ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 640/23784/19                                                                  Суддя (судді) першої інстанції: Кармазін О.А.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  19 грудня 2023 року                                                                                            м. Київ
          
Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді                                Файдюка В.В.
суддів:                                        Мєзєнцева Є.І.
Собківа Я.М.
При секретарі:                              Масловській К.І.
          
розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Головного управління Держспоживслужби в м. Києві на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 28 листопада 2022 року у справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Прем`єр-Гранд» до Головного управління Держспоживслужби в м. Києві про визнання протиправною та скасування постанови, -
В С Т А Н О В И В :

Товариство з обмеженою відповідальністю «Прем`єр-Гранд»  (далі - позивач, ТОВ «Прем`єр-Гранд») звернулось до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Головного управління Держпродспоживслужби в м. Києві (далі - відповідач, Держпродспоживслужба), в якому просило: 
- визнати протиправною та скасувати постанову № 42 про накладення штрафу у розмірі 33 384,00 грн., передбаченого ст. 65 «Про державний контроль та дотримання законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин», винесену 17.09.2019 Головним управлінням Держспоживслужби в м. Києві.
В обґрунтування заявлених позовних вимог позивач наголошує на протиправності оскаржуваного податкової постанови, оскільки така постанова, на думку позивача, є необґрунтованою та безпідставною.
Пояснює, що відповідно до протоколу № 295 проведення дослідження шумового навантаження та інфразвуку від 02.07.2019 еквівалентні рівні звуку в кімнаті № 1 в квартирі № 3 по вулиці Курська, 7, при включеному вентобладненні закладу громадського харчування ТОВ «Прем`єр-Гранд» перевищують допустимі значенні на 3-5 дБА згідно ДСН № 463 від 22.02.2019, однак інженером лабораторії ЕМП та інших фізичних факторів ОСОБА_1 , не було вказано тип приміщення, в якому проводилось дослідження, не зазначалось про рівень допустимого значення шуму в конкретному типі приміщення який було перевищено, не зазначено рівень шуму при вимкненому вентобладненні закладу громадського харчування ТОВ «Прем`єр-Гранд», не вказано чи було враховано поправки до допустимих рівнів шуму з урахуванням місця розташування об`єкта, що в сукупності не дає змогу визначити джерело шуму в кімнаті № 1 в квартирі АДРЕСА_1 , а також, чи перевищує шум значення визначені в ДСН № 463 від 22.02.2019.
Додає, що ТОВ «Прем`єр-Гранд» є орендарем приміщення - частини технічного майданчика, в/м № 63, АДРЕСА_1 , площею 98,50 кв. м. 2007 року побудови.
В орендованому приміщені встановлена вентиляція та кондиціонування згідно з робочим проектом вентиляції та кондиціонування № 9/12-ОВ, 2012 року, виконаний Інженером проектувальником ОВ ОСОБА_2 .
При цьому, позивач наголошує, що вищезазначений проект виконаний з урахуванням та дотриманням діючих нормативно- технічних документів: -
- СНиП 2.04.05-91;
- ДБН В.2.6-31:2006;
- ДБН В.2.2-25:2009;
- ДБН А.2.2-3-2004;
- ДСТУ Б А.2.4-41:2009;
Відповідно до акту передачі-приймання обладнання від 10.10.2013 ТОВ «Грандмайстер ГРУП» виконав роботи з монтажу і пуску системи автоматики припливних та витяжних вентиляційних систем ПІ, П2, B l, В2, ВЗ, В4, В5, В6 за адресою м. Київ, вул. Курська, 7, відповідно до норм чинного законодавства, про що були складені відповідні акти індивідуального випробування обладнання, а також виготовлені відповідні паспорти припливної системи вентиляції.
Наголошує, що роботи по аеродинамічним випробуванням, наладці і паспортизації припливно-витяжної вентиляційної системи проводились ТОВ «Грандмайстер ГРУП» після монтажу в жовтні 2017 року бригадою інженерів-наладчиків, що зазначено у паспортах припливних та витяжних вентиляційних систем ПІ, П2, B l, В2, ВЗ, В4, В5, В6.
Метою випробування і наладки припливно-витяжних систем було визначення аеродинамічних характеристик установок, мереж повітроводів, приведення параметрів повітряної маси в обслуговуючих вентиляційних системах приміщень у відповідності з вимогам діючих санітарних і технічних норм, правил техніки безпеки і охорони праці, а також стабільності підтримання заданих параметрів повітря. Аеродинамічні випробування проводились по методиці, наведеній в ГОСТ 12.3.018-79 «Системы вентиляционные. Методы аэродинамических испытаний».
Відтак, як наголошує позивач, припливна та витяжна вентиляційні системи які знаходяться в приміщенні за адресою м. Київ, вул Курська 7, змонтовані та запущені у повній відповідності з проектно-кошторисною документацією, стандартами, будівельними нормами і правилами.
Разом з тим, на виконання вищезазначених норм, а також припису № 490 від 16.05.2019 уповноваженими особами ТОВ «Прем`єр-Гранд» було встановлено нове обладнання, а саме відцентровий вентилятор в шумоізоляційному корпусі моделі VENTS КСК 250 4Е, який має рівень звуку на відстані 3 метрів 51 дБА, про що зазначено у відповідній інструкції з експлуатації.
Відповідно до Державних санітарних норм допустимих рівнів шуму в приміщеннях житлових та громадських будинків і на території житлової забудови затверджених наказом Міністерства охорони здоров`я України 22 лютого 2019 року № 463, допустимі рівні звуку в приміщеннях житлових І громадських будинків та на території житлової забудови, а саме: в залах кафе, їдалень, барів, ресторанів не повинен перевищувати цілодобово 55 дБА.
Відтак, за твердженням позивача, ТОВ «Прем`єр-Гранд» в повній мірі виконано вимоги припису № 490 від 16.05.2019, вимоги ч. 7 ст. 20 Закону України «Про основні принципи та вимоги щодо безпечності та якості харчових продуктів», та вимоги п. 2 ч. 1 ст. 16 ЗУ «Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин», а також вимоги п. 3 ч. 1 ст. 41 Закону України «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів», а саме потужності на яких здійснюється виробництво та/або обіг харчових продуктів за адресою м. Київ, вул. Курська, 7, мають належну вентиляцію. Система вентиляції сконструйована таким чином, щоб механічний потік повітря із забрудненої зони не потрапляє до чистої зони, був забезпечений безперешкодний доступ до фільтрів та інших частин, які необхідно чистити або замінювати.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 28 листопада 2022 року даний адміністративний позов задоволено.
Вирішуючи спір, суд першої інстанції виходив з того, що в порушення вимог ч. 2 ст. 77 КАС України відповідачем не надано суду доказів проведення відеофіксації, за результатами перегляду якого, судом можливо б було встановити порушення позивачем вимог законодавства, Закону України «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів». Суд прийшов до висновку, що еквівалентні рівні звуку в кімнаті 1 квартири № 3 по вул. Курська 7, при включеному вентообладенні закладу громадського харчування ТОВ «Прем`єр-Гранд» перевищують значення на 3-5 дБА, тобто в межах допустимого рівня звуку згідно ДСН № 463 від 22.02.2019, еквівалентом якого є перевищення рівня звуку на 15 дБА, що свідчить про відсутність порушення з боку ТОВ «Прем`єр-Гранд» щодо рівня шумового навантаження та інфразвуку. Крім того, судом враховано, що позивачем надано докази того, що ТОВ «Прем`єр-Гранд» 06.06.2019 встановлено нове обладнання, а саме: відцентровий вентилятор в шумоізоляційному корпусі моделі VENTS КСК 250 4Е, що підтверджується свідоцтвом про приймання (том 1 а.с. 257).
Не погоджуючись із вказаним рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій, вказуючи на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 28 листопада 2022 року та прийняти нову постанову, якою відмовити в задоволенні позовних вимог.
В обґрунтування апеляційної скарги, представник відповідача звертає увагу суду апеляційної інстанції, що предметом спору в адміністративному провадженні № 640/23784/19 є скасування Постанови про накладення штрафу від 17.09.2019 року № 42. Предметом заходу був: стан виконання ТОВ «Прем`єр-Гранд» припису Головного управління Держпродспоживслужби в м. Києві від 16.05.2019 року № 490 про усунення порушень вимог законодавства (з проведенням відеофіксації»). Зазначає, що що Припис від 16.05.2019 року № 490 ТОВ «Прем`єр-Гранд» в судовому порядку не оскаржувався та є чинним. 
Крім того вказує, що доказами вчинення позивачем порушення є Акт перевірки від 10.07.2019 року № 2954-2 та Протокол проведення досліджень шумового навантаження та інфразвуку від 02.07.2019 року № 295. З огляду на зазначене, вважає, що суд першої інстанції прийшов до помилкового висновку, що лише відеофіксація є належним доказом з огляду на проведення Головним управлінням позапланового заходу (інспектування) стану виконання ТОВ «Прем`єр Гранд» Припису від 16.05.2019 року № 490 саме з проведенням відеофіксації.
Відповідно до п.3 ч.1 статті 311 КАС України суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження). 
Приймаючи до уваги, що в суді першої інстанції справа розглядалась в порядку спрощеного провадження, враховуючи, що за наявними у справі матеріалами її може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів та з огляду на відсутність необхідності розглядати справу у судовому засіданні, справу призначено до розгляду в порядку письмового провадження.
Відповідно до ч.1 статті 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Заслухавши суддю - доповідача, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно задовольнити, а оскаржуване рішення суду - скасувати з наступних підстав. 
Судовою колегією встановлено, що у період з 13.05.2019 по 15.05.2019 посадовими особами Головного управління Держпродспоживслужби м. Києві проведено позаплановий захід ТОВ «Прем`єр-Гранд» щодо державного контролю стосовно додержання операторами ринку гігієнічних вимог щодо поводження з харчовими продуктами, за результатами якого складено акт від 15.05.2019 № 2043-2, яким встановлено порушення ТОВ «Прем`єр-Гранд» вимог пункту 3 частини першої статті 41 Закону України «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів», а саме: не надано підтверджень, що потужність, має належну механічну вентиляцію; система вентиляції сконструйована так, що механічний потік повітря із забрудненої зони не потрапляє до чистої зони; безперешкодний доступ до фільтрів та інших частин, які необхідно чистити або замінювати, забезпечено.
На підставі вказано акту перевірки від 15.05.2019 № 2043-2 Головним управлінням Держпродспоживслужби у м. Києві складено припис від 16.05.2019 № 490 про усунення порушень вимог законодавства, яким приписано надати підтвердження, що потужність має належну механічну вентиляцію; система вентиляції сконструйована так, що механічний потік повітря із забрудненої зони не потрапляє до чистої зони; безперешкодний доступ до фільтрів та інших частин, які необхідно чистити або замінювати, забезпечено, термін до 20.06.2019.
У період з 02.07.2019 по 10.07.2019 посадовими особами Головного управління Держпродспоживслужби м. Києві проведено позаплановий захід ТОВ «Прем`єр-Гранд» щодо державного контролю стосовно додержання операторами ринку гігієнічних вимог щодо поводження з харчовими продуктами, за результатами якого складено акт від 10.07.2019 № 2954-2, яким встановлено порушення ТОВ «Прем`єр-Гранд» вимог пункту 3 частини першої статті 41 Закону України «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів», а саме: не надано підтверджень, що потужність, має належну механічну вентиляцію; система вентиляції сконструйована так, що механічний потік повітря із забрудненої зони не потрапляє до чистої зони; безперешкодний доступ до фільтрів та інших частин, які необхідно чистити або замінювати, забезпечено.
При цьому, в матеріалах справи міститься протокол № 295 (том 1 а.с. 51) проведення досліджень шумового навантаження та інфразвуку, який складений Державною установою «Київський міський лабораторний центр Міністерства охорони здоров`я України», в якому зазначено наступне:
1) дата проведення досліджень 02.07.2019;
2) місце проведення досліджень: м. Київ, вул. Курська, 7, кв. № 3, кімната 1;
3) мета досліджень: на відповідність вимогам ДСН № 463 від 22.02.2019;
4) засоби вимірювальної техніки: шумомір «Октава 110-А» № А 070591;
5) відомості про повірку: св. № 22-01/13171 чинне до 10.12.2019.
6) нормативна документація, у відповідності до якої:
а) ГОСТ 23337-78;
б) ДСН № 463 від 22.02.2019;
7) джерело шуму: вентиляційне обладнання закладу громадського харчування ТОВ «Прем`єр-Гранд» та загальноміський фон;
8) присутні: мешканець кв. № 3 ОСОБА_3 ;
9) посада, прізвище, ім`я, по батькові осіб, що проводили дослідження: інспектор лабораторії ЕМП та інших фіз. факторів Федосеєв Д.Ю.
Результати досліджень та розрахунки:

№	Місце проведення вимірів шуму	Характер шуму	Фактичні еквівалентні/максимальні рівні звуку, в дБА	Нормативні еквівалентні/максимальні рівні звуку в дБА	
Спільна кімната (при вимкненому вентобладнанні)	
1.	Біля вікна	Широко-	38/45	40/55	
2.	В центрі кімнати	Смуговий	37/44	40/55	
3.	На вході в кімнату	Коливальний	36/43	40/55	
Спільна кімната (при включеному вентобладнанні)	
1.	Біля вікна	Широко-	45/50	40/55	
2.	В центрі кімнати	Смуговий	44/49	40/55	
3.	На вході в кімнату	Коливальний	43/49	40/55	

Висновки: (відповідність нормативу, оцінка за Гігієнічною класифікацією праці з показниками шкідливості та небезпечності факторів виробничого середовища, важності та напруженості трудового процесу).
Еквівалентні рівні звуку в кімнаті 1 квартири АДРЕСА_1 , при включеному вентообладенні закладу громадського харчування ТОВ «Прем`єр-Гранд» перевищують допустимі значення на 3-5 дБА згідно ДСН № 463 від 22.02.2019.
Вказаний протокол підписано зав. лабораторії УМП та інших фізичних факторів ОСОБА_4 згідно свідоцтва про право проведення досліджень: св. № 275/158 до 29.12.2020.
11.07.2019 посадовими особами відповідача складено протокол № 33 про порушення вимог Закону України «Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин», законодавства про харчові продукти та корми, яким зазначено суть порушення, а саме: невиконання, несвоєчасне виконання припису про усунення порушень вимог законодавства № 490 від 16.05.2019 головного державного інспектора (головного державного ветеринарного інспектора) (не надано підтвердження, що потужність має належну механічну вентиляцію; система сконструйована так, що механічний потік повітря із забрудненої зони не потрапляє до чистої зони; безперешкодний доступ до фільтрів та інших частин, які необхідно чистити або замінювати, забезпечено), що підтверджено протоколом № 295 від 02.07.2019 про проведення досліджень шумового навантаження та інфразвуку (еквівалентні рівні звуку в кімнаті 1 квартири АДРЕСА_1 , при включеному вентиляційному обладнанні закладу громадського харчування ТОВ «Прем`єр-Гранд» перевищують допустимі значення на 3-5 дБА для денного часу) та інші документи.
17.09.2019 за результатами розгляду справи ГУ Держспоживслужби в м. Києві прийнято постанову № 48 від 17.09.2019 про накладення штрафу, передбаченого статтею 65 Закону України «Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин», в якій зазначено про порушення ТОВ «Прем`єр-Гранд» вимог частини 7 статті 20 Закону України «Про основні принципи та вимоги щодо безпечності та якості харчових продуктів», пункту 2 частини 1 статті 16 Закону України «Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин», а саме: невиконання, несвоєчасне виконання законних вимог посадової особи компетентного органу, його територіального органу щодо усунення порушень цього Закону, законодавства про харчові продукти та корми - невиконання, несвоєчасне виконання вимог припису № 490 про усунення порушень вимог законодавства від 16.05.2019: не надано підтвердження, що потужність має належну механічну вентиляцію; система вентиляції сконструйована так, що механічний потік повітря із забрудненої зони не потрапляє до чистої зони; безперешкодний доступ до фільтрів та інших частин, які необхідно чистити або замінювати, забезпечено, з огляду на що постановлено сплатити ТОВ «Прем`єр-Гранд» штраф у розмірі 33 384,00 грн.
Позивач, вважаючи вказану постанову протиправною, звернувся до суду з даним позовом.
Надаючи правову оцінку обставинам справи, колегія суддів виходить з наступного.
Частиною другою статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відносини між органами виконавчої влади, операторами ринку харчових продуктів та споживачами харчових продуктів і визначає порядок забезпечення безпечності та окремих показників якості харчових продуктів, що виробляються, перебувають в обігу, ввозяться (пересилаються) на митну територію України та/або вивозяться (пересилаються) з неї регулюються Законом України «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів».
Відповідно до п. 7 ч. 1 ст. 1 вказаного Закону безпечний харчовий продукт - харчовий продукт, який не справляє шкідливого впливу на здоров`я людини та є придатним для споживання.
Згідно з п. 16 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів» гігієнічні вимоги - заходи та умови, що необхідні для управління небезпечними факторами і забезпечення придатності харчових продуктів для споживання людиною з урахуванням їх використання згідно з призначенням.
Відповідно до п. 55 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів» оператор ринку харчових продуктів (далі - оператор ринку) - суб`єкт господарювання, який провадить діяльність з метою або без мети отримання прибутку та в управлінні якого перебувають потужності, на яких здійснюється первинне виробництво, виробництво, реалізація та/або обіг харчових продуктів та/або інших об`єктів санітарних заходів (крім матеріалів, що контактують з харчовими продуктами), і який відповідає за виконання вимог цього Закону та законодавства про безпечність та окремі показники якості харчових продуктів. До операторів ринку належать фізичні особи, якщо вони провадять діяльність з метою або без мети отримання прибутку та займаються виробництвом та/або обігом харчових продуктів або інших об`єктів санітарних заходів. Оператором ринку також вважається агропродовольчий ринок.
Пунктом 69 ст. 1 Закону України «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів», визначено, що потужності - споруди або комплекс споруд, приміщення, будівлі, обладнання та інші засоби, включаючи транспортні засоби, а також територія, що використовуються у виробництві та/або обігу об`єктів санітарних заходів.
При цьому, відповідно до ч. 1 ст. 41 Закону України «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів» потужності, на яких здійснюється виробництво та/або обіг харчових продуктів, повинні відповідати таким вимогам: 1) підтримуватися в чистому та робочому стані; 2) бути спланованими, сконструйованими та розміщеними для належного утримання, чищення та/або дезінфекції, запобігання або мінімізації будь-якого забруднення, а також здійснення заходів, необхідних для забезпечення гігієнічних вимог, у тому числі заходів з боротьби із шкідниками, запобігання накопиченню бруду, контакту з токсичними речовинами та матеріалами, забрудненню харчових продуктів, підтримання необхідних температурних режимів; 3) мати належну природну або механічну вентиляцію. Система вентиляції має бути сконструйована таким чином, щоб механічний потік повітря із забрудненої зони не потрапляв до чистої зони, був забезпечений безперешкодний доступ до фільтрів та інших частин, які необхідно чистити або замінювати; 4) забезпечуватися належним природним та/або штучним освітленням приміщення, необхідним для виробництва та/або зберігання харчових продуктів; 5) підлога повинна мати достатню дренажну систему, конструкція якої запобігатиме ризику забруднення. При відкритих та/або частково відкритих дренажних каналах рух відходів має бути з чистої до забрудненої зони.
Згідно з ч. 1 ст. 45 Закону України «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів» оператори ринку можуть використовувати обладнання та інвентар, з якими контактують харчові продукти, що відповідають таким вимогам: 1) є чистими та у разі потреби продезінфікованими. Чищення та дезінфекція здійснюються таким чином, щоб забезпечити захист від появи ризику забруднення; 2) виготовлені з матеріалів та утримуються у належному стані та умовах, що зменшують ризик забруднення та дають змогу проводити їх чищення та дезінфекцію (крім тари та упаковки, що не повертається оператору ринку); 3) розміщені таким чином, що дозволяє чищення обладнання та навколишньої території.
Таким чином, підсумовуючи викладене слід зазначити, що система вентиляції має бути сконструйована таким чином, щоб механічний потік повітря із забрудненої зони не потрапляв до чистої зони, був забезпечений безперешкодний доступ до фільтрів та інших частин, які необхідно чистити або замінювати.
Відповідно до пункту 4 Положення про Головне управління Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів в області, в місті Києві, затвердженого наказом Міністерства аграрної політики та продовольства України від 02.04.2017 № 209 (далі - Положення), Головне управління Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів в місті Києві, відповідно до покладених на нього завдань, забезпечує реалізацію державної політики у галузі ветеринарної медицини та безпечності харчових продуктів, а саме: забезпечує здійснення державного ветеринарно- санітарного нагляду (контролю), державного контролю за дотриманням законодавства в тому числі про здоров`я та благополуччя тварин, безпечність та окремі показники якості харчових продуктів.
Згідно з абзацами другим, третім, п`ятим, двадцять першим підпункту 1 пункту 4 Положення, Головне управління здійснює державний нагляд (контроль) за тваринами, харчовими продуктами, іншими об`єктами санітарних заходів, пов`язаними з продуктами тваринного походження; діяльністю суб`єктів господарювання, які здійснюють виробництво, перевезення, зберігання, реалізацію органічної продукції (сировини); проведенням ветеринарно-санітарної експертизи на потужностях, які використовуються для виробництва та/або обігу тварин, харчових продуктів, а також на агропродовольчих ринках та за місцем проведення ярмарок; координує діяльність установ ветеринарної медицини з організації та проведення державної ветеринарно-санітарної експертизи харчових продуктів, неїстівних продуктів тваринного походження, репродуктивного матеріалу, біологічних продуктів, кормових добавок, преміксів та кормів, забезпечує проведення ветеринарно-санітарних заходів щодо перевірки безпечності харчових продуктів.
Абзац третій статті 1 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» (далі - Закон 877-У) дає визначення, що заходи державного нагляду (контролю) - це планові та позапланові заходи, які здійснюються у формі перевірок, ревізій, оглядів, обстежень та в інших формах, визначених законом.
Відповідно до абзацу шостого статті 2 Закону 877-У, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері безпечності та окремих показників якості харчових продуктів та у сфері ветеринарної медицини, його територіальні органи зобов`язані забезпечити дотримання з урахуванням особливостей, визначених Законом України "Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин", виключно вимог частин першої, четвертої, шостої - сьомої, абзацу другого частини десятої, частин дванадцятої - чотирнадцятої статті 4, частин першої (крім вимоги щодо отримання погодження центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у відповідній сфері державного контролю, або відповідного державного колегіального органу на проведення позапланового заходу) та третьої статті 6, частин першої - четвертої, шостої, восьмої - десятої статті 7, частин першої та другої статті 12, статей 13-18, 20, 21 цього Закону.
Відповідно до ч.4 ст.18 Закону 2042-УІІІ "Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин", заходи державного контролю можуть здійснюватися позапланово у разі виявлення невідповідності або появи обґрунтованої підозри щодо невідповідності, а також в інших встановлених законом випадках.
Предметом спору в даному адміністративному провадженні № 640/23784/19 є скасування Постанови про накладення штрафу від 17.09.2019 року № 42.
Колегією суддів встановлено, що на підставі Наказу від 21.06.2019 року № 2954 Головним управлінням було проведено позаплановий захід (інспектування).
Відповідно до Наказу від 21.06.2019 року № 2954 термін проведення перевірки з 24.06.2019 по 15.07.2019 року.
Предмет заходу: стан виконання ТОВ «Прем`єр-Гранд» припису Головного управління Держпродспоживслужби в м. Києві від 16.05.2019 року № 490 про усунення порушень вимог законодавства (з проведенням відеофіксації»).
За результатами проведення позапланового заходу (інспектування) Головним управлінням встановлено порушення ТОВ «Прем`єр-Гранд» вимог частини сьомої статті 20 Закону України "Про основні принципи та вимоги щодо безпечності та якості харчових продуктів", пункту 2 частини першої статті 16 Закону України "Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин", а саме: невиконання, несвоєчасне виконання законних вимог посадової особи компетентного органу, його територіального органу щодо усунення порушень цього Закону, законодавства про харчові продукти та корми - невиконання, несвоєчасне виконання вимог припису №490 про усунення порушень вимог законодавства від 16.05.2019 року: не надано підтвердження, що потужність має належну механічну вентиляцію; система вентиляції сконструйована так, що механічний потік повітря із забрудненої зони не потрапляє до чистої зони; безперешкодний доступ до фільтрів та інших частин, які необхідно чистити або змінювати, забезпечено. Та винесено Постанову про накладення штрафу від 17.09.2019 року № 42.
Колегія суддів звертає свою увагу, що припис № 490 від 16.05.2019 про усунення порушень вимог законодавства, яким приписано надати позивачу підтвердження, що потужність має належну механічну вентиляцію; система вентиляції сконструйована так, що механічний потік повітря із забрудненої зони не потрапляє до чистої зони; безперешкодний доступ до фільтрів та інших частин, які необхідно чистити або замінювати, забезпечено, в термін до 20.06.2019, позивачем не було оскаржено.
Суд першої інстанції вважає, що в порушення вимог ч. 2 ст. 77 КАС України відповідачем не надано суду доказів проведення відеофіксації, за результатами перегляду якого, судом можливо б було встановити порушення позивачем вимог законодавства, Закону України «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів».
Однак, колегія суддів не може погодитися з таким висновком суду першої інстанції, оскільки відповідно до ч.1 ст.72 та ч.2 ст.73 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Належними є докази, які містять інформацію щодо предмету доказування.
На підтвердження вчинення позивачем порушення, відповідач надав до суду наступні докази:
- Акт перевірки від 10.07.2019 року № 2954-2. Так як, акт перевірки - це носій доказової інформації про виявлені контролюючим органом порушення вимог податкового, валютного та іншого законодавства суб`єктами господарювання, документом, на підставі якого приймається відповідне рішення контролюючого органу.
- Протокол проведення досліджень шумового навантаження та інфразвуку від 02.07.2019          року № 295. Інструментальні виміри рівнів звуку в квартирі № 3 но вул. Курській, 7 були проведені фахівцями ДУ «Київський міський лабораторний центр Міністерства охорони здоров`я України».
Таким чином, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції прийшов до помилкового висновку, що лише відеофіксація є належним доказом з огляду на проведення Головним управлінням позапланового заходу (інспектування) стану виконання ТОВ «Прем`єр Гранд» Припису від 16.05.2019 року № 490 саме з проведенням відеофіксації.
Колегія суддів погоджується з твердженням відповідача, що не може бути доказом не вчинення (не виконання, несвоєчасне виконання вимог Припису від 16.05.2019 року № 450) позивачем правопорушення у зв`язку із ненаданням відповідачем доказів відеофіксації.
Отже, судом першої інстанції безпідставно не взято до уваги Акт перевірки від 10.07.2019 року № 2954-2 та Протокол проведення досліджень шумового навантаження та інфразвуку від 02.07.2019 року № 295.
Крім того, приймаючи оскаржуване рішення суд першої інстанції вказав, що Міністерством охорони здоров`я України затверджено наказ від 22.02.2019 № 463, який зареєстрований в Міністерстві юстиції України від 20.03.2019 за № 281/33252 «Про затвердження Державних санітарних норм допустимих рівнів шуму в приміщеннях житлових та громадських будинків і на території житлової забудови», яким затверджено Державні санітарні норми допустимих рівнів шуму в приміщеннях житлових та громадських будинків і на території житлової забудови, відповідно до примітки додатку № 1 таблиці зазначено, що допустимі максимальні рівні звуку більші за зазначені у таблиці допустимі рівні звуку або еквівалентні рівні звуку на 15 дБА.
Зазначене свідчить про те, що еквівалентні рівні звуку в кімнаті 1 квартири № 3 по вул. Курська 7, при включеному вентообладненні закладу громадського харчування ТОВ «Прем`єр-Гранд» перевищують значення на 3-5 дБА, тобто в межах допустимого рівня звуку згідно ДСН № 463 від 22.02.2019, еквівалентом якого є перевищення рівня звуку на 15 дБА, що вочевидь, на думку суду, свідчить про відсутність порушення з боку ТОВ «Прем`єр-Гранд» щодо рівня шумового навантаження та інфразвуку.  
Однак, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції не було взято до уваги, що під час проведення позапланового заходу (інспектування) на підставі Наказу від 21.06.2019 року № 2954 та Направлення від 21.06.2019 року № 2399, проведено дослідження шумового навантаження та інфразвуку за адресою скаржниці ОСОБА_5 : АДРЕСА_1 , з метою дослідження на відповідність вимогам ДСН №463 від 22.02.2019 року джерела шуму - вентиляційного обладнання закладу громадського харчування ТОВ «Прем`єр-Гранд» та загальноміського фону.
Фахівцями ДУ «Київський МЛЦ МОЗ України» 02.07.2019 року були проведені лабораторні дослідження повітря на вміст вуглецю оксиду і діоксиду азоту та інструментальні виміри рівнів звуку в квартирі АДРЕСА_1 при працюючому та непрацюючому вентиляційному обладнанні закладу громадського харчування ТОВ «Прем`єр Гранд».
За результатами досліджень встановлено, що фактичні еквівалентні рівні звуку в спальній кімнаті квартири АДРЕСА_1 при ввімкненому вентиляційному обладнанні закладу громадського харчування ТОВ «Прем`єр Гранд» становлять 43-45дБА, що перевищує допустимі півні шуму в приміщеннях житлових та громадських будинків і на території житлової забудови № 463 від 22.02.2019 для денного часу.
Пунктом 36 Статті 1 Закону України «Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин» визначено, що уповноважена лабораторія - акредитована лабораторія, якій компетентним органом надано повноваження проводити для цілей державного контролю лабораторні дослідження (випробування) відібраних зразків харчових продуктів, кормів, сіна, соломи, побічних продуктів тваринного походження та речовин (у тому числі з довкілля), які пов`язані з виробництвом та/або обігом харчових продуктів або кормів, здоров`ям та благополуччям тварин.
Пунктом 4 статті 9 Закону 2042 визначено, що уповноважені лабораторії, у тому числі референс-лабораторії - мають право проводити лабораторні дослідження (випробування), а також здійснювати відбір зразків та виконувати інші функції у випадках, визначених цим Законом.
Частиною 1 статті 19 Закону 2042 визначено, що заходи державного контролю здійснюються у формі аудиту, інспектування, передзабійного та післязабійного огляду, відбору зразків, лабораторного дослідження (випробування), документальної перевірки, перевірки відповідності, фізичної перевірки. У межах заходів державного контролю здійснюється державний моніторинг.
Державна установа «Київський МЛЦ МОЗ України», заснована Міністерством Охорони Здоров`я України, та є акредитованим лабораторним центром на проведення лабораторних та інструментальних досліджень.
Фахівцем ДУ «Київський МЛЦ МОЗ України» 02.07.2019 проведено дослідження шумового навантаження та інфразвуку за адресою: АДРЕСА_1, кімната 1, з метою дослідження на відповідність вимогам ДСН №463 від 22.02.2019 року джерела шуму - вентиляційного обладнання закладу громадського харчування ТОВ «Прем`єр-Гранд»
За результатами лабораторних досліджень складено Протокол проведення досліджень шумового навантаження та інфразвуку № 295. Свідоцтво на право проведення досліджень: св. №275/15 до 29.12.2020.
Статтею 18 Закону №877 визначено, що у разі незгоди з результатами експертизи (випробування) суб`єкт господарювання має право оскаржити їх у суді.
Висновки ДУ «Київський МЛЦ МОЗ України» за результатами проведення досліджень шумового навантаження та інфразвуку від 02.07.2019 № 295, за адресою: АДРЕСА_1, ТОВ «Прем`єр-Гранд» не оскаржував, результатів досліджень в іншій експертній установі не надав, а отже, колегія суддів вважає, що вони є належними, допустимими та достовірними доказами у справі.
А отже суд першої інстанції не прийняв до уваги результати досліджень зазначені в Протоколі від 02.07.2019 року № 295 зроблені акредитованим лабораторним центром Державною установою «Київський МЛЦ МОЗ України», та прийшов до невірного висновку зазначивши, що еквівалентні рівні звуку в кімнаті 1 квартири № 3 по вул. Курська 7, при включеному вентообладенні закладу громадського харчування ТОВ «Прем`єр-Гранд» перевищують значення на 3-5 дБА, тобто в межах допустимого рівня звуку згідно ДСН № 463 від 22.02.2019, еквівалентом якого є перевищення рівня звуку на 15 дБА, що вочевидь свідчить про відсутність порушення з боку ТОВ «Прем`єр-Гранд» щодо рівня шумового навантаження та інфразвуку.
Крім того, колегія суддів вважає, що зазначення вищезгаданих обставин, які лягли в основу рішення є помилковими в зв`язку з тим що судом першої інстанції не встановлений факт саме не наданню підтвердження, що потужність має належну механічну вентиляцію; система вентиляції сконструйована так, що механічний потік повітря із забрудненої зони не потрапляє до чистої зони; безперешкодний доступ до фільтрів та інших частин, які необхідно чистити або змінювати, забезпечено, а увага надана виключно шумовому навантаженню.
Як було встановлено судом першої інстанції, на виконання припису № 490 від 16.05.2019 уповноваженими особами ТОВ «Прем`єр-Гранд» було встановлено нове обладнання, а саме відцентровий вентилятор в шумоізоляційному корпусі моделі VENTS КСК 250 4Е, який має рівень звуку на відстані 3 метрів 51 дБА, про що зазначено у відповідній інструкції з експлуатації.
Відповідно до ДСН №463, допустимі рівні звуку в приміщеннях житлових і громадських будинків та на території житлової забудови, а саме в залах кафе, їдалень, барів, ресторанів не повинен перевищувати цілодобово 55 дБА.
Апелянт зазначає, що зазначена обставина не може ніяким чином спростувати невідповідність вентиляційного обладнання закладу громадського харчування ТОВ «Прем`єр-Гранд» вимогам ДСН №463 від 22.02.2019 року, встановлену результатами дослідження ДУ "Київський міський лабораторний центр Міністерства охорони здоров`я України" 02.07.2019 року, які зафіксовані Протоколом № 295 проведення досліджень шумового навантаження та інфразвуку.
Так, рівень звуку на відстані 3 метрів від вентилятора в закладі громадського харчування взагалі не був предметом дослідження ДУ "Київський міський лабораторний центр Міністерства охорони здоров`я України".
Предмет досліджень становили шумові навантаження та інфразвук у приміщенні за адресою: м. Київ, вулиця КурськаД, квартира №3, кімната 1, які показали перевищення допустимих значень на 3-5 дБА, спричинене конкретним джерелом шуму - вентиляційним обладнанням закладу громадського харчування ТОВ «Прем`єр-Гранд».
Таким чином, колегія суддів погоджується з доводами відповідача та вважає, що оператор ринку ТОВ «Прем`єр-Гранд» не вжив необхідних заходів для усунення невідповідності потужностей та об`єктів санітарних заходів установленим законодавством вимогам, виявленої під час здійснення державного контролю, які він зобов`язаний вчинити відповідно до частини сьомої статті 20 «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів», та не усунув виявлені невідповідності шляхом здійснення корекцій та коригувальних дій, що належить до обов`язків оператора ринку згідно з пунктом 2 частини першої статті 16 Закону України "Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин".
Підсумовуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку, що доводи, викладені в апеляційній скарзі знайшли своє підтвердження, оскаржуване рішення прийнято з порушенням норм процесуального та матеріального права, враховано не всі обставини справи, тому наявні підстави для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення суду першої інстанції.
Згідно п. 2 ч.1 статті 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
За змістом ч.1 статті 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Керуючись ст. ст. 243, 246, 308, 315, 317, 321, 325, 329, 331  КАС України суд,
ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу Головного управління Держспоживслужби в м. Києві - задовольнити.
Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 28 листопада 2022 року - скасувати та прийняти нову постанову.
В задоволенні адміністративного позову Товариства з обмеженою відповідальністю «Прем`єр-Гранд» до Головного управління Держспоживслужби в м. Києві про визнання протиправною та скасування постанови - відмовити повністю.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Повний текст рішення виготовлено 19 грудня 2023 року.

Головуючий суддя:                                                                      В.В. Файдюк
                     
                     Судді:                                                                       Є.І. Мєзєнцев
                                                                                                    
Я.М. Собків