ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116 (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"18" жовтня 2023 р.           Справа№ 911/4610/15 (911/941/22)
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Копитової  О.С.
суддів:            Сотнікова  С.В. 
          Остапенка О.М. 
 
за участю секретаря судового засідання: Гріщенко А.О.
та представників сторін:
від апелянта - Скрипаль О.В.,
від ДП «Регіональні електричні мережі» - Костянецький М.В., Макаренко С.В.,
розглянувши матеріали апеляційної скарги ОСОБА_1 
на рішення господарського суду Київської області від 16.02.2023 року
(повний текст складено 15.03.2023 року)
у справі № 911/4610/15(911/941/22) (суддя Янюк О.С.)
за позовом ОСОБА_1 
до     Державного підприємства «Регіональні електричні мережі»
за участю     третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні
відповідача - розпорядник майна Державного підприємства «Регіональні електричні мережі» арбітражний керуючий Сольський Володимир Степанович
про     визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення грошових коштів
у межах справи №911/4610/15
ВСТАНОВИВ:
27.06.2022 року до господарського суду Київської області звернувся ОСОБА_1 (надалі по тексту - ОСОБА_1 , позивач) із позовною заявою б/н від 27.06.2022 року до Державного підприємства «Регіональні електричні мережі» (надалі по тексту - ДП «Регіональні електричні мережі», відповідач), в якій просив суд: 
1) визнати незаконним та скасувати наказ в.о. генерального директора ДП «Регіональні електричні мережі»№36-к від 04.02.2022 року про припинення трудового договору та звільнення директора технічного ОСОБА_1 ; 
2) поновити ОСОБА_1 на посаді директора технічного ДП «Регіональні електричні мережі» з 04.02.2022 року; 
3) стягнути з ДП «Регіональні електричні мережі» на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 379     219,50грн; 
4) стягнути з ДП «Регіональні електричні мережі» на користь позивача в рахунок відшкодування моральної шкоди 5     000,00грн та судові витрати у розмірі 17     441,00грн. 
5) поновити строк позовної давності. 
Позовна заява обґрунтована ст.ст. 40, 42, 492, 235 Кодексу законів про працю України та зазначено, зокрема, що: відповідачем одночасно із попередженням про звільнення не запропоновані позивачу всі вакантні посади, у тому числі у філіях підприємства; повний перелік посад отриманий позивачем лише після звернення до відповідача з адвокатським запитом; нововведена посада фактично повністю замістила повноваження посади, яку займав позивач; скорочення посади було штучним і зумовлено виключно особистим бажанням керівника звільнити позивача з роботи; позивачу не пропонувалась рівноцінні посади передбачені новим штатним розписом; відповідачем не враховано переважне право позивача на залишення на роботі.  
Рішенням господарського суду Київської області від 16.02.2023 року у справі №911/4610/15(911/941/22) позовні вимоги ОСОБА_1 до ДП «Регіональні електричні мережі» про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення грошових коштів     залишено без задоволення.
Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_1 (апелянт) звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить суд скасувати рішення господарського суду Київської області від 16.02.2023 року. Визнати незаконним та скасувати наказ в.о. генерального директора ДП «Регіональні електричні мережі» № 36-к від 04.02.2022 року про припинення трудового договору та звільнення ОСОБА_1  з посади технічного директора. Поновити ОСОБА_1 на посаді технічного директора ДП «Регіональні електричні мережі». Стягнути з ДП «Регіональні електричні мережі» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 692     234,64 грн. Стягнути з ДП «Регіональні електричні мережі» на користь ОСОБА_1 в рахунок відшкодування моральної шкоди 5000 грн. та судові витрати.
Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, апелянт зазначає, що суд першої інстанції неправильно застосував норми матеріального та процесуального права, висновки суду  не відповідають обставинам справи.
Апелянт зазначає, що  09.11.2021 року отримав попередження про вивільнення з 04.02.2022 року  за п. 1 ст. 40 Кодексу законів про працю України відповідно до наказу від 04.11.2021 року №179 «Про упорядкування організаційної структури та можливе вивільнення в зв`язку зі скороченням штату працівників» та у зв`язку з скороченням посади - директор технічний. Одночасно  з попередженням, позивачу запропоновано переведення на єдину посаду - провідного інженера оперативно-диспетчерського відділу Управління з технічних питань.
Разом з наказом відповідача від 04.11.2021 року  №178 з 04.11.2021 року введено в дію нові штатні розписи по апарату управління та введено посаду заступник директора з технічного розвитку, яка за своїм змістом та функціональними обов`язками є рівноцінною посаді  - директор технічний, яку займав позивач.
Позивачу на час попередження про звільнення не було запропоновано новостворену посаду - заступник генерального директора з технічного розвитку, яка є рівноцінною посаді, яку він обіймав до реорганізації структури підприємства.
Апелянт зазначає, що згідно листа відповідача №04/188 від 28.01.2022 року на новостворену посаду - заступник генерального директора з технічного розвитку було переведено керівника апарату радників ДП «Регіональні електричні мережі» ОСОБА_2 , при цьому, місцевим судом не досліджено коли саме на новостворену посаду було здійснено переведення та чому позивачу не запропоновано новостворену рівнозначну посаду.
Апелянт наголошує, що відповідач в супереч ст. 49-2 Кодексу законів про працю України не сприяв можливості реалізувати позивачу права бути переведеним на іншу (рівнозначну) вакантну посаду, а тому не має підстав вважати, що спірний наказ прийнятий із дотриманням норм Кодексу законів про працю України.
При цьому апелянт зазначає, що нововведена посада повністю замістила повноваження посади позивача. Так не зазнала суттєвих змін, щодо здійснення функцій посада, чисельність штату підпорядкованих співробітників в відповідних відділах, які відповідають за технічні завдання на підприємств, а змінювались лише найменування посади. Позивач вказує, що згідно витягу із штатного розпису станом на 01.11.2021 року (на момент коли позивач працював) штатна чисельність співробітників Технічного департаменту становила 24 особи. Пізніше після попередження позивача про вивільнення у зв`язку із скороченням штату працівників та створення Управління з технічних питань, загальна кількість співробітників збільшилась на 2 одиниці та згідно витягу із штатного розпису станом на 08.12.2021 року становила 26 осіб. Безпосередньо перед звільненням згідно витягу зі штатного розпису станом на 03.02.2022 року загальна кількість працівників новоствореного управління становить 24 особи, тобто в тій же кількості, що і за період керівництва позивачем тотожним департаментом, а отже скорочення штату працівників Технічного департаменту, на думку позивача, не мало місця.
Позивач вважає, що скорочення його посади було штучним і зумовленим виключно бажанням в.о. генерального директора ДП «Регіональні електричні мережі» звільнити позивача з роботи з мотивів особистого несприйняття.  
Таким чином, апелянт вважає, що має бути поновлений на посаді технічного директора ДП «Регіональні електричні мережі» з 04.02.2022 року з виплатою йому середнього заробітку за час вимушеного прогулу в розмір 692   234, 64 грн.
Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 10.04.2023 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 передано для розгляду колегії суддів у складі головуючого судді: Полякова Б.М., суддів: Отрюха Б.В., Грека Б.М.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 11.04.2023 року витребувано у господарського суду Київської області матеріали справи №911/4610/15 (911/941/22), відкладено вирішення питань, пов`язаних з рухом апеляційної скарги, до надходження матеріалів справи.
На виконання вимог ухвали від 11.04.2023 року з господарського суду Київської області надійшли матеріали справи № 911/4610/15 (911/941/22).
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 08.05.2023 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення господарського суду Київської області від 16.02.2023 року у справі № 911/4610/15(911/941/22) залишено без руху.
На виконання ухвали від 08.05.2023 року апелянтом подано заяву про усунення недоліків апеляційної скарги з доказами сплати судового збору у встановленому розмірі і порядку.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 29.05.2023 року задоволено заяву судді Полякова Б.М. про самовідвід у справи №911/4610/15 (911/941/22). Відведено суддю Полякова Б.М. від розгляду справи №911/4610/15 (911/941/22). Матеріали справи №911/4610/15(911/941/22) передано для здійснення визначення складу судової колегії у відповідності до положень       Господарського процесуального кодексу України.
Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 05.06.2023 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 передано для розгляду колегії суддів у складі головуючого судді: Копитової О.С., суддів: Сотнікова С.В., Грека Б.М.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 09.06.2023 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення господарського суду Київської області від 16.02.2023 року у справі № 911/4610/15 (911/941/22). Розгляд апеляційної скарги ОСОБА_1 призначено до розгляду.
Розпорядженням керівника апарату Північного апеляційного господарського суду від 15.08.2023 року, у зв`язку з рішенням Вищої ради правосуддя від 01.08.2023 про звільнення судді Грека Б.М., який не є головуючим суддею (суддею-доповідачем), призначено повторний автоматизований розподіл справи.
Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 15.08.2023 року, для розгляду справи сформовано колегію у складі головуючого судді: Копитової О.С. суддів: Сотнікова С.В., Остапенка О.М.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 15.08.2023 року прийнято до свого провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення господарського суду Київської області від 16.02.2023 року у справі №911/4610/15 (911/941/22). Розгляд апеляційної скарги ОСОБА_1 призначено на 27.09.2023 року.
У судовому засіданні 27.09.2023 року оголошено перерву по справі до 18.10.2023 року.
18.10.2023 року в судове засідання з`явився представник апелянта, а також з`явилися представники відповідача та надали усні пояснення по справі. 
В судовому засіданні 18.10.2023 року оголошено вступну та резолютивну частини постанови.
Розглянувши доводи апеляційної скарги, дослідивши наявні матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу належить задовольнити частково, а оскаржуване рішення підлягає частковому скасуванню з огляду на наступне.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом, відповідно до наказу ДП «Регіональні електричні мережі» від 01.12.2003 року №74-к та наявного запису у трудовій книжці   ОСОБА_1 прийнятий на роботу з 01.12.2003 року на посаду заступника технічного директора, начальником відділу з охорони праці та пожежної безпеки ДП «Регіональні електричні мережі». 
Із змісту трудової книжки ОСОБА_1 вбачається, що останній з 01.08.2008  року  переведений на посаду заступника технічного директора з експлуатації та охорони праці, а з 12.04.2018 року переведений на посаду заступника генерального директора - заступником виконавчого директора з технічних питань.  
Наказом ДП «Регіональні електричні мережі» від 19.04.2021 року  №53-к переведений з посади заступника генерального директора - заступника виконавчого директора з технічних питань на посаду директора технічного ДП «Регіональні електричні мережі».
У зв`язку із погодженням Міністром енергетики України організаційної структури  ДП «Регіональні електричні мережі», останнім 03.11.2021 року наказом №176 з 03.11.2021 року введено в дію організаційну структуру ДП «Регіональні електричні мережі», а наказом від 04.11.2021 року №178 з 04.11.2021 року  введено в дію нові штатні розписи по апарату управління.
Із змісту нововведеного штатного розпису вбачається, що посада директора технічного - відсутня.  Водночас, у розділі «Керівництво» введено, зокрема, посади заступник генерального директора з технічного розвитку та заступник генерального директора з комерційних питань.
Відповідно до додатку 1 до наказів ДП «Регіональні електричні мережі» від 01.04.2021 року №43 та від 04.11.2021 року  №182 про розподіл обов`язків між керівництвом ДП «Регіональні електричні мережі» посада заступник генерального директора з технічного розвитку за своїми функціональними обов`язками повністю включає у себе функціональні обов`язки посади директора технічного з доданням більш ширшого кола повноважень.  
Із змісту доповідної записки кадрового структурного підрозділу ДП «Регіональні електричні мережі» від 04.11.2021 року вбачається, що керівнику підприємства надано порівняльну характеристику для переведення на посаду заступника генерального директора з технічного розвитку ОСОБА_1 та ОСОБА_2 . Як зазначає  відповідач, та вказане не заперечується позивачем, на відповідну посаду переведено ОСОБА_2    
09.11.2021 року ДП «Регіональні електричні мережі» попереджено ОСОБА_1 про те, що відповідно до наказу від 04.11.2021 року №179 «Про упорядкування організаційної структури та можливе вивільнення у зв`язку із скороченням штату працівників» та необхідністю проведення змін в організації виробництва та праці, на підставі введених в дію з 04.11.2021 року нових штатних розписів по апарату управління ДП «Регіональні електричні мережі», скорочується посада директора технічного, а позивач підлягає вивільненню 04.02.2022 року за п.1 ст.40 Кодексу законів про працю України (а.с.67).  
При цьому, позивачу запропоновано переведення на посаду  провідного інженера оперативно-диспетчерського відділу Управління з технічних питань.  
Із вказаним попередженням позивач ознайомився 09.11.2021 року, про що свідчить підпис останнього на вказаному документі.
В подальшому,  на запит представника позивача листом ДП «Регіональні електричні мережі» від 28.01.2022 року №04/188 останньому надано перелік вакантних посад ДП «Регіональні електричні мережі» як в апараті управління так і його філіях станом на 04.11.2021 року. 
04.02.2022 року ДП «Регіональні електричні мережі» видано наказ (розпорядження) №36-к «Про припинення трудового договору (контракту)», яким звільнено 04.02.2022 року ОСОБА_1 із займаної посади, у зв`язку зі скороченням штату працівників, п. 1 ст. 40 Кодексу законів про працю України, з виплатою вихідної допомоги в розмірі середньомісячного заробітку, на підставі наказу від 04.11.2021 року  №179 «Про упорядкування організаційної структури та можливе вивільнення у зв`язку із скороченням штату працівників», попередження про вивільнення. 
Відповідно до ч. 1, 2 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Предметом апеляційного розгляду стали питання про законність чи незаконність звільнення за наказом ДП «Регіональні електричні мережі» від 04.02.2022 року  №36-к «Про припинення трудового договору (контракту)» -директора технічного ДП «Регіональні електричні мережі» ОСОБА_1 , наявність чи відсутність підстав для його поновлення на роботі на посаді директора технічного ДП «Регіональні електричні мережі» з 04.02.2022 року, наявність чи відсутність підстав для стягнення у зв`язку з незаконним звільненням середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 04.02.2022  року по дату прийняття судом рішення - 16.02.2023 року, що складає 692234,64 грн, а також наявність чи відсутність підстав для відшкодування моральної шкоди у розмірі 5000,00 грн. та судові витрати.
Відповідно до ст.43 Конституції України кожен має право на працю. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у ст. 51 Кодексу законів про працю України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 36 Кодексу законів про працю України підставами припинення трудового договору є розірвання трудового договору з ініціативи працівника (статті 38, 39), з ініціативи власника або уповноваженого ним органу (ст.ст. 40, 41) або на вимогу профспілкового чи іншого уповноваженого на представництво трудовим колективом органу (ст. 45).
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 40 Кодексу законів про працю України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
При цьому ч. 2 ст. 40 Кодексу законів про працю України унормовано, що звільнення з підстав, зазначених у п. 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
Згідно з ч. 1, 3 ст. 49-2 Кодексу законів про працю України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.
За відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації працівник, за своїм розсудом, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.
Власник вважається таким, що належно виконав вимоги ч. 2 ст. 40, ч. 3 ст. 49-2 Кодексу законів про працю України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.
При розгляді спорів про звільнення за п. 1 ч. 1 ст. 40 Кодексу законів про працю України суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.
Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 28.03.2022 у справі №729/252/21, від 29.06.2022 у справі №522/12874/20-ц, від 19.05.2022 у справі № 205/6352/18.
Разом з тим, необхідно зазначити, що штат працівників - це сукупність посад, установлених штатним розписом підприємства, а тому скорочення штату являє собою зміну штатного розпису за рахунок ліквідації певних посад або зменшення кількості штатних одиниць за певними посадами. Чисельність працівників - це економічний показник, який визначає кількість працівників певних категорій та професій, і скорочення чисельності працівників передбачає зменшення їх кількості.
Факторами, якими може бути зумовлена потреба скорочення чисельності або штату працівників є, зокрема: наміри роботодавця матеріально стимулювати працівників для здійснення потрібного обсягу робіт меншою кількістю персоналу через суміщення професій (посад), розширення зони обслуговування або збільшення обсягу виконуваної роботи, для чого працівникам встановлюються відповідні доплати за рахунок утвореної економії фонду заробітної плати; вдосконалення виробництва за допомогою автоматизації виробничих процесів, упровадження яких зумовлює зменшення кількості працівників певних професій і спеціальностей, потрібних для виконання роботи; перепрофілювання підприємства; зменшення обсягу виробництва продукції; інші несприятливі фактори та кризові явища у соціально-економічному розвитку суспільства.
Враховуючи вищевикладене, скорочення чисельності працівників і скорочення штату підприємства - поняття не тотожні, оскільки зі скороченням чисельності майже завжди відбувається скорочення штату і зміна чисельності працівників відповідно відображається у штатному розписі. А при скороченні штату чисельність може не тільки не зменшитися, а інколи навіть збільшитися.
Водночас, зміни в організації виробництва і праці не можуть бути підставою зловживань та незаконного звільнення працівників, а незначні розширення в діяльності відповідача не є змінами в організації виробництва та праці. Тобто, скорочення чисельності або штату працівників, безумовно, є правом роботодавця, однак це не має бути підставою для зловживань та незаконного звільнення працівника.
Близька за змістом правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 21.02.2020 у справі №761/25605/17.
Як вже зазначалось вище, в силу ч.ч. 1, 2 ст. 49-2 Кодексу законів про працю України, одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.
Отже, при скороченні чисельності або штату вказаною нормою встановлено обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника. Обов`язок з працевлаштування працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом ч. 3 ст. 49-2 Кодексу законів про працю України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 01.04.2015 у справі № 6-40цс15, підтримана Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 18.09.2018 у справі № 800/538/17, а також неодноразово застосована Верховним Судом при розгляді цієї категорії справ.
При цьому, роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.
За змістом ст. 42 Кодексу законів про працю України, зокрема, при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.
Судом береться до уваги правова позиція Верховного Суду, яка викладена у постанові від 29.07.2022 у справі № 519/1218/20, відповідно до якої правила ст. 42 Кодексу законів про працю України щодо врахування переважного права залишення на роботі, підлягають застосуванню, якщо відбувається часткове (не повне) скорочення рівнозначних (однотипних) посад, тобто частина посад скорочується, частина - ні, що дає можливість порівняти кваліфікацію та продуктивність праці працівників на рівнозначних (однотипних) посадах, які підлягають скороченню. У такому випадку переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається працівникам із урахування інших підстав, перелічених у ч. 2 ст.42 Кодексу законів про працю України, зокрема і працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації.
З матеріалів справи вбачається, що позивач працював на підприємстві з грудня 2003 року, обіймаючи посади заступника технічного директора, начальника відділу з охорони праці та пожежної безпеки, з 01.08.2008  року  заступника технічного директора з експлуатації та охорони праці, з 12.04.2018 року заступника генерального директора - заступника виконавчого директора з технічних питань, а з 19.04.2021 року  директора технічного ДП «Регіональні електричні мережі»
Відповідно до організаційної структури та штатного розпису керівників, професіоналів, фахівців та технічних службовців апарату управління ДП "РЕМ", які діяли станом на 01.11.2021, кількість працівників Технічного департаменту, становила 24 особи, а до складу Технічного департаменту входило 6 відділів: Електротехнічний відділ, Виробничо-технічний відділ, Відділ капітального будівництва та інвестицій, Відділ метрології, засобів обліку та якості електроенергії, Оперативно-диспетчерсткий відділ, Відділ АСКОЕ.
12 жовтня 2021 року до виконання обов`язків генерального директора ДП "РЕМ"  приступив Ткаченко Р.Л.
В подальшому, 04.11.2021 року було затверджено новий штатний розпис керівників, професіоналів, фахівців та технічних службовців апарату управління ДП "РЕМ", відповідно до яких з 04.11.2021 кількість працівників структурного підрозділу Управління з технічних питань  становила 24 особи, тобто кількість працівників не скоротилася. 
До складу новоствореного Управління з технічних питань увійшло 5 відділів: Електротехнічний відділ, Виробничо-технічний відділ, Відділ капітального будівництва, Відділ автоматизованих систем, метрології та засобів обліку, Оперативно -диспетчерський відділ. Тобто, кількість відділів зменшилась на один у зв`язку з об`єднанням двох відділів - Відділ АСКОЕ та Відділ метрології, засобів обліку та якості електроенергії відділу в один - Відділ автоматизованих систем, метрології та засобів обліку, із збереженням кількості всіх працівників цих відділів.
Позивач наголошує та відповідачем не спростовано, що зміни в організації виробництва і праці в технічному Департаменті були відсутні, зміни зводилися виключно до зміни назви структурного підрозділу - перейменування структурного підрозділу  з технічного Департаменту в Управління з технічних питань та об`єднання двох відділів в  один.
При цьому у відповідності до вказаного штатного розпису було скорочено посаду директора технічного, яку займав позивач. Згідно штатного розкладу введено посаду Заступник генерального директора з технічного розвитку.
Як встановлено вище, про скорочення посади та заплановане вивільнення з 04.02.2022 позивача було попереджено 09.11.2021, тобто через п`ять днів після затвердження нового штатного розпису та запропоновано посаду провідного інженера оперативно-диспетчерського відділу Управління з технічних питань.
При цьому, доказів того, що позивачу пропонувалась посада Заступника генерального директора з технічного розвитку матеріали справи не містять.
Розглядаючи апеляційну скаргу колегія суддів вважає за доцільне зазначити, що у випадку фактичного скорочення займаної працівником посади йому має бути запропонована рівноцінна посада, передбачена новим штатним розкладом, а в разі якщо на таку посаду претендують також інші працівники, роботодавець має провести порівняльний аналіз продуктивності їхньої праці і кваліфікації.
Згідно матеріалів справи на новостворену посаду-заступник генерального директора з технічного розвитку було переведено керівника апарату радників ДП «Регіональні електричні мережі» ОСОБА_2
Матеріалами справи підтверджено, що з грудня 2003 року позивач працевлаштований на керівних посадах ДП «Регіональні електричні мережі», неодноразово на нього покладались виконання обов`язків генерального директора боржника, що підтверджується наказами ДП «Регіональні електричні мережі» № 187-ос від 22.10.2018 року, № 232-ос від 21.12.2019 року, № 176-ос від 17.11.2020, № 45-ос від 19.03.2021 року, відповідачем же не доведено, тієї обставини, що нововведена посада заступника генерального директора з технічного розвитку та посада директор технічний, мають суттєві функціональні відмінності, які не може виконувати позивач із його фаху та професійних навичок.
Розглядаючи апеляційну скаргу колегія суддів враховує загальну поведінку відповідача щодо звільнення працівників за аналогічних обставин та факти встановленими в судових рішеннях, зокрема при звільненні ОСОБА_3 з посади директора Департаменту правового забезпечення (поновлена на роботі Постановою Північного апеляційного господарського суду по справі № 911/4610/15 (911/50/22) від 25.04.2023 року).
Отже, зазначене свідчить про вибіркове ставлення керівника відповідача до призначення окремих працівників, створення умов штучної відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю під час вивільнення працівників, а також про порушення відповідачем як загального принципу сприяння працівнику у збереженні роботи, передбаченого положеннями статті 51 КЗпП України, так і пряме порушення положень статей 40, 42, 492 КЗпП України в частині надання переважного права на залишення на роботі працівника з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.
Аналогічних висновків дійшов Верховний Суд в Постанові від 12.09.2023 року під час розгляду справи 911/4610/15(911/508/22).
З огляду на наведене, колегія суддів погоджується з доводами позивача, та вважає, що відповідач при звільненні ОСОБА_1 допустив порушення норм статей 40, 42, 49-2 Кодексу законів про працю України.
В силу ч. 1 ст. 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
За змістом ч. 1 ст. 235 Кодексу законів про працю України працівник підлягає поновленню на попередній роботі у разі незаконного звільнення, під яким слід розуміти як звільнення без законної підстави, так і звільнення з порушенням порядку, установленого законом. Звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника.
Як було встановлено вище, ОСОБА_1 був звільнений із порушенням трудового законодавства, у зв`язку із скороченням займаної ним посади.
У разі скорочення посади на якій працював незаконно звільнений працівник, для виконання рішення суду роботодавець повинен поновити працівника на рівнозначній посаді або внести відповідні зміни до штатного розкладу - ввести скорочену посаду, а якщо підприємство, установа реорганізовано - рішення про поновлення працівника на роботі має бути виконано правонаступником.
Близька за змістом правова позиція викладена, зокрема, у постанові Верховного Суду від 08.04.2020 у справі №808/2741/16.
Відтак належить дійти висновку про необхідність задовольнити позовну вимогу щодо поновлення ОСОБА_1 на роботі.
За змістом ч. 2 ст. 235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Приписами ч. 1 ст. 27 Закону України «Про оплату праці» передбачено порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Пунктом 5 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 (надалі - Порядок) визначено, що нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.
У відповідності до абз. 1, 2 п. 8 вказаного Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.
При цьому, час, протягом якого працівник згідно із законодавством не працював і за ним не зберігався заробіток або зберігався частково, виключається з розрахункового періоду. З розрахункового періоду також виключається час, за який відсутні дані про нараховану заробітну плату працівника внаслідок проведення бойових дій під час дії воєнного стану (абз. 6 п. 2 Порядку).
Премії (в тому числі за місяць) та інші заохочувальні виплати за підсумками роботи за певний період під час обчислення середньої заробітної плати враховуються в заробіток періоду, який відповідає кількості  місяців,  за які вони нараховані, починаючи з місяця, в якому вони нараховані (абз. 3 п. 3 Порядку).
Разом з тим, у зв`язку із введенням в Україні воєнного стану, судом беруться до уваги положення ч. 6 ст. 6 Закону України "Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану" визначено, що у період дії воєнного стану не застосовуються норми ст. 53 (тривалість роботи напередодні святкових, неробочих і вихідних днів), ч. 1 ст. 65 (граничні норми застосування надурочних робіт), ч.ч. 3-5 ст. 67 (перенесення святкових/неробочих днів), ст. 71 (заборона роботи у вихідні дні. Винятковий порядок застосування такої роботи), ст. 73 (святкові і неробочі дні), 78-1 (неврахування святкових і неробочих днів при визначенні тривалості щорічних відпусток) Кодексу законів про працю України та ч. 2 ст. 5 Закону України «Про відпустки» (визначення тривалості відпусток). Інших положень, які б змінювали правило нарахування розміру середньої заробітної плати в частині кількості робочих днів (які мають бути оплачені незаконно звільненому працівнику), у зв`язку із введенням воєнного стану та зміною режиму роботи підприємства чинним законодавством не передбачено.
Згідно розрахунку позивача середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 складає 3   830, 05 грн., що підтверджується матеріалами справи зокрема довідкою № 01/2 від 03.02.2022 року.
Відповідачем заперечень щодо розрахунків позивача не подано, як і не подано контр розрахунку.
Отже, середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 04.02.2022  року по 16.02.2023 року становить 692   234,64 грн. При цьому, саме така сума розрахована та заявлена позивачем до стягнення у апеляційній скарзі, що обмежує апеляційний суд вийти за межі вимог скарги у відповідності до ст. 269 ГПК України.
За таких обставин, суд дійшов висновку про задоволення позовних вимог в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в сумі 692   234,64 грн.
Також, позивачем оскаржено рішення суду першої інстанції в частині відхилення позовних вимог про стягнення 5000,00 грн. як відшкодування моральної шкоди.
Статтею 280 Цивільного кодексу України встановлено, що якщо фізичній особі внаслідок порушення її особистого немайнового права завдано майнової та (або) моральної шкоди, ця шкода підлягає відшкодуванню.
Відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику провадиться у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя. Порядок відшкодування моральної шкоди визначається законодавством (ст. 237-1 Кодексу законів про працю України).
При цьому, п. 13 постанови Пленуму Верховного Суду України від 31.03.1995 року "Про судову практику у справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди" у редакції, викладеній у постанові Пленуму Верховного Суду України № 5 від 25.05.2001, зазначено що судам необхідно враховувати, що відповідно до ст. 237-1 Кодексу законів про працю України, за  наявності порушення прав працівника у сфері трудових відносин (незаконного звільнення або переведення, невиплати належних йому грошових сум, виконання робіт у небезпечних для життя і здоров`я умовах тощо), яке призвело до його моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків чи вимагає від нього додаткових зусиль для організації свого життя, обов`язок по відшкодуванню моральної (немайнової) шкоди покладається на власника або уповноважений ним орган незалежно від форми власності, виду діяльності чи галузевої належності.
Колегія суддів зазначає, що моральну шкоду слід відшкодувати позивачу у заявленому ним розмірі, оскільки немає і не може бути точних критеріїв майнового виразу душевного болю, спокою, честі, гідності особи, а тому розмір моральної шкоду визначається судом у межах заявленого розміру на власний розсуд.
Судовий розсуд - це передбачене законодавством право суду, яке реалізується за правилами передбаченими чинним законодавство, що надає йому можливість під час прийняття судового рішення (вчинення процесуальної дії) обрати з декількох варіантів рішення, встановлених законом, чи визначених на його основі судом (повністю або частково за змістом та/чи обсягом), такий, що є найбільш оптимальним в правових і фактичних умовах розгляду та вирішення справи, з метою забезпечення верховенства права, справедливості та ефективного поновлення порушених прав та інтересів учасників судового процесу.
Разом з тим, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень (ч. 1 ст.74 ГПК України); належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (ст.76 ГПК України); обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (ч.1 ст.77 ГПК України).
На переконання колегії суддів у задоволенні позовних вимог про відшкодування моральної шкоди належить відмовити, оскільки позивачем не наведено обґрунтувань заподіяння шкоди саме незаконним звільненням, обмежуючись лише обставинами, які мали місце під час його перебування на посаді, тобто до незаконного звільнення. Тобто, в даному випадку, недоведені обставини причинно-наслідкового зв`язку між моральною шкодою та незаконними діями відповідача як заподіювача такої шкоди. За відсутності повного складу цивільного правопорушення, відсутні підстави для покладення відповідальності за його вчинення. 
З урахуванням викладених обставин, колегія суддів приходить до висновку щодо наявності підстав для часткового задоволення позовних вимог та відповідно апеляційної скарги та скасування рішення господарського суду Київської області в частині відмови в задоволенні позовних вимог про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, в іншій частині рішення господарського суду залишається без змін.
Відповідно до ч. 1, 2 ст. 129 ГПК України, в зв`язку з частковим задоволенням позовних вимог судовий збір за розгляд справи судом першої інстанції та апеляційним судом належить покласти на відповідача, пропорційно розміру задоволених вимог, також підлягає стягненню з відповідача судовий збір  на користь державного бюджету за задоволення позовних вимог в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з урахуванням прийняття рішення 16.02.2023 року.
Судові витрати позивача (виплачений адвокату гонорар) на професійну правничу допомогу також підлягають відшкодуванню з урахуванням часткового задоволення позовних вимог на суму 14765,32 грн.
Керуючись ст.ст. 269, 270, 273, 275, 277, 281-284  ГПК України та Кодексом України з процедур банкрутства, Північний апеляційний господарський суд, -
ПОСТАНОВИВ:
1.Апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення господарського суду Київської області від 16.02.2023 року у справі №911/4610/15(911/941/22)   - задовольнити частково.
2. Рішення господарського суду Київської області від 16.02.2023 року у справі №911/4610/15(911/941/22)  в частині залишення без задоволення позовних вимог ОСОБА_1 до Державного підприємства «Регіональні електричні мережі»  про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу  та судових витрат - скасувати.
3. Визнати незаконним та скасувати наказ в.о. генерального директора Державного підприємства «Регіональні електричні мережі» №36-к від 04.02.2022 року про припинення трудового договору та звільнення  з посади технічного директора ОСОБА_1 .
4.Поновити ОСОБА_1 на посаді технічного директора Державного підприємства «Регіональні електричні мережі» з 04.02.2022 року.
5. Стягнути з Державного підприємства «Регіональні електричні мережі» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 692234,64 грн. з 04.02.2022 року по 16.02.2023 року.
6. В іншій частині рішення господарського суду Київської області від 16.02.2023 року у справі №911/4610/15(911/941/22) - залишити без змін.
          Стягнути з Державного підприємства «Регіональні електричні мережі» (код ЄДР 32402870,  місто Київ, вул.. Кирилівська, буд. 85, 04080) на користь ОСОБА_1 (ІПН НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ) витрати зі сплати судового збору в розмірі 5   688,29 грн. за розгляд справи в суді першої інстанції.
          Стягнути з Державного підприємства «Регіональні електричні мережі» (код ЄДР 32402870,  місто Київ, вул.. Кирилівська, буд. 85, 04080) в дохід Державного бюджету України 4   695,23 грн.
          Стягнути з Державного підприємства «Регіональні електричні мережі» (код ЄДР 32402870,  місто Київ, вул.. Кирилівська, буд. 85, 04080) на користь  ОСОБА_1 (ІПН НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ) витрати зі сплати судового збору в розмірі 8   532,43 грн. за розгляд справи в суді апеляційної інстанції.
          Стягнути з Державного підприємства «Регіональні електричні мережі» (код ЄДР 32402870,  місто Київ, вул.. Кирилівська, буд. 85, 04080) на користь ОСОБА_1 (ІПН НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ) судові витрати на професійну правничу допомогу в розмірі 14765,32 грн.
          7.Доручити господарському суду Київської області видати відповідні накази. 
          8. Справу №911/4610/15(911/941/22)  повернути до господарського суду Київської області.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття. Порядок касаційного оскарження передбачено ст. 287 ГПК України та ст. 9 Кодексу України з процедур банкрутства.
Повний текст постанови складено та підписано 13.11.2023

Головуючий суддя                                                            О.С. Копитова 

Судді                                                                                С.В. Сотніков

                                                                                О.М. Остапенко