УКРАЇНА 
Житомирський апеляційний суд 

Справа №935/1698/22 Головуючий у 1-й інст. Василенко  Р.О. 
Категорія 71 Доповідач Талько О. Б. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 грудня 2023 року Житомирський апеляційний суд у складі:

головуючої судді:         Талько О.Б., 
суддів:                         Коломієць О.С., Шевчук А.М., 
за участю секретаря     Антоневської В.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі цивільну справу № 935/1698/22 за  позовом  ОСОБА_1 до  ОСОБА_2 про виключення відомостей з актового запису про народження дитини, за апеляційною скаргою  ОСОБА_1 на рішення Коростишівського районного суду  Житомирської області від 1 травня 2023 року та додаткове рішення Коростишівського районного суду Житомирської області від 31 травня 2023 року, які ухвалені під головуванням судді Василенка Р.О., 

ВСТАНОВИВ:
       
       У серпні 2022 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, в якому зазначив, що з 3 грудня 1988 року по 8 листопада 2021 року перебував у зареєстрованому шлюбі із ОСОБА_2 . Від цього шлюбу у них народилася дочка ОСОБА_3 . Відповідно до положень статті 122 СК України він записаний батьком дитини.
       Позивач вказує, що має достатні підстави стверджувати про те, що він не є біологічним батьком дитини. Під час конфліктних ситуації та сварок відповідачка неодноразово зазначала про те, що ОСОБА_4 не його донька.
        Про відсутність кровного споріднення між ним та дитиною вказує й та обставина, що ОСОБА_4 , на відміну від інших двох доньок, ззовні не схожа на нього.
       Враховуючи вищезазначене, просив виключити відомості про своє батьківство з актового запису №291 від 17 листопада 2004 року про народження ОСОБА_3 , яка народилася ІНФОРМАЦІЯ_1 у місті Коростишеві Житомирської області, здійсненого Коростишівським відділом державної реєстрації актів цивільного стану у Житомирському районі Житомирської області Центрально-Західного міжрегіонального управління юстиції ( м. Хмельницький).
       Рішенням Коростишівського районного суду Житомирської області від 1 травня 2023 року у задоволенні позовних вимог відмовлено.
       Додатковим рішенням цього ж суду від 31 травня 2023 року стягнуто із ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 10000 грн.
       В апеляційній скарзі позивач, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення та додаткове рішення суду й ухвалити нове судове рішення,- про задоволення його позовних вимог.
       Зокрема, зазначає, що за його клопотанням у справі призначено судово-медичну експертизу, на вирішення якої поставлено питання про наявність кровної спорідненості між ним та дитиною. Експертною установою здійснено виклик відповідачки разом з дитиною до експертної установи для відбору зразків на 17 листопада 2022 року, проте вона разом з донькою не з`явилися. Експертами повторно повідомлено відповідачку про необхідність прибути до експертної установи разом із донькою 22 грудня 2022 року. Однак, ОСОБА_2 та ОСОБА_5 не з`явилися для відбору зразків.
       Отже, наявні підстави для застосування положень статті 109 ЦПК України та задоволення позову.
       Проте суд безпідставно не застосував вказану норму процесуального законодавства, допустив довільне трактування її змісту, зазначивши про те, що застосування наслідків ухилення від експертизи можливе, зокрема за умови систематичності такого ухилення. Вважає, що такий висновок суду суперечить положенням ЦПК України.
       Суд вказав, що не має змоги встановити дійсність ухилення відповідачки від участі в експертизі, яка двічі була повідомлена про дату та час прибуття до експертної установи і обидва рази не з`явилась, пояснюючи причину неможливості прибути до експертної установи через повітряні тривоги. Однак, в день першого виклику до експертної установи (17 листопада 2022 року, на 12 год. 30 хв.) повітряна тривога тривала до 11 год. 57 хв. При цьому, ОСОБА_2 ні під час повітряної тривоги, ні після відбою тривоги до 12 год. 30 хв. не зателефонувала до експертної установи для узгодження іншої дати та часу відібрання біологічних зразків, що вказує на її недобросовісність як сторони судового процесу.
       В день другого виклику до експертної установи ( 22 грудня 2022 року, на 10 год. 30 хв), до призначеного часу повітряна тривога не оголошувалася, тому вказана відповідачкою причина неприбуття є надуманою та свідчить про її ухилення від проведення експертизи.
       Посилання ОСОБА_2 про небажання дочки прибути до експертної установи не підтверджено відповідними доказами.
       Окрім того, в підготовчому судовому засіданні, яке відбулося 31 березня 2023 року, відповідачка неодноразово наголошувала на тому, що не поїде до експертної установи, незалежно від бажання дочки.
       Отже, вказані обставини беззаперечно вказують на ухилення ОСОБА_2 від участі у проведенні експертизи й свідчать про недоцільність звернення до суду з повторним клопотанням про призначення такої експертизи.
       Вважає, що висновок суду про неможливість застосування положень статті 109 ЦПК України через відсутність повторного клопотання про призначення експертизи є безпідставним.
       Також зазначає, що суд не застосував правові висновки, які містяться у постановах Верховного Суду від 25 серпня 2020 року у справі №478/690/18 та від 29 червня 2022 року у справі №753/7478/18.
       При вирішенні питання про відшкодування витрат на правничу допомогу суд залишив поза увагою ту обставину, що в матеріалах справи відсутній акт про надання послуг та рахунки, які підтверджують надання адвокатом послуг за договором.
Стверджує, що без передбачених договором про надання правничої допомоги документів, які погоджені сторонами, надання будь-якого виду оплачених чи передбачених до сплати послуг є лише припущенням. Відтак, наведений у договорі перелік послуг і платіжна інструкція не є доказом щодо обсягу фактично наданих відповідачці послуг і виконаних робіт та їх вартості. 
Суду не надано доказів того, що адвокат повідомив відповідачку про виконання ним доручення за договором, а також доказів прийняття клієнтом виконаних адвокатом робіт, як це передбачено умовами укладеного між ними договору про надання правничої допомоги.
Отже, відсутні підстави для відшкодування витрат на професійну правничу допомогу, що, у свою чергу, є підставою для скасування додаткового рішення.
В судовому засіданні представник ОСОБА_1 - адвокат Ленський І.О., підтримав апеляційну скаргу та пояснив, що у попередньому судовому засіданні ОСОБА_6 зазначила, що не бажає приймати участь у проведенні судової експертизи у даній справі за будь-яких умов. Та обставина, що у листопаді та грудні 2022 року в населених пунктах України часто лунали повітряні тривоги, не свідчить про поважність причин неявки відповідачки разом з дитиною до експертної установи для відібрання зразків, необхідних для проведення експертизи. 
Представник ОСОБА_2 - адвокат Сіра А.В., не визнала доводи, викладені в апеляційній скарзі, та зауважила, що відповідачка не з`явилася до експертної установи внаслідок того, що наприкінці 2022 року часто оголошувалися тривалі повітряні тривоги. Небезпека обстрілу м. Києва була й 17 листопада 2022 року та 22 грудня 2022 року. З`ясувавши, що експертна установа не проводить відбір зразків ДНК під час повітряних тривог й вона змушена буде очікувати відбою, ОСОБА_2 не прибула до цієї установи, адже вважала, що перебування в м. Києві під час повітряних тривог становить підвищену небезпеку для її життя та здоров`я. 
Окрім того, звернула увагу на те, що на даний час ОСОБА_3 досягла повноліття й відповідачка позбавлена можливості змусити доньку прибути до експертної установи.
Дослідивши матеріали справи та заслухавши пояснення осіб, які з`явились в судове засідання, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення, виходячи з наступного.
В судовому засіданні встановлено, що сторони перебували у зареєстрованому шлюбі з 3 грудня 1988 року. 
Наявна в матеріалах справи копія свідоцтва про народження серії НОМЕР_1 свідчить про те, що Коростишівським відділом державної реєстрації актів цивільного стану у Житомирському районі Житомирської області Центрально-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції ( м. Хмельницький) здійснено державну реєстрацію народження ОСОБА_3 , яка народилася ІНФОРМАЦІЯ_1 . Батьками дитини зазначені: ОСОБА_1 та ОСОБА_2 .
Рішенням Коростишівського міськрайонного суду Житомирської області від 8 листопада 2021 року шлюб між сторонами розірвано. 
Позивач заперечує своє батьківство стосовно ОСОБА_3 .
За клопотанням ОСОБА_1 ухвалою суду від 15 вересня 2022 року призначено судову медичну молекулярно-генетичну експертизу аналізу ДНК, проведення якої доручено експертам Київського міського клінічного бюро судово-медичних експертиз ( м. Київ, вул. Докучаївська, №4).
На вирішення експертизи поставлено наступне питання: « Чи є ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , біологічним батьком дитини – ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 ?».
6 жовтня 2022 року експертна установа направила на адресу суду електронне повідомлення про забезпечення явки ОСОБА_1 , та ОСОБА_2 разом з дитиною ОСОБА_3 до установи для відбору зразків крові, який відбудеться 17 листопада 2022 року, о 12 год. 30 хв. у приміщенні відділення судово-медичної генетичної ідентифікації Київського міського клінічного бюро судово-медичної експертизи ( вул. Докучаєвська, №4).
8 листопада 2022 року суд направив копію цього повідомлення сторонам.
У електронному повідомленні експертної установи від 22 листопада 2022 року зазначено, що 17 листопада 2022 року ОСОБА_1 з`явився для відбору зразків крові, ОСОБА_2 разом з дитиною для відбору зразків крові не з`явилась. У зв`язку з наведеним, відбір зразків корові призначено на 10 год. 30 хв. 22 грудня 2022 року й експертна установа просила забезпечити явку сторін разом з дитиною до відділення судово-медичної генетичної ідентифікації Київського міського клінічного бюро судово-медичної експертизи.
22 листопада 2022 року суд направив сторонам копію вказаного електронного повідомлення.
Листом від 22 грудня 2022 року експертна установа повідомила суд про неможливість проведення судово-медичної експертизи генетичної ідентифікації у зв`язку з тим, що незважаючи на неодноразові призначення дати відбору, ОСОБА_2 на відбір зразків крові не з`явилася.
Статтею 121 СК України передбачено, що права та обов`язки матері, батька і дитини грунтуються на походженні дитини від них, засвідченому органом державної реєстрації актів цивільного стану в порядку, встановленому статтями 122 та 125 цього Кодексу.
Частиною першою статті 122 СК України передбачено, що дитина, яка зачата і (або) народжена у шлюбі, походить від подружжя.
Відповідно до положень частин першої-третьої статті 136 СК України особа, яка записана батьком дитини відповідно до статей 122,124,126 і 127 цього Кодексу, має право оспорити своє батьківство, пред`явивши позов про виключення запису про нього як батька з актового запису про народження дитини.
У разі доведення відсутності кровного споріднення між особою, яка записана батьком, та дитиною суд постановляє рішення про виключення відомостей про особу як батька дитини з актового запису про її народження.
Оспорювання батьківства можливе лише після народження дитини і до досягнення нею повноліття.
За правилами частини першої статті 103 ЦПК України суд призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері, іншій ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; сторонами ( стороною) не надані відповідні висновки експертів із цих самих питань або висновки експертів викликають сумніви щодо їх правильності.
Статтею 109 ЦПК України передбачено, що у разі ухилення учасника справи від подання експертам необхідних матеріалів, документів або від іншої участі в експертизі, якщо без цього провести експертизу неможливо, суд залежно від того, хто із цих осіб ухиляється, а також яке для них ця експертиза має значення, може визнати факт, для з`ясування якого експертиза була призначена, або відмовити у його визнанні.
Як свідчать матеріали справи, позивач звернувся до суду з даним позовом до досягнення ОСОБА_7 повноліття. 
Передумовою звернення до суду в таких справах є відсутність кровного споріднення між особою, записаною батьком, і дитиною.
Для з`ясування факту батьківства необхідним є застосування спеціальних знань, зокрема призначення судово-медичної експертизи генетичної ідентифікації,
На сьогодні ДНК-тест є єдиним науковим методом точного встановлення батьківства стосовно конкретної дитини; його доказова цінність суттєво переважає будь-який інший доказ, наданий сторонами, з метою підтвердити або спростувати факт оспорюваного батьківства ( рішення ЄСПЛ у справі «Kalacheva v.russianfederation» №3451/05, параграф 34, від 7 травня 2009 року).
Отже, висновок генетичної експертизи має важливе значення в процесі дослідження факту батьківства.
Як свідчать матеріали справи, експертиза не була проведена внаслідок того, що відповідачка разом з дочкою двічі не з`явилася до експертної установи для відбору зразків крові.
У постанові Верховного Суду від 10 травня 2022 року в справі №473/1343/18 зазначено, що стаття 109 ЦПК України встановлює процесуальні наслідки для осіб, які ухиляються від участі в експертизі. Суд може визнати факт, для з`ясування якого експертиза була призначена, або відмовити у його визнанні лише у разі ухилення особи, яка бере участь у справі, від подання експертам необхідних матеріалів, документів або від іншої участі в експертизі, якщо без цього провести експертизу неможливо. Застосування наслідків ухилення від участі в експертизі можливе лише після постановлення ухвали про призначення експертизи та підтвердження факту ухилення особи від участі в експертизі. Ухиленням від участі в експертизі є умисні дії особи, яка бере участь у справі, метою яких є неможливість проведення експертизи. Такий висновок міститься у постанові Верховного суду від 20 вересня 2023 року у справі №585/972/22.
Обґрунтовуючи відсутність підстав для застосування положень статті 109 ЦПК України, суд виходив з того, що неявка відповідачки до експертної установи зумовлена поважними причинами, а саме - оголошенням повітряних тривог. При цьому, суд зазначив, що згідно з публічно доступною інформацією 17 листопада 2022 року на території Київської та Житомирської областей повітряна тривога тривала з 9 год. 20 хв. до 11 год. 57 хв. 
22 грудня 2022 року повітряна тривога була оголошена у Київській області з 12 год. 20 хв. до 12 год. 43 хв., в Житомирській області цього дня повітряна тривога не оголошувалась. Загальна кількість оголошених у грудні 2022 року повітряних тривог на території Київської області становила 28.
За таких обставин, суд дійшов висновку про те, що з метою збереження власного життя та здоров`я у відповідачки були обґрунтовані підстави для уникнення поїздок на територію Київської області та м. Києва.
В судовому засіданні представник позивача наполягав на необхідності застосування судом наслідків ухилення ОСОБА_2 від експертизи, які передбачені статтею 109 ЦПК України. При цьому, адвокат Ленський І.О. звернув увагу на ту обставину, що під час попереднього судового засідання, яке відбулося 31 березня 2022 року, відповідачка у категоричній формі зазначила, що не з`явиться до експертної установи для відбору зразків крові.
Аудіозапис вказаного судового засідання свідчить про те, що ОСОБА_2 не визнавала позов й не бажала з`являтися до експертної установи для відбору у неї зразків крові. Свою позицію пояснила тим, що не має наміру доводити або ж спростовувати будь-які факти у даній справі, адже тривалий час прожила у шлюбі із позивачем, від якого вони мають трьох дітей. Окрім того, вказала, що не може примусити дорослу доньку з`явитися до експертної установи.
З цього приводу слід зазначити, що висловлена відповідачкою у попередньому судовому засіданні позиція щодо її участі в експертизі, яка на той час ще не була призначена судом, в даному випадку не має вирішального значення, враховуючи кількість та тривалість повітряних тривог протягом зазначеного періоду. За наявності таких обставин відсутні підстави стверджувати про те, що вона не з`явилася до експертної установи 17 листопада та 22 грудня 2022 року без поважних причин.
Під час апеляційного розгляду представник позивача не виявив бажання повторно скористатися правом на звернення до суду з клопотанням про призначення судово-медичної експертизи.
На переконання колегії суддів, призначення такої експертизи на стадії апеляційного перегляду надало б можливість повно та всебічно з`ясувати обставини справи або ж беззаперечно пересвідчитися у наявності підстав для застосування статті 109 ЦПК України.
Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відмову у задоволенні позову.
Відповідно до п.3 ч.1 ст. 270 ЦПК України, суд, що ухвалив рішення, може за заявою учасників справи чи з власної ініціативи ухвалити додаткове рішення, якщо, зокрема, судом не вирішено питання про судові витрати.
       Частиною 8 статті 141 ЦПК України, визначено, що розмір судових витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку із розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів. 
Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву. 
У разі неподання відповідних доказів протягом встановленого строку така заява залишається без розгляду.
Відповідно до положень ч.1 ст. 133 ЦПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.
       Частиною 3 цієї статті передбачено, що до витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать, зокрема, витрати на професійну правничу допомогу.
       Статтею 137 ЦПК України передбачено, що витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.
       За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат: розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконання робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.
       Для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.
       Частиною 4 ст.137 ЦПК України також передбачено, що розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: складністю справи та виконаних адвокатом робіт ( наданих послуг); часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт ( надання послуг); обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; ціною позову та (або) значенням справи для сторони або публічним інтересом до справи.
       У разі недотримання вимог частини четвертої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами ( ч.5 ст. 137 ЦПК України).
       Відповідно до ч.6 ст. 137 ЦПК України обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.
       За умовами до укладеного між сторонами договору про надання правничої допомоги від 13 вересня 2022 року, розмір гонорару адвоката визначається у твердій грошовій сумі й за супроводження справи в суді першої інстанції становить 10000 грн.
       Отже, сторони погодили фіксовану суму за надання відповідачці адвокатських послуг при розгляді даної справи в суді першої інстанції.
       Таким чином, суд першої інстанції обгрунтовано стягнув із позивача на користь відповідачки кошти у розмірі 10000 грн. 
Доводи апеляційної скарги є безпідставними та не спростовують висновків суду.

Керуючись ст. ст. 259,268,270 367,374,375,381-384 ЦПК України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу  ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Коростишівського районного суду  Житомирської області від 1 травня 2023 року та додаткове рішення цього ж суду від 31 травня 2023 року - без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуюча Судді: