ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
28 листопада 2023 року
м. Київ
справа № 149/2976/22
провадження № 51-4797 км 23
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                          ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання           ОСОБА_4 ,
прокурора                                                 ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора ОСОБА_6 , який брав участь під час розгляду кримінального провадження судом першої та апеляційної інстанцій, на ухвалу Вінницького апеляційного суду від 15 травня 2023 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №  22022020000000152, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Уланів Хмільницького району Вінницької області, жителя АДРЕСА_1 ,  
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 2 і 3 ст. 436-2 КК України.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 06 березня        2023 року ОСОБА_7 визнано винуватим за частинами 2 і 3 ст. 436-2 КК України, та призначено покарання:
-          за ч. 2 ст. 436-2 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки без конфіскації майна;
-          за  ч. 3 ст. 436-2 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено  ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.
Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки з покладенням на нього відповідних обов`язків, передбачених ч. 1 ст. 76 цього Кодексу.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат, речових доказів.
За вироком суду ОСОБА_7 у всесвітній мережі Інтернет інформаційного контенту зазначеної спрямованості, вчиняв дії з поширення матеріалів антиукраїнського характеру, в тому числі й таких, що містять виправдовування, заперечення збройної агресії російської федерації проти України, розпочатої у 2014 році, а також глорифікацію осіб, які здійснювали збройну агресію російської федерації проти України, розпочату у 2014 році, представників збройних формувань російської федерації.
ОСОБА_7 , перебуваючи за місцем свого проживання на АДРЕСА_1 , точний час у ході досудового розслідування не встановлено, використовуючи свій власний смартфон марки Xiomi Redmi 6A (IMEI 1: НОМЕР_1 , IMEI2: НОМЕР_2 ) з абонентським номером оператора мобільного зв`язку «Київстар» НОМЕР_3 , на якому встановлений додаток під назвою «Ок», що забезпечує доступ до зазначеної соціальної мережі, створив особисту сторінку у соціальній мережі «Одноклассники» під іменем « ОСОБА_8 » за посиланням ( ІНФОРМАЦІЯ_2 на якій в розділі стосовно персональної інформації користувача вказав наступну інформацію: «родился ІНФОРМАЦІЯ_3 », «живет в АДРЕСА_2 », «подписчики 8 человек», на якій розмістив власне фото, та яку використовував з особистою, в тому числі протиправною метою.
При цьому ОСОБА_7 , достовірно знаючи про блокування доступу до російської соціальної мережі «Одноклассники» на підставі рішення Ради національної безпеки і оборони України від 28 квітня 2017 року «Про застосування персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій)», уведеного в дію Указом Президента України від 15 травня 2017 року № 133, та продовженого на підставі рішення Ради національної безпеки і оборони України від 14 травня 2020 року, затвердженого Указом Президента України від 14 травня 2020 року № 184, використовуючи спеціалізовані програми для обходу блокування - «VPN», умисно, цілеспрямовано, переслідуючи антиукраїнські ідеологічні мотиви, достовірно знаючи про публічно комунікативний характер соціальної мережі щодо можливості поширення інформації через всесвітню мережу «Інтернет» серед невизначеного кола осіб, на постійній основі використовував власну сторінку у соціальній мережі «Одноклассники», в тому числі з метою вчинення злочину.
Так, ОСОБА_7  з 23 квітня до 20 серпня 2022 року, маючи свою проросійську позицію, у порушення вимог Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо посилення кримінальної відповідальності за виготовлення та поширення забороненої інформаційної продукції» № 2110-IX від 3 березня 2022 року, перебуваючи у помешканні, у якому він проживає, за адресою: АДРЕСА_1 , умисно, з вищезазначених неправомірних мотивів, із використанням власного мобільного телефону марки Xiomi Redmi 6A (IMEI 1: НОМЕР_1 , IMEI2: НОМЕР_2 ) та облікового запису у соціальній мережі «Одноклассники» під іменем « ОСОБА_8 » за посиланням ( ІНФОРМАЦІЯ_2 усвідомлюючи протиправність своїх дій, з метою виправдовування, заперечення збройної агресії російської федерації проти України, розпочатої у 2014 році, а також глорифікацію осіб, які здійснювали збройну агресію російської федерації проти України, розпочату у 2014 році, представників збройних формувань російської федерації, підтримував проросійські наративи щодо збройного конфлікту на території України та окреслює вірність ворожої пропаганди щодо агресії російської федерації проти України шляхом поширення публікацій з цього приводу висловив серед невизначеного кола осіб - користувачів соціальної мережі «Одноклассники», вчинених повторно, за обставин, викладених у вироку.
Ухвалою Вінницького апеляційного суду від 15 травня 2023 року апеляційну скаргу прокурора залишено без задоволення, а вирок Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 06 березня 2023 року щодо засудженого ОСОБА_7 залишено без змін.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість, просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції. 
В обґрунтування своїх вимог прокурор стверджує про те, що ОСОБА_7 безпідставно звільнено від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України. При цьому зазначає, що, переглядаючи справу за апеляційною скаргою сторони обвинувачення, апеляційний суд не надав належної оцінки вказаним доводам та, залишаючи апеляційну скаргу без задоволення, не зазначив підстав, з яких її визнано необґрунтованою. Вказує на те, що ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення, в тому числі тяжке, які відносяться до злочинів проти миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку, вину не визнав, щиро не розкаявся, активно не сприяв розкриттю кримінальних правопорушень. Зазначає про відсутність обставин, що пом`якшують покарання. Вважає, що суд апеляційної інстанції не провів належного апеляційного розгляду, внаслідок чого ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК України. 
У письмових запереченнях на касаційну скаргу засуджений ОСОБА_7 вказує про безпідставність доводів сторони обвинувачення, у зв`язку з чим просить таку касаційну скаргу залишити без задоволення, а ухвалу апеляційного суду - без зміни.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 підтримав подану касаційну скаргу.
Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши наведені у касаційній скарзі доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга  підлягає задоволенню з таких підстав.
 
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
Висновки суду про винуватість ОСОБА_7 та кваліфікації його дій за частинами 2 і 3 ст. 436-2 КК України, у касаційній скарзі прокурор не оспорює.
Водночас, перевіряючи ухвалу апеляційного суду в межах касаційних вимог прокурора, колегія суддів дійшла такого висновку.
Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. 
Ухвала апеляційного суду - це рішення суду вищого рівня стосовно законності, обґрунтованості та вмотивованості рішення суду першої інстанції, що перевіряється в апеляційному порядку. Отже, ухвала апеляційного суду має відповідати вимогам ст. 370 КПК України. 
Крім того, за правилами ст. 419 КПК України в ухвалі суду апеляційної інстанції, зокрема, мають бути проаналізовані всі доводи апеляції, на кожен з яких надано вичерпну відповідь та наведено детальні мотиви прийнятого рішення. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі апеляційного суду зазначаються підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Проте апеляційний суд під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції зазначених вимог закону не дотримався.
Так, прокурор в апеляційній скарзі, посилаючись на необґрунтоване звільнення ОСОБА_7 на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням, зазначав, що, призначаючи засудженому покарання із застосуванням ст. 75 КК України, місцевий суд повною мірою не врахував, що у ОСОБА_7 відсутні обставини, що пом`якшують покарання, такі як визнання вини, щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, один з яких є тяжким. Також те, що ОСОБА_7 висловив свою антигромадську/антиукраїнську позицію, тобто вчинив кримінальне правопорушення проти миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку.
Зазначеним доводам прокурора апеляційний суд належної оцінки не дав, переконливих висновків про залишення без змін вироку суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 не навів.
Відповідно до статей 50, 65 КК України метою покарання, зокрема, є запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень; особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.
За правилами ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Як вбачається з вироку, місцевий суд, призначаючи покарання ОСОБА_7 та звільняючи його від відбування покарання з випробуванням, врахував обставини вчинення кримінального правопорушення, а саме ступінь тяжкості вчинених кримінальних діянь, які згідно ст. 12 КК України відносяться до нетяжкого та тяжкого злочину, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, позитивно характеризується за місцем проживання, на обліках у лікаря-нарколога та лікаря -психіатра не перебуває, являється інвалідом 3 групи, а також висновок досудової доповіді органу пробації, у відповідності до якого ризик вчинення повторного правопорушення середній та виправлення обвинуваченого можливе без його ізоляції від суспільства. А також врахував відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання. На підставі наведеного суд дійшов висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, зазначивши, що саме таке покарання буде необхідним й достатнім для виправлення засудженого та попередження нових кримінальних правопорушень.
Апеляційний суд, залишаючи апеляційну скаргу прокурора без задоволення, погодився з рішенням місцевого суду про можливість звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України та зазначив, що наведені доводи прокурора в апеляційній скарзі про посилення покарання не є переконливими і не дають правових підстав для погіршення становища ОСОБА_7 .
Однак із таким висновком апеляційного суду не можна погодитись, оскільки він не ґрунтується на загальних засадах призначення покарання, визначених у статтях 50, 65 КК України, згідно з якими при призначенні покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Так, апеляційний суд, погоджуючись із рішенням місцевого суду в частині звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, повною мірою не врахував ступінь тяжкості вчинених засудженим кримінальних правопорушень, один з яких є тяжким, конкретних обставин справи, відсутність обставин, які пом`якшують покарання, таких як визнання вини, щирого каяття, активного сприяння розкриттю кримінального правопорушення. Те, що ОСОБА_7 у період активної стадії збройної агресії російської федерації проти України, шляхом умисного та цілеспрямованого вираження в соціально-орієнтованій мережі «Одноклассники», висловив свою антигромадську/антиукраїнську позицію, тобто вчинив кримінальне правопорушення проти миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку. 
При цьому, колегія суддів звертає увагу на те, що  ОСОБА_7 , вчиняючи вказані кримінальні правопорушення під час збройної агресії російської федерації проти України, не просто засвідчив свою антиукраїнську позицію, а й створив уяву у ворога, що громадяни України підтримують позицію російської влади, бажають приходу «руського миру» до українських міст та сіл, що в свою чергу підживлює в них впевненість в успішності їхніх дій на території України та спонукає до продовження війни проти України, адже заборонена в Україні мережа «Одноклассники» користується популярністю саме в російській федерації. У вік інформаційних технологій розповсюдження інформації через інтернет-ресурси стало не лише швидким та зручним інструментом, але й небезпечним саме через його доступність для багатьох верств населення та складність для правоохоронних органів відслідковувати та припиняти інформаційні атаки ворога.
Про це ж саме вказував прокурор в апеляційній скарзі. Проте, наведені обставини залишились поза увагою суду апеляційної інстанції.
Переглядаючи вирок за апеляцією прокурора, апеляційний суд доводів у апеляційній скарзі прокурора належним чином не перевірив, свого висновку щодо можливості виправлення ОСОБА_7 у разі застосування ст. 75 КК України належним чином не обґрунтував, тим самим порушив вимоги ст. 419 КПК України.
За таких обставин, на думку колегії суддів, звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України не може вважатися необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.
З огляду на викладене, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню на підставах пунктів 1 і 2 ч. 1 ст. 438 КПК України як така, що не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України із призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції. 
При новому розгляді справи апеляційному суду слід узяти до уваги наведене, ретельно перевірити доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, та з додержанням вимог кримінального процесуального закону ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. 
При цьому апеляційному суду слід мати на увазі, що за тих самих обставин справи та даних про особу засудженого застосування щодо ОСОБА_7 положень ст. 75 КК України необхідно вважати неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне м`якість призначеного покарання. 
Ураховуючи наведене, касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора  ОСОБА_6 , який брав участь під час розгляду кримінального провадження судом першої та апеляційної інстанцій, задовольнити.
Ухвалу Вінницького апеляційного суду від 15 травня 2023 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.  
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:
 
ОСОБА_1                                     ОСОБА_2                             ОСОБА_3