Номер провадження: 33/813/2310/23
Номер справи місцевого суду: 506/270/23 
Головуючий у першій інстанції Чеботаренко О. Л.
Доповідач Кравець Ю. І.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11.12.2023 року                                                                 м. Одеса
Одеський апеляційний суд у складі головуючого судді Кравця Ю.І, при секретарі судового засідання - Гасанової Л.Я. кизи,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Красноокнянського районного суду Одеської областівід 08.11.2023 року, відносно:
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_1 , громадянина України, не працює, протягом року притягувався до адміністративної відповідальності,
- про накладення стягнення за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.130 КУпАП
установив
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції
Зазначеною постановою суду першої інстанції ОСОБА_1 притягнутий до адміністративної відповідальності за ч.2 ст.130 КУпАП України та на нього накладено стягнення у вигляді штрафу у розмірі 34000 (тридцять чотири тисячі) грн. з позбавленням права керування транспортними засобами строком на 3 (три) рокибез оплатного вилучення транспортного засобу, а також стягнуто судовий збір у розмірі 536,80 грн.
Судом 1-ої інстанції встановлені наступні обставини: 
20 березня 2023 року о 01.00 год. ОСОБА_1 , повторно протягом року, після притягнення до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.130 КУпАП, в смт Окни Подільського району Одеської області на вулиці Комарова керував транспортним засобом TOYOTA CAMRY, д.н.з. НОМЕР_1 , у стані алкогольного сп`яніння.
Огляд на стан сп`яніння зі згоди водія, у встановленому законом порядку проводився із застосуванням приладу «Драгер», з відео фіксацією тестування. За результатами перевірки вказаним приладом, вміст алкоголю склав 1,15 проміле, і таким чином, ОСОБА_1 порушено вимоги п.2.9А Правил дорожнього руху України, за що передбачена відповідальність за ч.2 ст.130 КУпАП.
Вимоги наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи яка її подала
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 зазначив, що не погоджується з постановою суду першої інстанції з таких підстав:
- суд належним чином не встановив, чи наявний склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.130 КУпАП, оскільки в матеріалах справи відсутні докази про вчинення ним повторно протягом року адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП, а довідка з бази АРМОР не може бути таким доказом, оскільки в ній містяться суперечливі дані;
- судом проігноровано, що місце зазначене у протоколі – вулиця Комарова в смт Окни – не існує, а тому і відсутнє правопорушення;
- в матеріалах справи відсутні такі докази його провини, як покази двох свідків; під час оформлення матеріалів справи про адміністративне правопорушення, відеозапис не містить всіх складових, а тому не може бути беззаперечним та належним доказом його провини;
- працівниками поліції не було відсторонено від подальшого керування автотранспортним засобом;
- працівниками поліції була порушена процедура складання протоколу про адміністративні правопорушення;
Посилаючись на наведені доводи, просить скасувати постанову суду та закрити провадження у справі за відсутності події і складу адміністративного правопорушення.
Розгляд справи проведено без участі особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , який будучи повідомленим про дату, час та місце розгляду справи до судового засідання не з`явився, клопотань про відкладення розгляду справи не подавав.
При цьому, апеляційна скарга містить клопотання ОСОБА_1 про розгляд апеляційної скарги за відсутності апелянта.
Апеляційний суд вважає, що на стадії розгляду апеляційної скарги на оскарження постанови суду першої інстанції, судом були створені всі умови для реалізації права особи на доступ до правосуддя, та приймаючи до уваги те, що учасник справи, будучи повідомленим про дату та час розгляду в апеляційному суді, не з`явився, суд оцінює таку його поведінку, як небажання особисто прийняти участь в розгляді справи в суді апеляційної інстанції.
Вивчивши доводи апеляційної скарги та матеріали справи, апеляційний суд приходить до наступного.
Мотиви суду апеляційної інстанції
Відповідно до приписів ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.
Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.
Відповідно до положень ч. 7 ст. 294 КУпАП, апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги, але не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
За ст.280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Згідно з ст.251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.
Стаття 252 КУпАП передбачає, що орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.
Аналіз матеріалів справи свідчить про те, що вина ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, за кваліфікуючими ознаками: керування транспортним засобом в стані алкогольного сп`яніння повністю доведена та підтверджується такими доказами:
- протоколом про адміністративне правопорушення серії ДПР №172557 від 20.03.2023, яким зафіксовано, що водій ОСОБА_1 20.03.2023 о 01:15 керував транспортним засобом TOYOTA CAMRY, д.н.з. НОМЕР_1 по вул. Комарова, в смт Окни Подільського району Одеської області, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння. Огляд на стан сп`яніння зі згоди водія проводився у встановленому законом порідку із застосуванням газоаналізатора Alcotest Drager 6820, результат 1,15 ‰, тест №5. Вказаний протокол підписаний ОСОБА_1  без будь-яких зауважень (а.с.1);
- роздруківкою результатів освідування за допомогою алкотестера «Драгер», відповідно до якої результат складає 1,15 ‰ та яка підписана ОСОБА_1 (а.с.2);
- відеозаписами, якими зафіксовано, що 20.03.2023 о 01:15 водій ОСОБА_1 керував транспортним засобом TOYOTA CAMRY, д.н.з. НОМЕР_1 по вул. Комарова, в смт. Окни, Подільського району Одеської області, під час комендантської години, що і стало підставою для його зупинки працівниками поліції, після зупинки, під час спілкування з водієм працівниками поліції виявлено у ОСОБА_1 ознаки алкогольного сп`яніння, з огляду на що йому було запропоновано пройти огляд на стан сп`яніння на місці за допомогою газоаналізатора Drager, на що водій погодився. За результатами тесту на газоаналізаторі «Драгер» встановлено у водія 1,15‰ алкоголю, що підтверджується роздруківкою газоаналізатора (а.с.2);
Зібрані у справі докази в їх сукупності відповідають критерію належності, допустимості та достатності для висновку про наявність у діях ОСОБА_1 складу інкримінованого адміністративного правопорушення.
Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції.
Порядок проходження огляду особами, які керують транспортними засобами, на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, визначений ст.266 КУпАП, а також затверджений постановою Кабінету Міністрів України № 1103 від 17.12.2008 «Порядок направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду» (далі- Порядок), та регулюється Інструкцією про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ України та Міністерства охорони здоров`я України 09.11.2015 року № 1452/735 (далі – Інструкція).
Так, відповідно до ч.2 ст.266 КУпАП під час проведення огляду осіб поліцейський застосовує технічні засоби відеозапису, а в разі неможливості застосування таких засобів огляд проводиться у присутності двох свідків. Матеріали відеозапису обов`язково долучаються до протоколу про адміністративне правопорушення.
Так, вищезазначене свідчить про те, що положення ч. 2 ст. 266 КУпАП (в ред. від 16.02.2021) є самостійними, повноцінними та не містять бланкетних норм, а тому, як норми кодифікованого акту, мають вищу юридичну силу ніж положення Інструкції №1452, яка є підзаконним нормативно-правовим актом, і як наслідок, встановлюють імперативний обов`язок застосування поліцейськими під час проведення огляду водія на стан сп`яніння технічних засобів відеозапису, і лише у випадку неможливості застосування технічних засобів відеозапису припис даної статті дозволяє залучити до огляду двох свідків.
У виконання вищевказаних вимог КУпАП до матеріалів справи додані відеозаписи з нагрудних камер щодо обставин складання адміністративного протоколу відносно ОСОБА_1 . Долучені відеозаписи повністю відображають події, які відбулися 20.03.2023 та є належним доказом у справі.
Доводи апеляційної скарги щодо порушення процедури огляду є необґрунтованими. Під час проходження огляду за допомогою технічного приладу «Drager» ОСОБА_1 своїх заперечень проти умов експлуатації зазначеного приладу, не висловлював. Також при складанні протоколу зауважень з приводу допущених порушень порядку огляду не висловив і в подальшому зі скаргами на дії поліцейських при оформленні протоколу не звертався. Внаслідок чого, у суду апеляційної інстанції відсутні підстави сумніватися у законності дій працівників поліції.
На відео зафіксовано, що водій погодився з результатами огляду на приладі Драгер, не виявив бажання їхати до медустанови та власноруч проставив свій підпис у протоколі, та чеку з Драгеру. Більш того, в роздруківці результатів освідування за допомогою алкотестера «Драгер» ОСОБА_1 розписався про згоду з результатами такого огляду. 
З урахуванням наведеного, доводи апелянта щодо відсутності згоди з результатами огляду, спростовуються відеозаписами та наявними в матеріалах справи доказами.
При цьому, судом враховано, що наявний у справі відеозапис є належним доказом, оскільки на ньому чітко зафіксований факт проходження огляду на стан сп`яніння та встановлення факту перебування водія в стані алкогольного сп`яніння, і вказані обставини останнім у встановленому процесуальним законом порядку не спростовані. Зафіксовані відеозаписом обставини надають можливість повно та об`єктивно дослідити їх, конкретизувати поведінку поліцейських (діяли в межах своєї компетенції та виконували свої професійні обов`язки у відповідності до Закону України «Про Національну поліцію») та особи, яка притягується до адміністративної відповідальності. Досліджений відеозапис фіксує реальні дані, які не можуть бути спотворені та мають істотне значення для розгляду справи, має достатньо високу інформативність, позбавлений упередження і суб`єктивного ставлення, має безсторонній характер, що вимагає від суду ретельного та уважного дослідження вищевказаного доказу у сукупності із іншими доказами по справі. Оглянутий відеозапис дає можливість встановити його узгодженість з іншими даними, що містяться в протоколі, а тому апеляційний суд приймає його як належний доказ у справі.
Аналізуючи наведене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що процедура огляду ОСОБА_1 на стан алкогольного сп`яніння була проведена з дотриманням положень ст. 266 КУпАП,а також вимог Порядку та Інструкції.
Слід відмітити й те, що ОСОБА_1 , підписуючи протокол про адміністративне правопорушення, роздруківку технічного приладу з результатами огляду, будь-яких зауважень чи заперечень щодо суті інкримінованого йому правопорушення, дій працівників поліції, процедури проходження огляду на стан сп`яніння не висловив, що не дає підстав вважати, що працівниками поліції якимось чином при проведенні огляду на стан сп`яніння було порушено вимоги чинного законодавства.
ОСОБА_1 при складанні працівником поліції протоколу про адміністративне правопорушення передбачене ч.1 ст. 130 КУпАП був присутній, йому роз`яснено права, передбачені ст.63 Конституції України, а також ст.268 КУпАП.
ОСОБА_1 підписав вказаний протокол без зауважень, що спростовує посилання апелянта, стосовно не роз`яснення його прав.
Інших переконливих доводів, які б спростовували висновки суду першої інстанції та були підставою для скасування оскаржуваної постанови суду, апелянтом не наведено і під час апеляційного розгляду не встановлено.
Доводи апеляційної скарги стосовно того, що судом проігноровано, що місце зазначене у протоколі – АДРЕСА_2 – не існує, а тому і відсутнє правопорушення апеляційний суд не приймає, оскільки вул. Комарова це попередня назва вул. Незалежності, на якій проживає ОСОБА_1 і помилкове зазначення в протоколі про адміністративне правопорушення та постанові суду попередньої назви вулиці не є підставою яка виключає склад інкримінованого адміністративного правопорушення в діях ОСОБА_1 .
Водночас, апеляційний суд приймає до уваги твердження ОСОБА_1 про те, що в матеріалах справи відсутні відомості щодо його відсторонення від керування транспортним засобом, проте зазначає, що примусове відсторонення від керування транспортним засобом є правом, а не обов`язком працівників поліції, натомість чого вони не застосували цей засіб примусу, щодо ОСОБА_1 не відомо, та не свідчить про відсутність складу інкримінованого правопорушення в діях апелянта.
Посилання апеляційної скарги, що суд належним чином не встановив, чи наявний склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.130 КУпАП, оскільки в матеріалах справи відсутні докази про вчинення ним повторно протягом року адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП заслуговують на увагу.
Так, аналізуючи зміст протоколу про адміністративне правопорушення та інші наявні у справі докази, вважаю, що працівником поліції при складанні протоколу було допущено неправильне застосування норм матеріального права, а саме невірно зазначена частина ст. 130 КУпАП, оскільки ч. 2 ст. 130 КУпАП передбачає адміністративну відповідальність за повторне протягом року: керування транспортними засобами особами в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, а також передача керування транспортним засобом особі, яка перебуває в стані такого сп`яніння чи під впливом таких лікарських препаратів, а так само відмова особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.
Отже, обов`язковою ознакою об`єктивної сторони вказаного адміністративного правопорушення є повторність вчинення протягом року будь-якого з порушень, передбачених частиною першою ст. 130 КУпАП. Відсутність вищезазначеної кваліфікуючої ознаки, навіть за наявності будь-яких з перелічених вище, в тому числі перебування особи в стані алкогольного сп`яніння, виключає відповідальність за ч. 2 ст. 130 КУпАП.
В оскарженій постанові суддя першої інстанції посилається на те, що ОСОБА_1 визнаний винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП постановою судді Котовського міськрайонного суду Одеської області від 21.09.2022, а тому у його діях наявний склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 130 КУпАП.
Однак, з таким висновком судді першої інстанції апеляційний суд не погоджується виходячи з наступного.
Так апеляційним судом встановлено, що ОСОБА_1 21.09.2022 постановою судді Котовського міськрайонного суду Одеської області визнаний винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, а саме, в тому, що: 01 жовтня 2021 року о 16 годині 00 хвилин по проспекту Перемоги у м. Подільську керував автомобілем марки «Mercedes-Benz S 400», державний номерний знак НОМЕР_2 , в стані алкогольного сп`яніння. Огляд на стан сп`яніння у встановленому законом порядку зі згоди водія проводився із застосуванням приладу «Драгер», результат якого 1,47 проміле алкоголю, чим порушив п. 2.9 а ПДР.
Проте, як вбачається з матеріалів справи, зокрема з протоколу про адміністративне правопорушення серії ДПР18 №172557 від 20.03.2023 у провину ОСОБА_1 поставлено те, що він 20.03.2023 о 01 год 15 хв в смт Окни Подільського району Одеської області на вулиці Комарова керував транспортним засобом TOYOTA CAMRY, д.н.з. НОМЕР_1 , у стані алкогольного сп`яніння. Огляд на стан сп`яніння зі згоди водія, у встановленому законом порядку проводився із застосуванням приладу «Драгер». За результатами перевірки вказаним приладом, вміст алкоголю склав 1,15 проміле, чим порушив п. 2.9 а ПДР відповідальність за яке передбачена ч. 2 ст. 130 КУпАП.
Разом з тим, як вбачається з оскарженої постанови від 08.11.2023 правопорушення вчинено ОСОБА_1 20.03.2023, яке не можна вважати таким, що вчинено повторно протягом року із врахуванням того, що попереднє правопорушення було ним вчинено 01.10.2021.
Під час апеляційного перегляду постанови, на підставі повторного дослідження доказів та їх оцінки з точки зору належності, допустимості та достатності, апеляційний суд дійшов висновку, що ОСОБА_1  20.03.2023 о 01 год 15 хв в смт Окни Подільського району Одеської області на вулиці Комарова керував транспортним засобом TOYOTA CAMRY, д.н.з. НОМЕР_1 , у стані алкогольного сп`яніння. Огляд на стан сп`яніння зі згоди водія, у встановленому законом порядку проводився із застосуванням приладу «Драгер». За результатами перевірки вказаним приладом, вміст алкоголю склав 1,15 проміле, чим порушив п. 2.9 а ПДР, а тому такі його дії слід кваліфікувати за ч.1 ст. 130 КУпАП.
За таких підстав, апеляційний суд вважає за необхідним змінити постанову суду першої інстанції і перекваліфікувати дії ОСОБА_1 з ч.2 ст.130 КУпАП на ч.1 ст.130 КУпАП.
При визначенні ОСОБА_1 виду адміністративного стягнення, суд, керуючись ст.ст.33,34,35 КУпАП, приходить до висновку про накладення на останнього стягнення в межах санкції статті у виді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з позбавленням права керування транспортними засобами на строк один рік.
Керуючись ст.ст. 7, 251, 252, 266, 280, 294 КУпАП, апеляційний суд, 

постановив
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 – задовольнити частково.
Постанову Красноокнянського районного суду Одеської області від 08.11.2023 року, відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , про накладення стягнення за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.130 КУпАП – змінити.
Перекваліфікувати дії  ОСОБА_1 з ч.2 ст.130 КУпАП на ч.1 ст.130 КУпАП та накласти на нього адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 (сімнадцять тисяч) гривень, з позбавленням права керування транспортними засобами на строк один рік.
В іншій частині постанову районного суду залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Суддя Одеського апеляційного суду                                 Ю.І. Кравець