підстав для повторного походження цього етапу атестації.
72. Зміст законодавства, яке регулює процедуру проходження прокурорами атестації, свідчить, що кожен з етапів атестації обов`язково закінчується відповідним висновком/рішенням кадрової комісії про успішне чи про неуспішне проходження атестації.
73. Враховуючи те, що попередня кадрова комісія (Четверта) не прийняла відповідного рішення за результатами проходження позивачем другого етапу атестації, таке рішення прийняла П`ятнадцята кадрова комісія на підставі пункту 8 розділу І Порядку № 221.
74. У контексті наведеного Верховний Суд констатує, що суди першої та апеляційної інстанцій дійшли помилкових висновків про обов`язковість врахування П`ятнадцятою кадровою комісією означеного рішення Четвертої кадрової комісії, позаяк воно не має жодного юридичного значення у процедурі проходження прокурорами атестації та не може переважати нормативно визначену заборону щодо повторного проходження відповідного етапу атестації у ситуації після завершення прокурором складення іспиту.
75. Враховуючи вищевикладене, суди попередніх інстанцій дійшли помилкового висновку про наявність правових підстав для визнання протиправним та скасування оскаржуваного рішення П`ятнадцятої кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем.
76. Таким чином, набрання позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час другого етапу атестації меншої кількості балів від прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» і пунктом 6 розділу ІІІ Порядку № 221 для його недопуску до наступних етапів атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Прийняти інше, крім указаного рішення, не було правових підстав.
77. При цьому, суд касаційної інстанції при вирішенні спірних правовідносин враховує вже сформовані Верховним Судом за подібних правовідносин висновки щодо застосування вказаних норм матеріального права.
78. Зважаючи на вказане, П`ятнадцята кадрова комісія, ухваливши спірне рішення, яке є предметом цього позову, діяла відповідно до наведених приписів Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» і Порядку № 221, а тому підстави для його скасування відсутні, а відтак Верховний Суд не погоджується з висновком судів першої та апеляційної інстанцій про наявність підстав для задоволення позовних вимог в частині скасування спірного рішення П`ятнадцятої кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем. 
79. Щодо посилання суду апеляційної інстанції про неврахування П`ятнадцятою кадровою комісією, при вирішенні питання наявності підстав для призначення позивачу нової дати для повторного проходження іспиту, особливих обставин (у даному випадку апеляційним судом враховано перебування позивача на лікарняному на дату складання іспиту), які існували на момент проходження позивачем другого етапу атестації, поважність яких була встановлена Четвертою кадровою комісією, суд зазначає таке. 
80. Верховним Судом, зокрема, у постановах від 29.06.2022 у справі № 380/9372/20, від 09.06.2022 у справі № 160/7686/20, від 19.05.2022 у справі № 240/9928/20, від 15.11.2022 у справі № 480/3785/20, 05.05.2022 у справі № 280/6558/20, від 02.06.2022 у справі № 640/11697/20 та ін., сформовано позицію щодо правомірності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурорами атестації, які після завершення тестування подавали заяви про погане самопочуття та/або технічні збої у роботі комп`ютерної техніки під час складення іспиту, та яка є застосовною і до обставин цієї справи.
81. Верховний Суд у наведених вище постановах дійшов висновку, що у разі поганого самопочуття або наявності технічних збоїв під час тестування єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається, є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, а просить, з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день, чого в даному випадку зроблено не було.
82. Згідно з установленими у цій справі обставинами, тестування позивачем було завершено, під час проведення тестування акти про дострокове завершення тестування з незалежних від члена комісії та прокурора причин не складалися. Позивач під час проведення тестування жодних заяв до комісії про погане самопочуття або довідку про перебування на лікарняному не подавав і фактично використав своє право на проходження відповідного етапу атестації та завершив тестування.
83. А тому посилання суду апеляційної інстанції на винятковість обставин даної справи є помилковим.
84. Крім того, помилковим є посилання суду апеляційної інстанції на висновки Верховного Суду, викладені у постанові від 27.04.2023 у справі № 380/23397/21, з огляду на таке.
85. Так, у справі № 380/23397/21 Верховним Судом враховано наявність поважних причин, які об`єктивно вплинули на перебіг і результат складання позивачем іспиту, а саме перебування позивача у стані вагітності (24 тиждень), що супроводжується неконтрольованим станом самопочуття, погіршення якого не можливо визначити чи спрогнозувати заздалегідь аби повідомити про це завчасно комісію, як того вимагав Порядок № 221, положення якого не передбачали жодних умов пристосування складення цього іспиту для вагітних жінок, що ставило їх у нерівне становище поряд із іншими прокурорами. 
86. Отже, правовідносини у справі № 380/23397/21 та у цій справі не є подібними, а тому застосування висновків Верховного Суду, викладених у постанові від 27.04.2023 у справі                   № 380/23397/21 до спірних правовідносин є помилковим. 
87. Враховуючи вищевикладене, Верховний Суд констатує, що рішення судів першої та апеляційної інстанцій в частині, яка є предметом перегляду у касаційному провадженні, прийнято з неправильним застосуванням пунктів 16, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та пунктів 7, 8 розділу І Порядку № 221, що призвело до неправильного вирішення справи в частині вимог про визнання протиправним та скасування рішення П`ятнадцятої кадрової комісії.
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги 
88. Відповідно до частин першої та третьої статті 351 Кодексу адміністративного судочинства України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.
Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.
89. Переглянувши судові рішення в межах доводів касаційних скарг, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіривши повноту встановлення судами фактичних обставин справи та правильність застосування ними норм матеріального та процесуального права, враховуючи правові висновки Верховного Суду щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, Суд дійшов висновку, що при ухваленні рішень в частині задоволених позовних вимог, суди першої та апеляційної інстанцій допустили неправильне застосування норм матеріального права, що є підставою для скасування судових рішень в цій частині та ухвалення нового рішення у справі про відмову в позові в цій частині.
Керуючись статтями 327, 341, 345, 349, 351, 355, 356 Кодексу адміністративного судочинства України, Суд

постановив:

1. Касаційні скарги Офісу Генерального прокурора та Спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Південного регіону задовольнити.
2. Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 29.03.2023 та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 20.07.2023 у справі № 400/12490/21 у частині задоволених позовних вимог скасувати.
3. Ухвалити в цій частині нову постанову, якою у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора від 13.09.2021 № 122 про неуспішне проходження атестації прокурора Військової прокуратури Миколаївського гарнізону Південного регіону України ОСОБА_1 - відмовити.
4. В іншій частині Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 29.03.2023 та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 20.07.2023 у справі № 400/12490/21 - залишити в силі. 
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                     Ж.М. Мельник-Томенко 

Судді                                                                  М.В. Білак 

          Л.О. Єресько