КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 
 
Апеляційне провадження                                                               Доповідач - Ратнікова В.М.
№ 22-ц/824/15498/2023                                
 
                                                          П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М     У К Р А Ї Н И
  м. Київ                                                                                       Справа № 755/119/23
04 грудня 2023 року Київський апеляційний суд в складі колегії суддів  Судової палати з розгляду цивільних справ:
 
головуючого судді  - Ратнікової В.М.
суддів                       -  Кирилюк Г.М.    
                                  - Левенця Б.Б.
 при секретарі          - Смолко А.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою позивача ОСОБА_1 на рішення Дніпровського районного суду міста Києва від 23 серпня 2023 року, ухвалене під головуванням судді Гаврилової О.В., у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Департаменту патрульної поліції, третя особа - Первинна професійна спілка «Правозахисники країни», про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на службі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-
в с т а н о в и в:
04 січня 2023 року ОСОБА_1 звернувся до Дніпровського районного суду міста Києва з позовом до Департаменту патрульної поліції, третя особа - Первинна професійна спілка «Правозахисники країни» про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на службі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
В обґрунтування заявлених вимог зазначала, що проходила службу на посаді діловода Відділу патрульної поліції в Автономній Республіці Крим та м.Севастополі Департаменту патрульної поліції, цивільний персонал. 
Наказом Департаменту патрульної поліції по відділу патрульної поліції в Автономній Республіці Крим та м. Севастополя від 24 травня 2022 року №799о/с її було  звільнено з посади відповідно до п.4 ч.1 ст.40 КЗпП України ( за прогул). 
Вважає зазначений наказ протиправним, оскільки в її діях був відсутній склад вказаного дисциплінарного правопорушення, а також відповідачем було порушено процедуру притягнення  працівника до дисциплінарної відповідальності. 
Зазначає про те, що у зв`язку із збройною агресією російської федерації проти України та активними бойовими діями у м. Херсоні та Херсонській області з 24 лютого 2022 року та за усним наказом начальника ВПП АР Крим та м. Севастополі Департаменту патрульної поліції підполковника поліції Лехновської Галини Геннадіївни, вона працювала в дистанційному режимі за адресою місця проживання, а саме: АДРЕСА_1 .
Її робота, як цивільного персоналу, закривалась табелями обліку робочого часу двічі на місяць, які підписані начальником або заступником начальника ВПП АР Крим та м. Севастополі Департаменту патрульної поліції. У вказаних табелях обліку робочого часу  було зазначено, що вона працювала дистанційно повні робочі дні. Крім того,  за виконану роботу вона отримувала заробітну плату кожного місяця. 
Проте, згідно витягу з наказу про звільнення від 24 травня 2022 року №799о/с , її було  звільнено за п.4 ч.1 ст.40 КЗпП України (прогул) на підставі доповідної записки заступника начальника ВПП АР Крим та м. Севастополі Департаменту патрульної поліції старшого лейтенанта поліції Олега Захарчука від 03 травня 2022 року №24/41/23-2022. З незрозумілих для неї причин вказана доповідна записка була зареєстрована в журналі реєстрації вихідної документації Управління патрульної поліції Миколаївської області, а не в журналі реєстрації вихідної документації ВПП АР Крим та м. Севастополі Департаменту патрульної поліції.
Зауважує, що її не інформували про складання доповідної записки, ознайомитися зі змістом зазначеної доповідної записки не надали жодної можливості, про існування цієї доповідної записки вона дізналася, отримавши копію витягу з наказу про її звільнення від 24 травня 2022 року №799о/с. 
Також  зазначає, що офіційного наказу про передислокацію Відділу  патрульної поліції в Автономній Республіці  Крим та м. Севастополі  до м. Миколаєва до моменту окупації м. Херсона не було, евакуація співробітників не проводилася, хоча такі списки складалися та подавалися керівництву відділу, вона продовжувала працювати дистанційно в м. Херсоні. Вказує, що неодноразово направляла відповідачу електронною поштою заяви про неможливість виїхати до м. Миколаєва, так як у зв`язку із веденням бойових дій на території Херсонської області та м. Херсона будь-яке автотранспортне та залізничне сполучення м. Херсона із підконтрольною Україні територією на той час було відсутнє, власного автомобільного транспорту вона не має, проживає разом із батьками, має на утриманні малолітню дитину та не мала змоги виїхати з міста у зв`язку із реальною загрозою життю та здоров`ю її та її рідних. 
Зазначає, що попри все, вона постійно виконувала свої службові обов`язки та намагалася повідомити доступним для неї способом керівництво про поважність причин свого неприбуття на підконтрольну Україні територію. У відповіді Департаменту патрульної поліції від 11 липня 2022 року №8884/41/4/03- 2022 зазначено, що згідно наказу Департаменту патрульної поліції від 03 травня 2022 року №535 стосовно неї службове розслідування не проводилося. 
Також  вказує на те що, незважаючи на її неодноразові звернення, відповідач не надав належним чином оформлені документи, які стали підставою для її звільнення, відповідачем була нарахована та виплачена їй заробітна плата протягом трьох місяців, а потім вже складені коригуючі табелі обліку робочого часу, згідно яких був виконаний перерахунок  сплаченої заробітної плати та виконане вирахування  вказаних коштів з компенсації за невикористані відпустки: основної та додаткової, що є незаконним. 
Вважає, що ведення бойових дій та реальна загроза життю та здоров`ю людини не може вважатися порушенням службової дисципліни, а тим більше, не може бути підставою для застосування дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби в поліції. Обставини, через які вона не мала змоги вчасно виїхати на підконтрольну Україні територію, не залежали від неї особисто, від її бажання чи її поведінки. На думку позивача, оскаржений наказ є необґрунтованим,  винесений без урахування усіх обставин, що мають значення для притягнення її до дисциплінарної відповідальності, не містить достатніх доказів вчинення нею дисциплінарного проступку, зокрема, протиправної поведінки, шкідливих наслідків та причинного зв`язку між ним і дією (бездіяльністю). 
Крім того, зазначає, що відповідачем не було дотримано умови щодо надання попередньої згоди виборного органу первинної профспілкової організації, із заявою чи повідомленням до Первинної професійної спілки «Правозахисники країни», членом якої вона є, відповідач не звертався. Також, відповідач не виконав вимоги щодо належного ознайомлення її з наказом про звільнення, відповідно до змін, внесених до Дисциплінарного статуту Національної поліції.
Рішенням Дніпровського районного суду міста Києва від 23 серпня 2023 року позовну заяву ОСОБА_1 до Департаменту патрульної поліції, третя особа - Первинна професійна спілка «Правозахисники країни» про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на службі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу залишено без задоволення.
Не погоджуючись з таким рішенням суду першої інстанції, 21 вересня 2021 року ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, у якій просить скасувати рішення Дніпровського районного суду міста Києва від 23 серпня 2023 року та ухвалити нове судове рішення про задоволення  її позовних вимог в повному обсязі. 
Апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що рішення суду першої інстанції постановлено з порушенням норм матеріального та процесуального права, судом неповно з`ясовані обставини справи.
Вказує на те, що на підставі наказу про звільнення від 24 травня 2022 року №799о/с її звільнили за п.4 ч.1 ст.40 КЗпП України (прогул).
Згідно правової позиції Верховного Суду, висловленої в постанові від 9 листопада 2021 року у справі № 235/5659/20, прогулом визнається відсутність працівника на роботі як протягом робочого дня, так і більше трьох годин безперервно або сумарно протягом дня без поважних причин (наприклад, самовільне використання без погодження з власником або уповноваженим ним органом днів відгулів, чергової відпустки, залишення роботи до закінчення строку трудового договору чи строку, який працівник повинен пропрацювати за призначенням після закінчення вищого чи середнього учбового закладу). Отже, визначальним для вирішення питання законності звільнення за прогул є не тільки встановлення самого факту відсутності працівника на роботі більше трьох годин протягом робочого дня, а й встановлення причин такої відсутності.
Ухвалюючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції не надав жодної оцінки тому факту, що відповідач  не повідомив ОСОБА_1 ні в усній, ні в письмовій формі про необхідність припинення трудових відносин у формі дистанційної роботи. За дні, у які нібито позивач здійснила прогул, роботодавцем було нараховано та виплачено ОСОБА_1 заробітну плату. Відповідачем до суду першої інстанції не було надано жодного доказу, що визначеним у встановленому порядку робочим місцем позивача є саме місто Миколаїв, як і не надано доказів порушення позивачем трудової дисципліни.
Стверджує, що надані відповідачем табелі обліку робочого часу не відповідають фактичним обставинам справи та є суперечливими. Так, відповідачем до письмових пояснень від 02.06.2023 року надано два табелі обліку робочого часу за період  з 01.03.2022 року по 15.03.2022 року. В першому варіанті табелю обліку робочого часу з позначкою І від 11.03.2022 року стоять відмітки ДР, які означають роботу позивача дистанційно, в іншому ж табелі, з позначкою ІІ, стоять відмітки П, які означають простій. Підписи заступника начальника ВПП АР Крим та м. Севастополі Департаменту патрульної поліції Захарчука О.О. в табелях не співпадають.
Також, в матеріалах справи знаходяться 2 варіанти одного і того ж коригуючого табелю обліку робочого часу за період з 16.04.2022 року по 30.04.2022 року. Перший варіант коригуючого табелю з позначками РД (дистанційна робота) з 16.04.2022 року по 22.04.2022 року та позначками ПР (прогули) з 25.04.2022 року по 30.04.22 року подавався з позовом як відповідь Департаменту патрульної поліції на запит. Цей самий варіант коригуючого табелю подавався представниками відповідача у відзиві та письмових поясненнях у справі від 02.06.2023 року. Вказані екземпляри коригуючих табелів не мають дат їх складання, не мають реєстраційних номерів, тобто, встановити час створення даних табелів неможливо.
Другий варіант коригуючого табелю з позначками П (простій) з 18.04.2022 року по 22.04.2022  року  з позначками I (інші причини) з 25.04.2022 року по 29.04.22 року  подавався представниками відповідача у заяві від 31.03.2023 року . В цей варіант коригуючого табелю вже додана дата складання 20.05.2022року. Але знову коригуючий табель не має реєстраційного номеру та дати реєстрації, які б підтверджували би своєчасність створення даного документу. Підписи заступника начальника ВПП АР Крим та м. Севастополі Департаменту патрульної поліції Захарчука О.О. в табелях не співпадають.
Також існують 2 варіанти одного і того ж коригуючого табелю обліку робочого часу з 01.05.2022  року по 15.05.2022 року. Перший варіант коригуючого табелю з позначками ПР (прогули) з 01.05.2022 року по 15.05.2022 року подавався позивачкою  до позову,  як відповідь Департаменту патрульної поліції на запит профспілки. Цей самий варіант коригуючого табелю подавався представниками відповідача у відзиві та у додаткових поясненнях у справі від 02.06.2023 року. Всі три поданих коригуючих табелі не мають реєстраційних номерів та дат реєстрацій, тобто, встановити час складання даних табелів неможливо.
У другому варіанті коригуючого табелю з позначками ПР (прогули) з 01.05.2022 року по 15.05.2022 року з`являються позначки Х (вихідний день) замість позначок ПР (прогули) в датах з 01.05.2022 року , 08.05.2022 року, 15.05.2022 року. Цей варіант коригуючого табелю подавався представниками відповідача разом з заявою від 31.03.2023року. Всі варіанти поданих коригуючих табелів не мають реєстраційних номерів та дат реєстрацій, тобто, встановити час складання даних табелів неможливо. Підписи заступника начальника ВПП АР Крим та м. Севастополі Департаменту патрульної поліції Захарчука О.О. табелях не співпадають.
З наведеного, вбачаються факти внесення відповідачем змін у табелі обліку робочого часу та коригуючі табелі обліку робочого часу, які подавалися самим же відповідачем.
Проте, судом першої інстанції не надано жодної правової оцінки вказаним фактам та фактичним обставинам справи, а саме: тій обстаині, яким чином позивачка одночасно могла бути «в прогулі», і працювати дистанційно, з офіційною виплатою заробітної плати за фактично відпрацьовані дні 25, 26, 27, 28, 29 квітня 2022 року та 02, 03 травня 2022 року.
Теж саме стосується і актів  про відмову надати пояснення. Судом першої інстанції акти не досліджувались, а тому і не було встановлено, що акт про відмову надати пояснення від 06 травня 2022 року, який  надавала  позивачка у відповіді на відзив, за змістом є різними з цим же самим актом про відмову надати пояснення від 06 травня 2022 року, який надано представником відповідача разом із запереченням на відповідь на відзив. Акт, який надано позивачем є відповіддю ДПП на запит Профспілки та містить посилання на наказ про проведення службового розслідування № 531 від 03.05.2022 року, який позивачку не стосується, оскільки відносно ОСОБА_1 не проводилося будь-якого службового розслідування взагалі. 
Акт, який надано представником відповідача має інший зміст. Є факт зміни тексту з «в рамках службового розслідування, оголошеного наказом Департаменту патрульної поліції від 03.05.2022 №531» на текст «про що ОСОБА_1 було повідомлено дзвінком на мобільний телефон за номером НОМЕР_1 та надіслано повідомлення службою коротких повідомлень (SMS) 03.05.2022 року». Крім того, в 2x різних варіантах Акту про відмову надати пояснення від 06.05.2022 року не співпадають підписи осіб, які склали акт та були присутні при складанні акту.
Так, у першому варіанті акту у рядку «Опитуваний» відсутня будь-яка позначка про підпис або відмітки про відмову від підпису. В той самий час, у другому варіанті акту в рядку «Опитуваний» вже присутня мітка «Відмова». Слід зазначити, що обидва варіанта актів засвідчувала одна й та сама посадова особа ВПП АР Крим та м. Севастополі Департаменту патрульної поліції, але у різні дати: 02.02.2023 року та 15.02.2023 року відповідно. Таким чином, присутній факт підроблення документа.
Зазначає, що згідно наказу Національної поліції України від 20.05.2016 року №414 «Про затвердження Інструкції з діловодства в системі Національної поліції» табелі робочого часу, коригуючі табелі робочого часу, акти про відсутність на робочому місці повинні мати реєстраційні номери та дати реєстрації. Поряд з цим, надані представниками відповідача акти про відсутність позивача на робочому місці від 25.04.2022 року, від 26.04.2022 року, від 27.04.2022 року, від 28.04.2022 року, від 29.04.2022 року, від  02.05.2022 року, від 03.05.2022 року не мають реєстраційних номерів та дат реєстрації, що не може підтвердити своєчасність їх створення, як наслідок, вони не можуть розглядатися як достовірні докази.
Суд першої інстанції, також не взяв до уваги, що позивачка неодноразово направляла відповідачу електронною поштою заяви про неможливість виїхати до м. Миколаєва у зв`язку з веденням бойових дій на території Херсонської області та м. Херсон, оскільки відсутнє будь-яке транспортне та залізничне сполучення м. Херсона із підконтрольною Україні територією. Власного автомобільного транспорту позивач не має, проживає з батьками та має на утриманні малолітню дитину. Позивачка не могла виїхати з міста Херсон внаслідок реальної загрози життю та здоров`ю своєї родини. Про відсутність офіційних  зелених коридорів позивач повідомляла неодноразово своє керівництво шляхом надсилання заяв (копії заяв та скріншотів про відправку містяться в матеріалах справи). У зверненнях до керівництва позивач просила надати вказівки за результатами розгляду заяв та сприяти в організації евакуації за списками, які подавалися до керівництва у лютому 2022 року. По всій території виїзду та в`їзду до м. Херсон велися бойові дії, існувала реальна загроза життю та здоров`ю позивача, а також життю та здоров`ю її дитини, що має вважатися поважною причиною, а не порушенням службової дисципліни. А відтак, вважає, з 24 лютого 2022 року по день звільнення позивач працювала дистанційно, що не заперечувалось представниками відповідача в судовому засіданні, а також було підтверджено свідками. Про необхідність припинення дистанційної роботи позивач не була повідомлена керівництвом, ні письмово, ні в усному порядку, що підтверджується тим, що в ті дні, які поставлені  їй як  прогул, позивач працювала дистанційно та за таку роботу їй була нарахована та виплачена заробітна плата.
30.10.2023 року  представником відповідача Департаменту патрульної поліції Бєльським Романом Сергійовичем до Київського апеляційного суду було подано відзив на апеляційну скаргу.
У відзиві зазначає, що позивач в судовому засіданні надала пояснення та зазначила, що з 24 лютого 2022 року  на роботу не виходила за усним дозволом начальника відділу ОСОБА_2 . Проте, вже з 28 лютого 2022 року почала опрацьовувати документи, які отримувала на електронну пошту. Пояснила, що приблизно 10-12 березня 2022 року, заступник начальника управління ОСОБА_2 зв`язалась з нею засобами телефонного зв`язку та запитала, де позивач знаходиться, на що остання повідомила, що вона перебуває в м. Херсоні і не може виїхати через відсутність власного транспорту. 
01 квітня 2022 року керівником позивача було призначено ОСОБА_3 , з яким позивач постійно спілкувалась, доки 30 травня 2022 року не було вимкнено мобільний зв`язок. Зазначила, що ОСОБА_3 постійно цікавився, чому позивач не виїжджає з м. Херсона, та повідомляв про необхідність виїзду у зв`язку з дислокацією Департаменту патрульної поліції в м. Миколаєві. На що позивач повідомляла, що виїхати можна лише за допомогою волонтерів, яких позивач шукає. На запитання представника відповідача підтвердила, що ОСОБА_3 , як її керівник, після початку окупації неодноразово пропонував їй автомобілі для здійснення евакуації з м. Херсон, від яких вона також відмовлялась, оскільки їй не були відомі особи, які здійснюють евакуацію.
Крім того, у своїх поясненнях позивач визнала, що 24 лютого 2022 року їй було повідомлено про те, що Департамент патрульної поліції буде дислокований в м. Миколаєві та про можливість виїзду до місця дислокації на службовому транспорті. Списки на виїзд працівників разом з сім`ями формувалися 20, 22 лютого 2022 року.  Проте, позивач 24 лютого 2022 року на службовому транспорті не виїхала з м. Херсон до м. Миколаїв, оскільки її батьки не були в м. Херсоні, а вона не могла їх покинути. Поряд з цим пояснила, що 14 серпня 2022 року вона вже виїхала з м. Херсона без батьків.
Допитаний свідок ОСОБА_3 показав, що 24 лютого 2022 року  позивач не вийшла на роботу, свідок особисто телефонував їй та повідомляв про зміну дислокації Департаменту патрульної поліції та необхідність евакуації. За тиждень до 24 лютого 2022 року надійшов лист щодо необхідності готування списків на евакуацію, відповідні списки були складені і позивач з членами сім`ї була внесена до списку на евакуацію. 
24 та 25 лютого 2022 року 4-5 службових автомобілі були задіяні для евакуації співробітників та чекали за адресою місця знаходження поліції. При повідомленні позивача про необхідність евакуації остання зазначила про свою розгубленість та на евакуацію у вказані дні не з`явилась. Також, була відсутня на роботі з 24 по 28 лютого 2022 року. Свідок зазначив, що підтримував зв`язок з позивачем, повідомляв її про необхідність евакуації та неодноразово пропонував позивачу допомогу в евакуації в березні та квітні 2022 року, особисто підшукував транспортні засоби для цього, говорив, щоб позивач брала дитину та матір. Проте, позивач кожен раз відмовлялась від евакуації. Зазначив, що всі співробітники, які з`явилися на евакуацію, безперешкодно виїхали з м. Херсон. Не змогли виїхати лише ті, які дислокувалися в м. Генічеську. Зазначив, що в березні, в квітні та в червні виїхали навіть ті співробітники, що знаходились у місті Генічеську.
Додатково свідок  ОСОБА_3 зазначив, що після евакуації на службових автомобілях 25 лютого 2022 року, він неодноразово говорив позивачу про наявність транспортних засобів для евакуації, проте позивач повідомляла, що чекає «зелений коридор». Також, вказав на те, що для того, щоб позивач могла отримувати заробітну плату їй у табелях робочого часу фіксували дистанційну роботу, оскільки була інформація позивач в безпеці та може працювати. Зазначив, що позивач табелювалась дистанційно та виконувала свої обов`язки до середини квітня 2022 року. Через отримання інформації про проведення окупантами обшуків, стало небезпечно направляти інформацію на електронні пошти співробітників.
Також, в відзиві на апеляційну скаргу неодноразово наголошує на тому, що позивачем не заперечується той факт, що 24 лютого 2022 року начальниками відділу патрульної поліції в Автономній Республіці Крим та м. Севастополі Департаменту патрульної поліції її було поінформовано про необхідність передислокації до м. Миколаєва. Позивачка підтвердила в судових засіданнях, що вона, її батьки заздалегідь були внесені до списків на евакуацію, проте вона відмовилась від такої евакуації через відсутність станом на 24 лютого 2022 року в м. Херсоні її батьків. Проте, в подальшому - 14 серпня 2022 року позивач виїхала з м. Херсона без батьків, що свідчить про надуманість доводів позивача щодо причин неможливості евакуації в 24 лютого 2022 року. 
В свою чергу, показання свідка ОСОБА_3 беззаперечно підтверджують саме небажання позивачки виїхати як в лютому 2022 року з м. Херсона під час організованої роботодавцем евакуації, так і в подальшому. Враховуючи наведене, судом першої інстанції правомірно встановлена відсутність будь-яких непереборних обставин, які б не залежали від волі позивача, за яких вона не могла виконати наказ про евакуацію.
Наявність усного наказу про евакуацію, як і наявність усного наказу щодо зміни місця виконання посадових обов`язків неатестованими працівниками, в тому числі, й ОСОБА_1 , крім показань свідка ОСОБА_3 , також підтверджується й інформацією, викладеною в листі від 28 березня 2023 року.
Також, зазначає, що в матеріалах справи відсутній договір з позивачем про дистанційну роботу або відповідний наказ роботодавця щодо дистанційної роботи 25 квітня 2022 року, 26 квітня 2022 року, 27 квітня 2022 року, 28 квітня 2022 року, 29 квітня 2022 року, 02 травня 2022 року, 03 травня 2022 року. Заступником начальника відділу патрульної поліції в АР Крим та м. Севастополі Департаменту патрульної поліції старшим лейтенантом поліції Захарчуком О.О. в присутності трьох робітників складено акти про відсутність ОСОБА_1 на робочому місці у вказані дні. 
При цьому, технічна помилка в акті від 03 травня 2022 року щодо дати складання акту, не впливає на дату та суть дисциплінарного проступку позивача. Неприбуття позивачки до нового місця роботи потягом усього часу перебування в трудових відносинах з відповідачем, ОСОБА_1 не заперечується.
Що стосується тверджень позивачки про те, що після звільнення вона продовжувала отримувати документи через  електронну пошту, то вказана обставина свідчить про наявність в неї доступу до електронної пошти, а не про виконання нею трудових обов`язків. 
3 приводу доводів позивачки про те, що табелі обліку робочого часу та коригуючі табелі робочого часу містять в собі розбіжності щодо робочих днів позивача, зазначає, що на підставі коригуючих табелів обліку робочого часу за обліковані в табелі обліку робочого часу «нібито» дні дистанційної роботи позивача, було виконано перерахунок та відраховано з виплат позивача надлишково сплачену заробітну плату, що не суперечить чинному законодавству України.
Враховуючи викладене вище, вважає рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим, а правові підстави для його скасування відсутні.
В судовому засіданні позивачка ОСОБА_1 повністю підтримала доводи своєї апеляційної скарги та просила її задовольнити.
Представник відповідача  Департаменту патрульної поліції Національної поліції України Волошин  Вячеслав  Миколайович  в судовому засіданні проти доводів  апеляційної скарги заперечував, просив скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване рішення суду першої інстанції залишити без змін.
Представник третьої особи  Первинної  професійної спілки " Правозахисники країни" в судове засідання не  з`явився. про день та час слухання справи судом повідомлений, а тому колегія суддів вважає можливим розгляд справи у його відсутності.
Заслухавши доповідь судді Ратнікової В.М., пояснення учасників справи, обговоривши доводи апеляційної скарги та відзиву на апеляційну скаргу, вивчивши наявні у справі докази, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає  задоволенню з наступних підстав.
Судом встановлено, що наказом  Департаменту патрульної поліції Національної поліції України №769 о/с від 07 жовтня 2019 року  ОСОБА_1 призначено на посаду діловода Відділу патрульної поліції в Автономній Республіці Крим та м. Севастополі Департаменту патрульної поліції Національної поліції України. 
З наявного в матеріалах справи листа від 05.07.2022 року вбачається, що ОСОБА_1 є членом Первинної професійної спілки «Правозахисники країни».
З жовтня 2021 року по квітень 2022 року, на підставі письмової заяви ОСОБА_1 , з її заробітної плати роботодавцем на користь Первинної професійної спілки  «Правозахисники країни» здійснювалися відрахування членських профспілкових внесків. Вказані обставини підтверджуються листом  Департаменту патрульної поліції Національної поліції України від 06.06.2022 № 6896/42/5/05-2022.
Сторонами не заперечується той факт, що місцем дислокації Відділу патрульної поліції в Автономній Республіці Крим та м. Севастополі Департаменту патрульної поліції Національної поліції України було м. Херсон.
Указом Президента України від 24 лютого 2022 року №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану», введено в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб, який в подальшому неодноразово продовжувався.
З  розділу ІІ Переліку територій, на яких ведуться (велися) бойові дії або тимчасово окупованих російською федерацією, затвердженого Наказом Міністерства з питань реінтеграції тимчасово окупованих територій України 22 грудня 2022 року №309 (зі змінами) вбачається, що Херсонська міська територіальна громада (м. Херсон) була окупована з 01 березня 2022 року по 11 листопада 2022 року.
За твердженнями відповідача, 24 лютого 2022 року співробітників Відділу патрульної поліції в Автономній Республіці Крим та м. Севастополі Департаменту патрульної поліції було поінформовано про необхідність евакуації до м. Миколаєва.
З наданих стороною відповідача коригуючих табелів обліку робочого часу  вбачається, що у період з 24 лютого 2022 року ОСОБА_1 табелювалась «8», «п» (простій), «р(д)» (дистанційна форма роботи) та з 25 квітня 2022 року - «пр» (прогул). 
25 квітня 2022 року, 26 квітня 2022 року, 27 квітня 2022 року, 28 квітня 2022 року, 29 квітня 2022 року, 02 травня 2022 року, 03 травня 2022 року заступником начальника Відділу патрульної поліції в АР Крим та м. Севастополі Департаменту патрульної поліції старшим лейтенантом поліції Захарчуком О.О. в присутності трьох співробітників складено акти про відсутність ОСОБА_1 на робочому місці.
За змістом доповідної записки «Про можливе порушення трудової дисципліни окремими працівниками Відділу патрульної поліції в АР Крим та Севастополі Департаменту патрульної поліції» від 03.05.2022 року, складеної заступником начальника відділу патрульної поліції в АР Крим та м. Севастополі Департаменту патрульної поліції старшим лейтенантом поліції Захарчуком О.О. на ім`я начальника Департаменту патрульної поліції полковника поліції Жукова Є.О. вбачається, що 25.04.2022  року - 29.04.2022 року, 02.05.2022 року, 03.05.2022  року діловод ОСОБА_1 була відсутня на робочому місці без поважних причин в умовах воєнного стану.  
Враховуючи викладене, були складені акти про відсутність на роботі діловода ОСОБА_1 в період з 25.04.2022 до 29.04.2022 року, 02.05.2022 року та 03.05.2022 року. Згідно вказаної доповідної записки, заступник начальника відділу Захарчук О.О. з 24.02.2022  року до 03.05.2022  року повідомляв ОСОБА_1 , яка перебувала в м. Херсоні, про те, що їй необхідно прибути до Управління патрульної поліції в Миколаївській області Департаменту патрульної поліції за адресою: м. Миколаїв, вул. Новозаводська, 1-Б, де тимчасово працівники Відділу патрульної поліції в АР Крим та м. Севастополі Департаменту патрульної поліції несуть службу, для подальшої роботи. 
03 травня 2022 року відповідачем на мобільний номер ОСОБА_1 було надіслано смс-повідомлення, яким поінформовано, що з метою надання пояснень щодо відсутності на роботі їй необхідно з`явитись 06.05.2022 року до УПП в Миколаївській області Департаменту патрульної поліції за адресою м. Миколаїв, вул.Новозаводська,1-Б/1. 
06 травня 2022 року заступником начальника Відділу патрульної поліції в АР Крим та м. Севастополі Департаменту патрульної поліції старшим лейтенантом поліції Захарчуком О.О. в присутності трьох співробітників складено акт про відмову надати пояснення, згідно якого, відповідно до ч.1 ст.149 КЗпП України ОСОБА_1 було запропоновано надати письмове пояснення, про що її було повідомлено дзвінком на мобільний телефон та надіслано повідомлення службою коротких повідомлень (SMS). Однак, діловод Відділу патрульної поліції в АР Крим та м. Севастополі Департаменту патрульної поліції Соболева Тетяна Василівна не з`явилась та не повідомила про причину свого неприбуття, а отже, вважається такою, що відмовилась від надання пояснень. 
24 травня 2022 року Департаментом патрульної поліції Національної поліції України видано наказ №799 о/с по особовому складу.
На підставі вказаного наказу, відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗпП України, звільнено ОСОБА_1 , діловода, з виплатою грошової компенсації за 15 календарних днів невикористаної щорічної відпустки за період роботи з 09.10.2021 року до 24.05.2022 року та за 10 календарних днів додаткової оплачуваної відпустки, як працівнику, який має дітей або повнолітню дитину - особу з інвалідністю з дитинства підгрупи А І групи (як одинокій матері та матері, яка має двох або більше дітей віком до 15 років) за робочий рік з 09.10.2021 року до 08.10.2022  року (за підставою - одинока мати), установивши щомісячну премію за травень 2022 року у розмірі 0,00 відсотків. Підстава, доповідна записка заступника начальника Відділу патрульної поліції в АР Крим та м. Севастополі Департаменту патрульної поліції старшого лейтенанта поліції Захарчука О.О. від 03.05.2022 № 24/41/23-2022.
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Департаменту патрульної поліції, третя особа - Первинна професійна спілка «Правозахисники країни» про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на службі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції вказав на те, що 24 лютого 2022 року співробітників Відділу патрульної поліції в Автономній Республіці Крим та м. Севастополі Департаменту патрульної поліції було поінформовано про евакуацію до м. Миколаєва. Позивач підтвердила в судовому засіданні, що вона, її дитина та батьки заздалегідь були внесені до списків на евакуацію, проте, вона відмовилась від такої евакуації через відсутність станом на 24 лютого 2022 року в м. Херсоні її батьків. В подальшому, 14 серпня 2022 року позивач виїхала з м. Херсона без батьків, що свідчить про надуманість доводів позивача в судовому засіданні щодо причин неможливості евакуації в лютому 2022 року. Отже, в даному випадку судом встановлена відсутність будь-яких непереборних обставин, які б не залежали від волі позивача, за яких вона не могла б виконати наказ про евакуацію.
В матеріалах справи відсутній договір з позивачем про дистанційну роботу або відповідний наказ роботодавця. 25 квітня 2022 року, 26 квітня 2022 року, 27 квітня 2022 року, 28 квітня 2022 року, 29 квітня 2022 року, 02 травня 2022 року, 03 травня 2022 року заступником начальника Відділу патрульної поліції в АР Крим та м. Севастополі ДПП старшим лейтенантом поліції Захарчуком О.О. в присутності трьох співробітників складено акти про відсутність ОСОБА_1 на робочому місці. Неприбуття позивача до нового місця роботи потягом усього часу перебування в трудових відносинах з відповідачем, позивачем не заперечується.
03 травня 2022 року ОСОБА_1 була повідомлена роботодавцем про необхідність з`явитись 06 травня 2022 року до УПП в Миколаївській області ДПП за адресою м. Миколаїв, вул.Новозаводська,1-Б/1 для надання пояснень щодо факту відсутності на роботі за місцезнаходженням нової дислокації роботодавця. Позивач для надання пояснень не з`явилася. Таким чином, роботодавцем виконано вимоги ст. 149 КЗпП України, за якою до застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення.
Відтак, при звільненні позивача відповідачем не допущено порушення процедури звільнення з підстав, передбачених п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗпП України
Суд апеляційної інстанції не погоджується з такими висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.
Згідно з частинами першою, другою та п`ятою статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Зазначеним вимогам закону рішення Дніпровського районного суду міста Києва від 23 серпня 2023 року не відповідає.
Відповідно до частини першої статті 15 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.
Згідно з частиною першою статті 16 ЦК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.
Відповідно до частин першої, шостої статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Згідно з частиною першою статті 3 КЗпП України законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.
Однією з гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений статтею 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
Відповідно до статті 21 КЗпП України трудовим договором є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.
Трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані роботодавцем у випадках прогулу (у тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин (пункт 4 частини першої статті 40 КЗпП України).
Прогул - це відсутність працівника на роботі без поважних причин більше трьох годин (безперервно чи загалом). Для звільнення працівника на такій підставі власник або уповноважений ним орган повинен мати докази, що підтверджують відсутність працівника на робочому місці більше трьох годин упродовж робочого дня.
При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина четверта статті 263 ЦПК України).
У постанові Верховного Суду від 06 березня 2018 року у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду у справі № 235/2284/17 (провадження № 61-72св17) вказано, що «прогул - це відсутність працівника на роботі без поважних причин більше трьох годин (безперервно чи загалом). Для звільнення працівника на такій підставі власник або уповноважений ним орган повинен мати докази, що підтверджують відсутність працівника на робочому місці більше трьох годин упродовж робочого дня (постанова Верховного Суду України від 13 вересня 2017 року у справі № 761/30967/15-ц)».
У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду від 26 червня 2019 року в справі № 572/2944/16-ц (провадження № 61-20505св18) зазначено, що: «при розгляді позовів про поновлення на роботі осіб, звільнених за пунктом 4 частини першої статті 40 КЗпП України, суди повинні виходити з того, що передбаченим цією нормою закону прогулом визнається відсутність працівника на роботі як протягом усього робочого дня, так і більше трьох годин безперервно або сумарно протягом робочого дня без поважних причин.
Звільнення на підставі пункту 4 частини першої статті 40 КЗпП України є видом дисциплінарного стягнення за порушення трудової дисципліни (пункт 2 частини першої статті 147 КЗпП України). Крім встановлення самого факту відсутності працівника на роботі більше трьох годин протягом робочого дня, визначальним фактором для вирішення питання про законність звільнення позивача з роботи є з`ясування поважності причини його відсутності.
Поважними визнаються такі причини, які виключають вину працівника. До поважних причин відсутності на робочому місці слід відносити такі обставини, як: стихійні лиха, хвороба працівника або членів його сім`ї, нерегулярна робота транспорту, участь працівника в порятунку людей або майна, відмова від незаконного переведення та невихід у зв`язку з цим на нову роботу. Не вважаються прогулом відсутність працівника не на підприємстві, а на робочому місці; відмова від незаконного переведення; відмова від роботи, протипоказаної за станом здоров`я, не обумовленої трудовим договором або в умовах, небезпечних для життя і здоров`я; невихід на роботу після закінчення строку попередження при розірвання трудового договору з ініціативи працівника».
У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду від 11 березня 2020 року у справі № 459/2618/17 (провадження № 61-47902св18) вказано, що: «визначальним фактором для вирішення питання про законність звільнення позивача з роботи за пунктом 4 частини першої статті 40 КЗпП України є з`ясування поважності причин його відсутності на роботі. Вичерпного переліку поважних причин відсутності на роботі у трудовому законодавстві України не існує, тому в кожному окремому випадку оцінка поважності причини відсутності на роботі дається виходячи з конкретних обставин.
Відповідно до сталої судової практики причину відсутності працівника на роботі можна вважати поважною, якщо явці на роботу перешкоджали істотні обставини, які не можуть бути усунуті самим працівником, зокрема: пожежа, повінь (інші стихійні лиха); аварії або простій на транспорті; виконання громадянського обов`язку (надання допомоги особам, потерпілим від нещасного випадку, порятунок державного або приватного майна при пожежі, стихійному лиху); догляд за захворілим зненацька членом родини; відсутність на роботі з дозволу безпосереднього керівника; відсутність за станом здоров`я. Вирішуючи питання про поважність причин відсутності на роботі працівника, звільненого за пунктом 4 частини першої статті 40 КЗпП України, суд повинен виходити з конкретних обставин і враховувати всі надані сторонами докази».
У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 09 листопада 2021 року у справі № 235/5659/20 (провадження № 61-10432св21) зазначено, що: «прогулом визнається відсутність працівника на роботі як протягом усього робочого дня, так і більше трьох годин безперервно або сумарно протягом робочого дня без поважних причин (наприклад, самовільне використання без погодження з власником або уповноваженим ним органом днів відгулів, чергової відпустки, залишення роботи до закінчення строку трудового договору чи строку, який працівник зобов`язаний пропрацювати за призначенням після закінчення вищого чи середнього спеціального учбового закладу).
Отже, визначальним для вирішення питання законності звільнення з роботи за прогул є не тільки встановлення самого факту відсутності працівника на роботі більше трьох годин протягом робочого дня, а й встановлення поважності причин відсутності».
Пояснення порушника трудової дисципліни є однією з важливих форм гарантій, наданих порушнику для захисту своїх законних прав та інтересів, направлених проти безпідставного застосування стягнення. Разом з тим, правова оцінка дисциплінарного проступку проводиться на підставі з`ясування усіх обставин його вчинення, у тому числі,  з урахуванням письмового пояснення працівника. Невиконання власником або уповноваженим ним органом обов`язку зажадати письмове пояснення від працівника та неодержання такого пояснення не є підставою для скасування дисциплінарного стягнення, якщо факт порушення трудової дисципліни підтверджений наданими суду доказами.
Аналогічний висновок міститься у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду від 26 липня 2021 року у справі № 643/10816/17 (провадження № 61-188св21).
У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 03 серпня 2022 року у справі № 536/1755/20 (провадження № 61-21194св21) вказано, що: «при розгляді позовів про поновлення на роботі осіб, звільнених за пунктом 4 частини першої статті 40 КЗпП України, суди повинні виходити з того, що передбаченим цією нормою закону прогулом визнається відсутність працівника на роботі як протягом усього робочого дня, так і більше трьох годин безперервно або сумарно протягом робочого дня без поважних причин (наприклад, у зв`язку з поміщенням до медвитверезника, самовільне використання без погодження з власником або уповноваженим ним органом днів відгулів, чергової відпустки, залишення роботи до закінчення строку трудового договору чи строку, який працівник зобов`язаний пропрацювати за призначенням після закінчення вищого чи середнього спеціального учбового закладу). Таким чином, у пункті 4 частини першої статті 40 КЗпП України встановлено право роботодавця обрати стягнення у вигляді звільнення як за скоєння одного прогулу, так і у разі, коли прогули мають тривалий характер. Для встановлення факту прогулу, тобто факту відсутності особи на робочому місці більше трьох годин протягом робочого дня без поважних причин, суду необхідно з`ясувати поважність причини такої відсутності.
Поважними визнаються такі причини, які виключають вину працівника. При цьому власник або уповноважений ним орган повинен мати докази, що підтверджують відсутність працівника на роботі більше трьох годин протягом робочого дня. Визначальним фактором для вирішення питання про законність звільнення позивача з роботи за пунктом 4 частини першої статті 40 КЗпП України є з`ясування поважності причин його відсутності на роботі у день звільнення. Вичерпного переліку поважних причин відсутності на роботі у трудовому законодавстві України не визначено, тому в кожному окремому випадку оцінка поважності причини відсутності на роботі здійснюється виходячи з конкретних обставин та наданих сторонами доказів. Основним критерієм віднесення причин відсутності працівника на роботі до поважних є наявність об`єктивних, незалежних від волі самого працівника обставин, які повністю виключають вину працівника».
Як встановлено колегією суддів та вбачається з оскаржуваного наказу, ОСОБА_1 є одинокою матір`ю та має дитину з інвалідністю з дитинства підгрупи А І групи. Місцем реєстрації проживання позивача є квартира АДРЕСА_2 .
Сторонами не заперечується той факт, що у 2022 році місцем дислокації Відділу патрульної поліції в Автономній Республіці Крим та м. Севастополі Департаменту патрульної поліції Національної поліції України було м. Херсон.
Указом Президента України від 24 лютого 2022 року №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану», введено в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб, який в подальшому неодноразово продовжувався.
З  розділу ІІ Переліку територій, на яких ведуться (велися) бойові дії або тимчасово окупованих російською федерацією, затвердженого Наказом Міністерства з питань реінтеграції тимчасово окупованих територій України 22 грудня 2022 року №309 (зі змінами) вбачається, що Херсонська міська територіальна громада (м. Херсон) була окупована з 01 березня 2022 року по 11 листопада 2022 року.
Протягом 2022 року, 2023 року російськими військами наносилися масовані ракетні удари по українським містам, в тому числі, по м. Херсон та м. Миколаїв. Ворожими ракетами завдавалася шкода цивільній та критичній інфраструктурі міст, що зумовило, зокрема, перебої з електропостачанням, Інтернет - зв`язком та затримкою наземного сполучення, що в свою чергу негативно впливало на належну роботу закладів соціальної сфери. 
Вказані обставини є загальновідомими, як наслідок, не підлягають доказуванню.
Згідно зі статтею 3 Конституції України людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю.
Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави.
Згідно зі статтею 50 Конституції України кожен має право на безпечне для життя і здоров`я довкілля та на відшкодування завданої порушенням цього права шкоди.
Визначаючи справедливий баланс між правом особи на безпечне для життя і здоров`я довкілля та правом на справедливий суд, слід зазначити про пріоритет природного права особи на життя та безпечне довкілля, яке визнається усіма цивілізованими народами і націями та є загальним спадком європейської правової традиції, позитивний обов`язок щодо забезпечення якого на території України покладено на державу Україна. Так, утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави (стаття 1 Конституції України).
Суд зазначає, що невихід позивача на роботу 25 квітня 2022 року, 26 квітня 2022 року, 27 квітня 2022 року, 28 квітня 2022 року, 29 квітня 2022 року, 02 травня 2022 року, 03 травня 2022 року внаслідок ведення активних воєнних дій у м. Херсон та пов`язаних з ними обставин, не може мати наслідком звільнення за пунктом 4 частини першої статті 40 КЗпП України за підставою «прогул». 
Оскільки невихід на роботу в умовах ведення активних військових дій обумовлено необхідністю збереження життя та здоров`я працівника та його сім`ї, і вважається як відсутність на роботі з поважних причин у такому випадку за працівниками зберігаються робоче місце та посада.
Відповідно до статей 12, 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.
Відповідно до статті 9 Конституції України чинні міжнародні договори, згода обов`язкових яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.
Згідно статті 9 Конвенції МОП № 158, тягар доказування наявності законної підстави для звільнення, як це визначено в ст. 4 цієї Конвенції, лежить на роботодавцеві.
Аналогічний правовий висновок щодо принципу розподілу тягаря доказування у трудових спорах та застосування до спірних правовідносин Конвенції МОП № 158 міститься в постановах Верховного Суду від 11 вересня 2019 року по справі № 235/3148/17-ц, від 23 січня 2019 року по справі № 520/211/16-ц.
У пункті 45 рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Бочаров проти України» від 17 березня 2011 року, яке набуло статусу  остаточного 17 червня 2011 року, зазначено, що «Суд при оцінці доказів керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом» (…). Проте таке доведення може випливати зі співіснування достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою висновків або подібних неспростованих презумпцій щодо фактів (…)».
Департаментом патрульної поліції не надано ні суду першої інстанції, ні суду апеляційної інстанції  належних та допустимих доказів, в розумінні чинного ЦПК України, на підтвердження своїх тверджень про те, що 24 лютого 2022 року (в день повномасштабного вторгнення військ російської федерації на територію держави Україна)  ОСОБА_1 було поінформовано про зміну роботодавцем місця дислокації з м. Херсон на м. Миколаїв та необхідність подальшого виходу на роботу саме в м. Миколаєві.
Матеріали справи також не містять та відповідачем не надано жодних належних та допустимих доказів, в розумінні чинного ЦПК України, на підтвердження своїх тверджень про те, що 24 та 25 лютого 2022 року 4-5 службових автомобілі були задіяні для евакуації співробітників та чекали за адресою місцезнаходження поліції. Як і доказів того, що відповідачем позивач була належним чином повідомлена про вказану евакуацію та мала безпечну можливість разом з дитиною прибути до місця евакуації. 
Колегія суддів критично оцінює твердження відповідача про те, що протягом березня, квітня 2022 року, коли Херсонська міська територіальна громада (м. Херсон) була окупована, позивач мала змогу разом з дитиною безпечно евакуюватися до м. Миколаїв для безпосереднього виконання роботи у Відділі патрульної поліції в Автономній Республіці Крим та м. Севастополі Департаменту патрульної поліції.
За наведених обставин колегія суддів приходить до висновку, що ОСОБА_1 була відсутня на роботі 25 квітня 2022 року, 26 квітня 2022 року, 27 квітня 2022 року, 28 квітня 2022 року, 29 квітня 2022 року, 02 травня 2022 року, 03 травня 2022 року з поважних та об`єктивних причин, які не залежали від її волі як працівника та за наявності обставин, які повністю виключають її вину.
Відтак, колегія суддів не може погодитися із висновками суду першої інстанції про те, що звільнення позивача ОСОБА_1 відбулося правомірно за п.4 ч.1 ст.40 КЗпП України (прогул).
Завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави (частина перша статті 2 ЦПК України).
За приписами частини першої статті 76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.
Статтею 69 ЦПК України встановлено, що свідком може бути кожна особа, якій відомі будь-які обставини, що стосуються справи.
Свідок зобов`язаний з`явитися до суду за його викликом у визначений час і дати правдиві показання про відомі йому обставини. 
Частиною 1 статті 89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Слід зауважити, що Верховний Суд в ході касаційного перегляду судових рішень неодноразово звертався загалом до категорії стандарту доказування та відзначав, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний.
Аналогічний стандарт доказування застосовано Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 18.03.2020 у справі № 129/1033/13-ц (провадження № 14-400цс19).
Такий підхід узгоджується з судовою практикою Європейського суду з прав людини, юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції (пункт 1 статті 32 Конвенції). Так, зокрема, у рішенні 23.08.2016 у справі «Дж. К. та Інші проти Швеції» («J.K. AND OTHERS v. SWEDEN») ЄСПЛ наголошує, що «у країнах загального права у кримінальних справах діє стандарт доказування «поза розумним сумнівом («beyond reasonable doubt»). Натомість, у цивільних справах закон не вимагає такого високого стандарту; скоріше цивільна справа повинна бути вирішена з урахуванням «балансу вірогідностей». … Суд повинен вирішити, чи являється вірогідність того, що на підставі наданих доказів, а також правдивості тверджень заявника, вимога цього заявника заслуговує довіри».
Рішення суду не може ґрунтуватись виключно або вирішальною мірою на показаннях свідків, які не підтверджуються жодними належними та допустимими доказами.
У справі, що є предметом перегляду в апеляційному порядку, суд першої інстанції вирішальною мірою на показаннях свідка, а саме: заступника начальника Відділу патрульної поліції в АР Крим та м. Севастополі Департаменту патрульної поліції старшого лейтенанта поліції Захарчука О.О., який є безпосереднім керівником позивача, та на підставі подання якого винесено оскаржуваний наказ, прийшов до необґрунтованого висновку про відсутність підстав для визнання незаконним та скасування наказу Департаменту патрульної поліції Національної поліції України № 799 о/с від 24 травня 2022 року про звільнення ОСОБА_1 за п.4 ч.1 ст.40 КЗпП України.
Відповідно, колегія суддів приходить до висновку про необхідність задоволення позовних вимог ОСОБА_1 шляхом визнання незаконним та скасування наказу Департаменту  патрульної поліції Національної поліції України № 799 о/с від 24 травня 2022 року про звільнення ОСОБА_1 за п.4 ч.1 ст.40 КЗпП України.
Відповідно до частин першої статті 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі, у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
Таким чином, оскільки ОСОБА_1 станом на день звільнення займала посаду діловода відділу патрульної поліції в Автономній Республіці Крим та м. Севастополі Департаменту патрульної поліції, то керуючись приписами ч.1 ст.235 КЗпП України колегія суддів приходить до висновку про наявність правових підстав для  задоволення позовних вимог та поновлення ОСОБА_1 на посаді діловода відділу патрульної поліції в Автономній Республіці Крим та м. Севастополі Департаменту патрульної поліції з  24 травня 2022 року.
Частиною другою та сьомою статті 235 КЗпП України встановлено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.
Частиною першою статті 27 Закону України «Про оплату праці» визначено, що порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Так, постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок № 100, у редакції станом на час виникнення спірних правовідносин).
У пункті 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата.
У випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним звільненням він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. При цьому враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок № 100).
Згідно з абзацом третім пункту 2 Порядку № 100 середньомісячна заробітна плата за час затримки розрахунку обчислюється, виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто дню звільнення працівника з роботи.
Відповідно до пункту 5 розділу ІV Порядку № 100 основною для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час затримки розрахунку, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з пунктом 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на час відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - календарних днів за цей період.
Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час затримки розрахунку, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац другий пункту 8 Порядку № 100).
Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи організації, встановленим з отриманням вимог законодавства (абзац 3 пункту 8 Порядку №100).
З наданої до суду першої інстанції довідки від 09.06.2022 №1131 Департаменту патрульної поліції вбачається, що ОСОБА_1 у березні 2022 року отримала заробітну плату у розмірі 16 973,15 грн, квітні 2022 року позивач отримала заробітну плату  у розмірі 7 950,30 грн, кількість робочих  днів  за два місяці - 43 дні,  період  вимушеного прогулу з 24 травня 2022 року по 04 грудня 2023 року становить  399  днів . Отже, середній заробіток позивачки за період  вимушеного прогулу з  24 травня 2022 року по 04 грудня 2023 року становить 231 264,39 грн, виходячи з розрахунку: 24 923,45 грн : 43 х  399.
У постанові Верховного Суду України від 25 травня 2016 року по справі № 6-511цс16 зроблено правовий висновок, що «виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу. Законом не передбачено будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин».
Такий висновок підтверджений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 20 червня 2018 року у справі № 826/808/16 (провадження № 11-134ас18), яка не вбачала підстав для відступлення від правового висновку, викладеного у постанові Верховного Суду України від 25 травня 2016 року (у справі № 6-511цс16).
За юридичною позицією Конституційного Суду України право на судовий захист як вид державного захисту прав і свобод людини і громадянина передбачає і конкретні гарантії ефективного поновлення в правах шляхом здійснення правосуддя; відсутність такої можливості обмежує це право, яке за змістом частини другої статті 64 Конституції України не може бути обмежено навіть в умовах воєнного або надзвичайного стану (абзац 15 пункту 3 мотивувальної частини Рішення від 7 травня 2002 року № 8-рп/2002).
Конституційний Суд України у Рішенні від 30 січня 2003 року № 3-рп/2003 зазначив, що правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах. Загальною декларацією прав людини 1948 року передбачено, що кожна людина має право на ефективне поновлення в правах компетентними національними судами у випадках порушення її основних прав, наданих їй конституцією або законом (стаття 8). Право на ефективний засіб захисту закріплено також у Міжнародному пакті про громадянські та політичні права (стаття 2) і в Конвенції про захист прав людини та основних свобод (стаття 13).
Отже, ефективний спосіб захисту прав та інтересів особи в цивільному суді має відповідати таким вимогам: забезпечувати максимально дієве поновлення порушених прав за існуючого законодавчого регулювання; бути адекватним фактичним обставинам справи; не суперечити суті позовних вимог, визначених особою, що звернулася до суду; узгоджуватися повною мірою з обов`язком суб`єкта владних повноважень діяти виключно у межах, порядку та способу, передбаченого законом.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про необхідність задоволення позовних вимог ОСОБА_1 та стягнення з Департаменту патрульної поліції Національної поліції України на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 231 264,39 грн, вказана сума визначена без вирахування податків та обов`язкових платежів, за період з  24 травня 2022 року по  04 грудня 2023 року.
Враховуючи зазначене, оцінивши в сукупності докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга позивача ОСОБА_1 підлягає задоволенню, рішення Дніпровського районного суду міста Києва від 23 серпня 2023 року скасуванню з ухваленням нового судового рішення про задоволення позовних вимог ОСОБА_1 та визнання незаконним та скасування наказу Департаменту патрульної поліції Національної поліції України № 799 о/с від 24 травня 2022 року про звільнення ОСОБА_1 за п.4 ч.1 ст.40 КЗпП України; поновлення ОСОБА_1 на посаді діловода відділу патрульної поліції в Автономній Республіці Крим та м. Севастополі Департаменту патрульної поліції з 24 травня 2022 року; стягнення з Департаменту патрульної поліції Національної поліції України на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу в сумі 231 264,39 грн., вказана сума визначена без вирахування податків та обов`язкових платежів.
Згідно вимог ч. 13 ст. 141 ЦПК України , якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
Відповідно до ч. 1 цієї статті,  судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.
Згідно п.1 ч.2 ст. 141 ЦПК України  інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються на відповідача в разі задоволення позову.
Якщо сторону, на користь якої ухвалено рішення, звільнено від сплати судових витрат, з другої сторони стягуються судові витрати на користь осіб, які їх понесли, пропорційно до задоволеної чи відхиленої частини вимог, а інша частина компенсується за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Якщо обидві сторони звільнені від оплати судових витрат, вони компенсуються за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України - частина 1 статті 141 ЦПК України
За результатами апеляційного перегляду даної справи  апеляційну скаргу позивача було задоволено, рішення  суду першої інстанції було скасовано та ухвалено нове  судове рішення про задоволення позовних вимог ОСОБА_1 та визнання незаконним та скасування наказу Департаменту патрульної поліції Національної поліції України № 799 о/с від 24 травня 2022 року про звільнення ОСОБА_1 за п.4 ч.1 ст.40 КЗпП України; поновлення ОСОБА_1 на посаді діловода Відділу патрульної поліції в Автономній Республіці Крим та м. Севастополі Департаменту патрульної поліції з 24 травня 2022 року; стягнення з Департаменту патрульної поліції Національної поліції України на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу в сумі 231 264,39 грн., вказана сума визначена без податків та обов`язкових платежів.
З урахуванням того, що при поданні позовної заяви позивачкою  підлягав сплаті судовий збір  в розмірі 3 305,04 грн., при зверненні  з апеляційною скаргою до суду апеляційної  інстанції позивачкою  підлягав сплаті судовий збір в сумі  4957,56 грн., проте з урахуванням того, що позивачка звільнена від сплати судового збору,позов та апеляційну скаргу позивача ОСОБА_1 , з відповідача Департаменту патрульної поліції Національної поліції України в дохід держави підлягає стягненню судовий збір в сумі 8262,60 грн. (3 305,04 + 4 957,56)

 

Керуючись ст. 43 Конституції України, п. 4 ч. 1 ст. 40, ст. ст. 43, 147,148,149, 235 КзПП, ст. 27 ЗУ «Про оплату праці», Порядком обчислення середньої заробітної плати затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100, ст.ст. 141, 367, 368, 374, 376, 381-384 ЦПК України, суд, -
 
п о с т а н о в и в:
 
Апеляційну скаргу позивача ОСОБА_1 задовольнити.
Рішення Дніпровського районного суду міста Києва від 23 серпня 2023 року скасувати та ухвалити нове судове рішення.
Визнати незаконним та скасувати наказ Департаменту патрульної поліції Нацональної поліції України № 799 о/с від 24 травня 2022 року про звільнення ОСОБА_1  за п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗпП України.
Поновити ОСОБА_1 на посаді діловода Відділу патрульної поліції в Автономній Республіці Крим та м. Севастополі Департаменту патрульної поліції з 24 травня 2022 року.
Стягнути з Департаменту патрульної поліції Нацональної поліції України (код ЄДРПОУ 40108646) на користь ОСОБА_1 (ідентифікаційний код  НОМЕР_2 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 231 264,39 грн., вказана сума визначена без вирахування податків та обов`язкових платежів.
Стягнути з Департаменту патрульної поліції Нацональної поліції України (код ЄДРПОУ 40108646) в дохід держави  судовий збір в сумі  8262,60 грн.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня її проголошення. 
Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину постанови зазначений строк обчислюється з дня складання повного тексту постанови.

Повний текст постанови складено 15 грудня 2023 року

Головуючий:                                                      Судді: