Справа № 991/10129/23
Провадження №11-сс/991/952/23

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА

У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 

04 грудня 2023 року        м. Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 
суддів                                          ОСОБА_2 , ОСОБА_3 

за участю: 
секретаря судового засідання - ОСОБА_4 ,
прокурора - ОСОБА_5 ,
представника власників майна - адвоката ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду  апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 21 листопада 2023 року, якою частково задоволено клопотання детектива Національного антикорупційного бюро України про арешт майна у кримінальному провадженні №52023000000000165 від 12 квітня 2023 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, 
ВСТАНОВИЛА:
Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 21.11.2023 частково задоволено клопотання детектива НАБУ ОСОБА_9 та накладено арешт на майно, вилучене під час обшуку від 08.11.2023 за місцем проживання ОСОБА_7 ( АДРЕСА_1 ) , а саме: мобільний телефон Iphone 14Pro Max, Apple ID ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_1, версія iOS 16.0.1, номер моделі MQ953LL/A, IMEI: НОМЕР_1 , IMEI2: НОМЕР_2 .
Арешт накладено з метою забезпечення збереження речових доказів. 
Приймаючи дане рішення слідчий суддя виходив з того, що під час обшуку власником не було надано пароль до вищезазначеного технічного пристрою, що стало підставою для його вилучення. Окрім цього, детективом доведена відповідність вилученого майна критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України, вилучене майно визнано речовим доказами, має суттєве значення для встановлення обставин у кримінальному провадженні, оскільки відомості, які містяться в них можуть бути використані як докази у даному кримінальному провадженні.
Не погоджуючись з оскаржуваним рішенням, вважаючи його незаконним та необґрунтованим через неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, а також прийнятим з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, представник власника майна подав апеляційну скаргу, в якій просить:
-скасувати вищевказану ухвалу в частині накладення арешту на вищевказаний мобільний телефон та постановити нову, якою відмовити у задоволенні клопотання детектива НАБУ ОСОБА_9 про арешт майна у даному кримінальному провадженні.
Представник зазначає, що ОСОБА_7 є третьою особою щодо майна якої вирішується питання про арешт, відтак з клопотанням про арешт згідно ч. 2 ст. 64-2 КПК України мав право звертатися лише прокурор, що було не дотримано органом досудового розслідування та не враховано судом. Окрім цього, слідчий суддя не врахував, що обшук проводили детективи НАБУ ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які згідно постанови про визначення старшого слідчої групи та слідчих не віднесені до таких, а відтак, на думку представника власника майна, неуповноважені на проведення обшуку 08.11.2023 за місцем проживання ОСОБА_7 . Вважає, що вилучення майна відбулося в порушення вимог ч. 2 ст. 168 КПК України, оскільки згідно протоколу обшуку ОСОБА_7 надала безперешкодний доступ до виявленого телефону, відтак детективам було надано можливість копіювати необхідну для них інформацію. Крім цього, детективами не доведено доказового значення вилученого мобільного телефону, не наведено належного обґрунтування, яка інформація з мобільного телефону стосується кримінального провадження, а тому має місце невиправдане втручання в право власності ОСОБА_7 . 
Заслухавши доповідь головуючого, пояснення представника власника майна, який підтримав апеляційну скаргу і просив її задовольнити, прокурора, який заперечував проти її задоволення та просив залишити оскаржувану ухвалу без змін, вивчивши матеріали провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла такого висновку.
Як вбачається з матеріалів справи, детективами НАБУ здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №52023000000000165 від 12 квітня 2023 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України. Органом досудового розслідування встановлено, що у період 2022-2023 років службові особи Департаменту житлово-комунального господарства Харківської міської ради (надалі - Департамент), комунальних підприємств Харківської міської ради КП «Харківспецбуд», КП «Харківжилбуд», КП «Харківське ремонтно-будівельне підприємство» вступили у злочинну змову зі службовими особами ТОВ «ПАЛМАЗ ГРУП», ТОВ «ГРОС ПРОМ» та інших невстановлених підприємств щодо закупівлі за завищеними цінами металопластикових вікон під час виконання аварійно-відновлюваних робіт будівель на території м. Харкова з метою заволодіння коштами в особливо великих розмірах. Зокрема, для проведення першочергових заходів з ліквідації наслідків бойових дій та відновлення інфраструктури населених пунктів в Харківській області з резервного фонду державного бюджету згідно розпорядження Кабінету Міністрів України від 26 квітня 2022 року № 340-р на Харківську область виділено 250 млн грн. На виконання зазначеного розпорядження Департаментом укладено договори про надання послуг аварійно-відбудовних робіт житлового фонду з комунальними підприємствами Харківської міської ради, а саме: 
- з КП «Харківжилбуд» 13 договорів у період з 14 липня по 05 жовтня 2022 року;
- з КП «Харківське ремонтно-будівельне підприємство» 6 договорів у період з 14 липня по 07 жовтня 2022 року;
- з КП «Харківспецбуд» 35 договорів у період з 08 липня по 14 листопада 2022 року.
В свою чергу, вказаними комунальними підприємствами були укладені відповідні договори про надання послуг аварійно-відбудовних робіт житлового фонду за цими ж об`єктами із ТОВ «ПАЛМАЗ ГРУП» та ТОВ «ГРОС ПРОМ», зареєстровані за аналогічними номерами з додаванням букви «С».
Встановлено, що у вартість виконаних будівельних робіт включена вартість блоків віконних металопластикових, що відкриваються, загальною площею 9 562 кв.м та вартістю 71 762 810 грн, в той час як ТОВ «ГРОС ПРОМ» протягом 2022 року реалізовувало такі вікна металопластикові іншим покупцям за середньою ціною 4 761 грн за кв.м.
Також встановлено, що протягом 2022 року єдиним постачальником блоків віконних металопластикових ТОВ «ПАЛМАЗ ГРУП» є ТОВ «ГРОС ПРОМ».
За твердженням органу досудового розслідування викладене свідчить про завищення вартості вікон на суму 26 238 128 грн. Окрім цього, з метою прикриття діяльності щодо постачання блоків віконних металопластикових за завищеною вартістю службові особи ТОВ «ПАЛМАЗ ГРУП» створили у 2023 році ТОВ «Будгенерація», яке у зв`язку з військовим станом знаходиться на спрощеній системі оподаткування та не подає декларації з виплати ПДВ, де міститься інформація щодо виду фінансових операцій. На цьому підприємстві рахуються всі робітники ТОВ «ПАЛМАЗ ГРУП», а діяльність ТОВ «ПАЛМАЗ ГРУП» не активна.
08 листопада 2023 року було проведено обшук за місцем проживання керівника та кінцевого бенефіціарного власника ТОВ «ГРОС ПРОМ» ОСОБА_7 . Під час обшуку виявлено та вилучено мобільний телефон Iphone 14Pro Max, Apple ID ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_1, версія iOS 16.0.1, номер моделі MQ953LL/A, IMEI: НОМЕР_1 , IMEI2: НОМЕР_2 , доступ до якого обмежений паролем. Оскільки ОСОБА_7 дала вищезазначений мобільний телефон в розблокованому вигляді, але відмовилася надати пароль доступу до нього (необхідний для огляду та копіювання інформації в повному обсязі), детективи його вилучили з метою проведення експертного дослідження, у тому числі в умовах кримінальної лабораторії. Постановою детектива НАБУ від 09.11.2023 вищезазначене майно визнано речовим доказом.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. 
За ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Відповідно до ч.ч. 1, 4 ст. 41 Конституції України кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності. Ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним.
Згідно приписам ч.7 ст. 236 КПК України вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном.
Нормами статті 167 КПК України встановлено, що тимчасовим вилученням майна є фактичне позбавлення підозрюваного або осіб, у володінні яких перебуває зазначене у частині другій цієї статті майно, можливості володіти, користуватися та розпоряджатися певним майном до вирішення питання про арешт майна або його повернення, або його спеціальну конфіскацію в порядку, встановленому законом (ч. 1). 
Відповідно до п. 3 ч.2 ст. 168 КПК України забороняється тимчасове вилучення електронних інформаційних систем, комп`ютерних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку, крім випадків, коли їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, або якщо такі об`єкти отримані в результаті вчинення кримінального правопорушення чи є засобом або знаряддям його вчинення, а також якщо доступ до них обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов`язаний з подоланням системи логічного захисту.
Згідно положень ст. 170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна (абз.1 ч.1). Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження (абз. 2 ч. 1). Арешт майна допускається з метою забезпечення, зокрема, збереження речових доказів (п.1 ч. 2). У випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу (абз. 1 ч. 3). Арешт на комп`ютерні системи чи їх частини накладається лише у випадках, якщо вони отримані внаслідок вчинення кримінального правопорушення або є засобом чи знаряддям його вчинення, або зберегли на собі сліди кримінального правопорушення, або у випадках, передбачених пунктами 2, 3, 4 частини другою цієї статті, або якщо їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, а також якщо доступ до комп`ютерних систем чи їх частин обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов`язаний з подоланням системи логічного захисту (абз. 2 ч. 3). 
Відповідно до вимог ст. 173 КПК України при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати правову підставу для арешту майна; можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 цього Кодексу); наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених пунктами 3, 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); можливість спеціальної конфіскації майна (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 2 частини другої статті 170 цього Кодексу); розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.
На переконання колегії суддів, слідчий суддя під час розгляду клопотання детектива про накладення арешту на майно дотримався вказаних вимог закону.
Зокрема, як вбачається з матеріалів справи та встановлено слідчим суддею, в межах даного кримінального провадження 19.10.2023 слідчий суддя надав органу досудового розслідування дозвіл на обшук фактичного місця проживання ОСОБА_7 за адресою АДРЕСА_1 , дійшовши висновку, що у ньому ймовірно знаходяться речі та документи, які можуть бути використані як доказ фактів та обставин, що встановлюються під час кримінального провадження. 08.11.2023 детективами НАБУ проведено обшук за вищевказаною адресою, в результаті якого виявлено та вилучено мобільний телефон Iphone 14Pro Max, Apple ID ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_1, версія iOS 16.0.1, номер моделі MQ953LL/A, IMEI: НОМЕР_1 , IMEI2: НОМЕР_2 , який на думку слідства містить відомості, що мають доказове значення для досудового розслідування та потребують проведення їх експертного дослідження. Згідно протоколу обшуку від 08.11.2023 на мобільному телефоні Iphone 14Pro Max, Apple ID ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_1, версія iOS 16.0.1, номер моделі MQ953LL/A, IMEI: НОМЕР_1 , IMEI2: НОМЕР_2 у застосунках Telegram та WhatsApp в чатах із абонентами «Димон» та «Лена Бухгалтер Новый» виявлено листування щодо обставин, які є предметом досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні. З огляду на зазначене, враховуючи стадію та обставини кримінального провадження, наявність постанови про призначення комп`ютерно - технічної експертизи, приписи ст. 167, 168 та 170 КПК України, колегія суддів вважає вірним висновок слідчого судді про можливість застосування до нього заходів забезпечення кримінального провадження, тому доводи представника власника майна в цій частині вважає необґрунтованими. 
Доводи представника власника майна про відсутність підстав для вилучення майна з огляду на добровільне надання ОСОБА_7 мобільного телефону, а відтак і відсутність підстав для його арешту, колегія суддів вважає такими, що не спростовують висновків слідчого судді з огляду на таке. Дійсно, з протоколу обшуку вбачається, що детективами здійснено огляд виявленого мобільного телефону, який було надано власником в розблокованому стані. Однак, згідно пояснень прокурора під час розгляду апеляційної скарги, мобільні телефони марки Apple Iphone мають такі технічні властивості, що не дозволяють в повному обсязі перевірити або скопіювати відомості з них без подальшого (повторного) введення паролю, тобто подолання системи логічного захисту доступу до інформації. Відтак, лише розблокування телефону (приведення його в активний стан), що було зроблено ОСОБА_7 не є достатнім для детального огляду та встановлення наявності або відсутності інформації на ньому, що має значення для кримінального провадження, більше того, не є достатнім і для її копіювання. З огляду на зазначене, для досягнення завдань кримінального провадження виникла необхідність у вилученні телефону для подальшого огляду спеціалістом в умовах криміналістичної лабораторії та експертного дослідження, що відповідає вимогам п. 3 ч.2 ст. 168 КПК України, на виконання чого 14.11.2023 детективом винесена постанова про призначення комп`ютерно - технічної експертизи.
Відповідно до ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.
Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Згідно з ч. 1 ст. 98 КПК України речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.
Заборона або обмеження користування, розпорядження майном можуть бути застосовані лише у разі, коли існують обставини, які підтверджують, що їх незастосування призведе до приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі майна (ч. 11 ст. 170 КПК України).
Слідчий суддя мотивував накладення арешту вилучених мобільних телефонів необхідністю у забезпеченні їх схоронності для проведення експертного дослідження, з чим погоджується і колегія суддів. Наразі триває досудове розслідування у даному кримінальному провадженні та перевіряється можлива причетність/обізнаність ОСОБА_7 , яка є засновником, керівником та кінцевим бенефіціарним власником ТОВ «ГРОС ПРОМ» - підприємства, яке безпосередньо брало участь в укладенні та виконанні вищевказаних договорів, у т.ч. частина яких підписана ОСОБА_7 . З огляду на зазначене, дослідивши матеріали клопотання, слідчий суддя дійшов вірного висновку про можливу наявність у вилученому пристрої відомостей про обставини кримінального правопорушення, що встановлюються та можуть в подальшому бути використані як доказ. Доводи апеляційної скарги в цій частині вищевикладеного не спростовують. Враховуючи обставини справи та завдання кримінального провадження таке втручання в право володіння майном на даній стадії розслідування є співрозмірним та виправданим, сприятиме досягненню мети щодо повного, швидкого та неупередженого досудового розслідування, а також забезпеченню збереження цього майна. Разом з цим, колегія суддів зазначає, що у разі встановлення інших фактів, їх доведеності чи спростування, у зв`язку з чим відпаде необхідність у застосуванні заходів забезпечення збереження майна, його можна буде повернути власникам в порядку ст. 174 КПК України.
Колегія суддів вважає неспроможними доводи представника власника майна про неуповноваженого суб`єкта звернення з клопотанням про накладення арешту з посиланням на ч. 2 ст. 64-2 КПК України. Так, вимоги до клопотання про арешт майна та особи, яка може звернутися з ним, закріплені спеціальною нормою - ст. 171 КПК України, згідно якої з клопотанням про арешт майна до слідчого судді, суду має право звернутися прокурор, слідчий за погодженням з прокурором, а з метою забезпечення цивільного позову - також цивільний позивач (ч. 1). Стаття 64-2 КПК України визначає правовий статус третьої особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт майна в кримінальному провадженні. Зокрема, ч. 2 ст. 64-2 КПК України регулює не питання арешту майна, тим паче вимоги до уповноваженої особи на звернення з ним, а вказує на момент, з якого фізична або юридична особа набуває статусу третьої особи щодо майна якої вирішується питання про арешт. З огляду на зазначене під час звернення до слідчого судді з клопотанням про накладення арешту на мобільний телефон ОСОБА_7 органом досудового розслідування дотримано вимог, передбачених ст. 171 КПК України.
Колегія суддів погоджується з висновками слідчого судді про безпідставність доводів власника майна щодо проведення обшуку неуповноваженими особами - детективами ОСОБА_10 та ОСОБА_11 . Так, з протоколу обшуку від 08.11.2023 вбачається, що його проведено, складено та підписано детективом ОСОБА_12 , який входить до складу слідчої групи згідно постанови про визначення старшого слідчої групи та слідчих, які здійснюють досудове розслідування від 01.11.2023. Щодо присутності під час обшуку детектива ОСОБА_10 , то він брав лише участь в проведенні відповідної слідчої дії на підставі доручення в порядку ст.ст. 40, 41, 236 КПК України, що дозволяє слідчому залучати до проведення обшуку інших осіб. Детектив ОСОБА_11 , про якого зазначає представник в апеляційній скарзі, згідно матеріалів справи не був залучений ані до обшуку, ані до складання протоколу чи огляду вилученого майна. 
З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що слідчим суддею належним чином перевірено та оцінено доводи клопотання детектива, які дають підстави вважати, що вилучене під час обшуку майно відповідає критеріям, визначеним у ст.ст.98, 168, 170 КПК України, наявні в ньому відомості можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються у цьому кримінальному провадженні. 
На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 98, 168, 170, 173,  309, 401, 404, 405, 407, 422, 424 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 21.11.2023 про арешт майна (мобільний телефон Iphone 14Pro Max, Apple ID ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_1, версія iOS 16.0.1, номер моделі MQ953LL/A, IMEI: НОМЕР_1 , IMEI2: НОМЕР_2 ) у кримінальному провадженні №52023000000000165 від 12 квітня 2023 року залишити без змін, а апеляційну скаргу представника власника майна - без задоволення.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                      ОСОБА_1 

Судді                                    ОСОБА_2 

                                                                                ОСОБА_3