ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.12.2023 року                                                    м. Дніпро         Справа №  904/2527/23

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді Чередка А.Є. (доповідач)                                                                                                
суддів:  Коваль Л.А., Мороза В.В.
при секретарі судового засідання: Ліпинському М.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "АРТ-ПРОМ" 

на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 16.08.2023р. (повне рішення складено 22.08.2023, суддя Бажанова Ю.А.)  у справі № 904/2527/23

за позовом Приватного акціонерного товариства "Національна Енергетична компанія "Укренерго", м. Київ 
до Товариства з обмеженою відповідальністю "АРТ-ПРОМ", м. Дніпро 
про стягнення 969 176,25 грн., -

ВСТАНОВИВ:

Приватне акціонерне товариство "Національна Енергетична компанія "Укренерго" звернулось до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом, в якому просило стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "АРТ-ПРОМ" 969 176,25 грн штрафних санкцій, з яких 767 959,62 грн пені та 201 216,63 грн 7% штрафу.
Позовні вимоги обґрунтовані неналежним виконанням відповідачем своїх зобов`язань відповідно договору поставки №01-233429-21 від 27.09.2021 в частині своєчасної та повної поставки товару за договором, у зв`язку з чим позивачем нарахована та заявлена до стягнення пеня у сумі 767 959,62 грн (за непоставлений товар у сумі 195 085,95 грн; за несвоєчасно поставлений товар у сумі 572 872.67 грн) та штраф у розмірі 201 216,63 грн (37 413,94 грн. за непоставлений товар та 163 802,69 грн. за несвоєчасно поставлений товар). 
Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 16.08.2023 у даній справі позов задоволено частково; стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "АРТ-ПРОМ" на користь Приватного акціонерного товариства "Національна Енергетична компанія "Укренерго" 614 367,70 грн пені, 160 973,30 грн штрафу, 14 537,64 грн судового збору; в решті позовних вимог відмовлено. 
Рішення місцевого господарського суду мотивовано посиланням на наступні обставини:
- відповідачем порушено строк поставки товару, що відповідно до п.8.3 договору є підставою для нарахування та стягнення пені та штрафу; 
- відповідачем не надано належних та допустимих, у розумінні статей 76, 77 Господарського процесуального кодексу України, доказів існування форс-мажорних обставин у взаємовідносинах із позивачем по договору про надання послуг, як і не надано обґрунтованих причинно-наслідкових зв`язків між введенням 24.02.2022 в Україні воєнного стану та неможливістю виконання відповідачем своїх зобов`язань за вказаним договором;
- об`єктивно оцінивши даний випадок, прийнявши до уваги причини неналежного виконання зобов`язання відповідачем, надаючи оцінку всім обставинам справи в їх сукупності, враховуючи інтереси обох сторін,     виходячи із загальних засад, встановлених у статті 3 Цивільного кодексу України, а саме: справедливості, добросовісності та розумності, приймаючи до уваги, що сума штрафних санкцій за прострочення поставки (пеня, штраф) складає 33,71 % від вартості товару (2 874 523,20 грн), розмір невиконаного зобов`язання складає 18,59% (534 484,80 грн), суд дійшов до висновку про наявність підстав для зменшення розміру пені та штрафу, які підлягають стягненню з відповідача  на 20% та стягнення пені у розмірі 614 367,70 грн., штрафу у розмірі 160 973,30 грн. 
Не погодившись із вказаним рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю “Арт-Пром” звернулось до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення господарського суду скасувати, прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити у повному обсязі.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги скаржник зазначає:
- за результатом масованої ракетної атаки, яка мала місце 10.10.2022 було виявлено, що будівля, в якій відповідач був зобов`язаний здійснити монтаж та поставку товару відповідно до договору поставки, зазнала руйнувань, які полягали у пошкодженні даху та розбиття скла на вікнах, що в свою чергу призвело до зменшення температури приміщення до вуличної, а також до підвищення вологості в приміщеннях, що унеможливлювало роботу з монтажу товарів, які призначені для використання в приміщеннях, та існував ризик пошкодження товару;
- в період з 10.10.2022 по 06.12.2022 відповідача взагалі не допускали на територію позивача для продовження своїх зобов`язань за договором поставки;
- станом на день подання позовної заяви на 1-му та 8-му поверхах будівлі приміщення не готові до експлуатації, зокрема відсутнє підлогове покриття, що унеможливлює монтаж товару відповідачем та його передачу позивачу;
- повномасштабна війна, яка почалася 24.02.2022 є форс-мажорною обставиною, що нерозривно пов`язана та негативно вплинула на можливість виконання сторонами зобов`язань за договором поставки. 
У відзиві на апеляційну скаргу Приватне акціонерне товариство “Національна енергетична компанія “Укренерго” просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги, рішення господарського суду залишити без змін.
В обґрунтування своєї правової позиції позивач вказує:
- Приватне акціонерне товариство “Національна енергетична компанія “Укренерго” є організацією, що створена для задоволення потреб споживачів в передачі електричної енергії, а тому зменшення розміру штрафних санкцій, в даному випадку, зачіпає не лише майнові інтереси позивача, а й інші інтереси, оскільки здатність позивача здійснювати безперебійну роботу прямо залежить від фінансового стану товариства, тобто в спроможності організації в подальшому належним чином здійснювати свою господарську діяльність щодо обслуговування належних йому об`єктів, які забезпечують стале функціонування позивача;
- поведінка відповідача є недобросовісною, оскільки кінцевим строком поставки є 31.12.2021;
- суд першої інстанції надав належну оцінку всім обставинам, які мають бути враховані при вирішенні питання про зменшення розміру неустойки (штрафу, пені);
- відповідачем не доведено існування форс-мажорних обставин у взаємовідносинах із позивачем за договором, як і не доведено наявність обґрунтованих причинно-наслідкових зв`язків між введенням 24.02.2022 в Україні воєнного стану та неможливістю виконання ТОВ “Арт-Пром” своїх зобов`язань за договором стосовно поставки товару, а також повідомлення позивача про наявність відповідних обставин у передбаченому договором порядку, з обов`язковим надання документу, що засвідчує вказані обставини;
- військова агресія проти України не є автоматичною підставою для звільнення від виконання зобов`язань, а отже стороною договору має бути підтверджено не факт настання таких обставин, а саме їх здатність впливати на реальну можливість виконання зобов`язання; 
- відповідачем не надано доказів на підтвердження обставин стосовно відмови працівників НЕК “Укренерго” у доступі до території позивача для розвантаження, збирання та установки товару;
- стосовно посилання відповідача на пошкодження будівлі та зміну погодних умов, позивач наголошує, що п.6.1.2 договору поставки передбачено, що повідомляти покупця про обставини, що не залежать від постачальника та які загрожують виконанню постачальником зобов`язань за договором, а також про заходи необхідні для їх усунення є обов`язком постачальника. Водночас про такі обставини відповідачем було повідомлено НЕК “Укренерго” лише 13.12.2022.
Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 14.09.2023 для розгляду апеляційної скарги визначена колегія суддів у складі головуючого судді Чередка А.Є., суддів Коваль Л.А., Мороза В.Ф.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 18.09.2023 витребувано у Господарського суду Дніпропетровської області матеріали справи №904/2527/23; відкладено вирішення питань, пов`язаних з рухом апеляційної скарги, до надходження  матеріалів справи № 904/2527/23 до Центрального апеляційного господарського суду.
Ухвалою апеляційного господарського суду від 02.10.2023 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою; розгляд апеляційної скарги  призначено  в судове засідання на 12.12.2023 о 11:00 год. 
12.12.2023 у судове засідання з`явився представник позивача, який надав відповідні пояснення.
Відповідач наданим йому процесуальним право не скористався та не забезпечив у судове засідання явку повноважного представника.
12.12.2023 Товариство з обмеженою відповідальністю “Арт - Пром” через систему “Електронний суд” подало до Центрального апеляційного господарського суду клопотання про відкладення розгляду справи, оскільки 12.12.2023 представник відповідача буде знаходитися за межами Дніпропетровської області.
Статтею 6 Європейської конвенції з прав людини   передбачено право кожного на судовий розгляд його справи упродовж розумного строку.
У частині третій   статті 2 Господарського процесуального кодексу України   також закріплено розумність строків розгляду справи судом як одну з основних засад (принципів) господарського судочинства.
Згідно частини 4 статті 13 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.
Відповідно до частини 1 статті 216 Господарського процесуального кодексу України суд відкладає розгляд справи у випадках, встановлених частиною другою статті 202 цього Кодексу.
Згідно частини 2 статті 202 Господарського процесуального кодексу України суд відкладає розгляд справи в судовому засіданні в межах встановленого цим Кодексом строку, зокрема, у разі першої неявки в судове засідання учасника справи, якого повідомлено про дату, час і місце судового засідання, якщо він повідомив про причини неявки, які судом визнано поважними.
Частинами 11,12   ст.270 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, стосовно якого немає відомостей щодо його повідомлення про дату, час і місце судового засідання, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки будуть визнані судом поважними. Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
За змістом пункту 1 частини 3 статті 202 Господарського процесуального кодексу України, якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки.
Отже, враховуючи зміст наведених правових норм, суд, розглядаючи клопотання учасника справи про відкладення розгляду апеляційної скарги, повинен оцінити обставини, на які останній посилається у ньому як на підставу для   відкладення з точки зору їх поважності   та за результатами такої оцінки або визнати такі причини неявки поважними і, як наслідок, відкласти розгляд справи, або відмовити у задоволенні такого клопотання у разі визнання причин неявки представника учасника справи неповажними.
У пункті 35 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Юніон Еліментарія Сандерс проти Іспанії" (Alimentaria Sanders S.A. v. Spain") від 07.07.1989 зазначено, що право особи на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку кореспондується із обов`язком добросовісно користуватися наданими законом процесуальними правами, утримуватись від дій, що зумовлюють затягування судового процесу, та вживати надані процесуальним законом заходи для скорочення періоду судового провадження.
У разі відкладення розгляду справи за відсутності достатніх підстав, будуть порушені розумні строки тривалості судового провадження, що в свою чергу може бути порушенням права на справедливий та публічний розгляд справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, і як наслідок - права на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі.
Приймаючи до уваги, що відповідачем не надано доказів в підтвердження викладених у заяві обставин, колегія суддів вважає, що викладені у клопотанні причини неявки представника відповідача у судове засідання є неповажними, у зв`язку з чим клопотання про відкладення розгляду справи судом апеляційної інстанції залишається без задоволення.
Враховуючи, що апеляційним судом не визнавалася явка учасників справи в судове засідання обов`язковою, а неявка представника відповідача не перешкоджає апеляційному перегляду справи, колегія суддів вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу по суті за відсутністю його представника.
Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, заслухавши пояснення представника позивача, дослідивши матеріали справи, судова колегія дійшла до висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги, виходячи з наступного.  
З матеріалів справи вбачається, що 27.09.2021 між Приватним акціонерним товариством "Національна Енергетична компанія "Укренерго" (далі покупець) та Товариством з обмеженою відповідальністю "АРТ-ПРОМ" (далі постачальник) було укладено договір поставки №01-233429-21, відповідно до пункту 1.1 якого постачальник зобов`язується поставити товар в асортименті, кількості і за цінами, визначеними в додатку 1 до договору (далі - товар), а покупець зобов`язується прийняти належним чином поставлений товар та оплатити його на умовах договору. Предмет закупівлі (за ДК 021:2015): "39І30000-2 Офісні меблі Офісні меблі".
Згідно з пунктом 1.2 договору найменування, асортимент, одиниця вимірювання, характеристики товару, інші вимоги до товару, документів щодо товару тощо визначаються згідно з додатком 1 до договору та іншими умовами договору відповідно
Обсяги закупівлі товару можуть бути зменшені покупцем в односторонньому порядку, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків покупця (пункт 1.3 договору).
Ціна договору відповідно до Специфікації становить 2 470 914,00 (два мільйона чотириста сімдесят тисяч дев`ятсот чотирнадцять гривень 00 коп.) без ПДВ, ПДВ 20% - 494 182,80 (чотириста дев`яносто чотири тисячі сто вісімдесят дві гривні, 80 коп.), разом з ПДВ - 2 965 096,80 (два мільйона дев`ятсот шістдесят п`ять тисяч дев`яносто шість гривень, 80 коп.) (пункт 2.4 договору).
Оплата постачальнику здійснюються у безготівковій формі шляхом перерахування покупцем на зазначений у розділі 16 цього договору рахунок постачальника грошових коштів на умовах, визначених цим договором.
Форми, порядок оплати:
- часткова попередня оплата (аванс) у розмірі не більше 20% (двадцяти відсотків) від ціни договору сплачується постачальнику протягом двадцяти п`яти банківських днів з дати надання ним (після набрання договором чинності) рахунку.
- подальша оплата здійснюється за умови прийняття покупцем товару на всю суму авансового платежу.
Подальша оплата здійснюється покупцем 25 (двадцяти п`яти) банківських днів та за наданим постачальником (після підписання покупцем видаткової накладної) рахунком-фактурою, а також з урахуванням, що така оплата здійснюється після реєстрації податкової накладної в Єдиному реєстрі податкових накладних відповідно до Податкового кодексу України. (пункти 3.1, 3.2 договору).
Згідно з пунктом 5.1 договору учасник здійснює поставку товару на умовах DDP, згідно з Міжнародними Правилами Інкотермс 2010 згідно заявки замовника за адресою: м. Київ, вул. Симона Петлюри, 25 до 30 листопада 2021 року (включно).
Датою поставки товарів за цим договором є прийняття покупцем товарів за кількістю та якістю  відповідно до  пункту 4.2  цього договору, передача постачальником покупцю в повному обсязі документів, зазначених в п.5.2. цього договору, та підписання покупцем видаткової накладної.
У разі невиконання або неналежного виконання своїх зобов`язань за Договором сторони несуть відповідальність передбачену Договором та чинним законодавством України (пункти 8.1 договору).
За порушення строків поставки, строків усунення недоліків товару постачальник сплачує покупцю згідно з частиною другою статті 231 Господарського кодексу України пеню у розмірі 0,1% (нуль цілих одна десята відсотка) вартості товару, строк поставки / усунення недоліків якого порушений, за кожний день прострочення, а за прострочення понад тридцять днів постачальник повинен додатково сплатити покупцю штраф у розмірі семи відсотків від вказаної вартості (пункти 8.3 договору).
Договір набуває чинності з дати його підписання обома сторонами та діє до 31.12.2021, а в частині виконання гарантійних зобов`язань - до повного виконання (п.13.1 договору).
Специфікацією до договору поставки сторонами погоджено до поставки товар, а саме: стелаж ДСП/метал 2900х290хН2100 (5 шт.), стелаж ДСП/метал 1950х290хН2100 (8 шт.), стійку вішалку ДСП/метал полиця рейлінг (78 шт.), тумбу ДСП фарбовану 1850х440хН380 10 шухляд (6 шт.), тумбу мобільну 4 шухляди (100 шт.), тумбу ДСП б дверцят із замком (127 шт.), тумбу ЛДСП 1500х320хН750 6 відкритих відділень (23 шт.), шафу офісну ДСП 4 полиц відкриту (72 шт.), шафу офісну ДСП 420х420хН2100мм глух дверц (34 шт.), шафу для одягу (24 шт.), шафу офісну ДСП 840х420х2100мм 2 глух дверц (59 шт.), стіл ЛДСП з боковою перегородкою (лівий, правий) (2 шт.), стіл для конференцій ЛДСП/метал 3200х900хН760 (16 шт.), стійку рецепції ДСП 3600х950хН1100 (1 шт.), стіл для конференцій ДСП/метал/тканин 1500х3650хН780 (1 шт.) вартістю 2 965 096,80 грн з ПДВ.
Додатковою угодою №1 від 27.09.2021 до договору поставки сторонами погоджено змінити ціну останнього на 2 874 523,20 грн з ПДВ та викладено специфікацію у новій редакції.
Додатковою угодою №2 від 25.11.2021 до договору поставки сторонами погоджено здійснювати поставку товару у строк до 31.12.2021, а також продовжено строк дії договору до 31.01.2022 відповідно.
09.12.2021 Приватним акціонерним товариством "Національна Енергетична компанія "Укренерго" направлені заявки №01/54737 та №01/57976 на електронну пошту Товариства з обмеженою відповідальністю "АРТ-ПРОМ".
12.10.2021 Приватним акціонерним товариством "Національна Енергетична компанія "Укренерго" на підставі рахунку №ДКМ00000464 від 27.09.2021 було сплачено авансовий платіж 574 904,64 грн що підтверджується платіжним  дорученням №87 від 12.10.2021.
На виконання умов договору поставки №01-233429-21 від 27.09.2021 Товариством з обмеженою відповідальністю "АРТ-ПРОМ" поставлено Приватному акціонерному товариству "Національна Енергетична компанія "Укренерго" товар на загальну суму 2340038,40 грн з ПДВ, що підтверджується:
- видатковою накладною №ДКМ00000029 від 16.08.2022 на суму 2 009 670,00 грн з ПДВ;
- видатковою накладною №ДКМ00000052 від 28.11.2022 на суму 114 908,40 грн з ПДВ;
- видатковою накладною №ДКМ00000005 від 11.01.2023 на суму 93 924,00 грн з ПДВ;
- видатковою накладною №ДКМ00000009 від 20.02.2023 на суму 121 536,00 грн з ПДВ.
Приватне акціонерне товариство "Національна Енергетична компанія "Укренерго" посилається на те, що товар на суму 2 340 038,40 грн поставлений з простроченням, товар у сумі 534 484,80 грн не поставлений, що є підставою для нарахування та стягнення з відповідача штрафних санкцій.
Предметом спору у даній справі є стягнення з відповідача на користь позивача пені у розмірі  767 959,62 грн (за непоставлений товар у сумі 195 085,95 грн; за несвоєчасно поставлений товар у сумі 572   872,67 грн) та штрафу у розмірі 201 216,63 грн (37 413,94 грн за непоставлений товар та 163 802,69 грн за несвоєчасно поставлений товар). 
Відповідно до   ст.6 Цивільного кодексу України, сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього   Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності і та справедливості (ст.627 Цивільного кодексу України).
За змістом   ст.173 Господарського кодексу України   господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.
Зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку (ч.1   ст.509 Цивільного кодексу України).
Господарське зобов`язання виникає, зокрема із господарського договору (ст.174 Господарського кодексу України.
Відповідно до частини першої 626  Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
Правовідносини, які виникли між сторонами за своєю правовою природою є договором поставки.
Частиною 1   статті 265 Господарського кодексу України   передбачено, що за договором поставки одна сторона - постачальник зобов`язується передати (поставити) у зумовлені строки (строк) другій стороні - покупцеві товар (товари), а покупець зобов`язується прийняти вказаний товар (товари) і сплатити за нього певну грошову суму.
Згідно зі   ст.712 Цивільного кодексу України   за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму. До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.
Статтею 655 Цивільного кодексу України   встановлено, що за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.
Відповідно до ч.1   ст.662 Цивільного кодексу України   продавець зобов`язаний передати покупцеві товар, визначений договором купівлі-продажу.
Статтею 664 Цивільного кодексу   унормовано, що обов`язок продавця передати товар покупцеві вважається виконаним у момент: вручення товару покупцеві, якщо договором встановлений обов`язок продавця доставити товар; надання товару в розпорядження покупця, якщо товар має бути переданий покупцеві за місцезнаходженням товару. Договором купівлі-продажу може бути встановлений інший момент виконання продавцем обов`язку передати товар. Товар вважається наданим у розпорядження покупця, якщо у строк, встановлений договором, він готовий до передання покупцеві у належному місці і покупець поінформований про це. Готовий до передання товар повинен бути відповідним чином ідентифікований для цілей цього договору, зокрема шляхом маркування. Якщо з договору купівлі-продажу не випливає обов`язок продавця доставити товар або передати товар у його місцезнаходженні, обов`язок продавця передати товар покупцеві вважається виконаним у момент здачі товару перевізникові або організації зв`язку для доставки покупцеві.
За приписами   ст.663 Цивільного кодексу України   продавець зобов`язаний передати товар покупцеві у строк, встановлений договором купівлі-продажу, а якщо зміст договору не дає змоги визначити цей строк, - відповідно до положень   статті 530 цього Кодексу.
Частиною 1 статті 530 Цивільного кодексу України   передбачено, що якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цій строк (термін).
Додатковою угодою №2 від 25.11.2021 до договору поставки сторонами погоджено, що поставка товару здійснюється у строк до 31.12.2021.
Отже, колегія суддів погоджується із судом першої інстанції, що строк поставки товару за договором є таким, що настав 31.12.2021. 
На виконання умов договору (з урахуванням додаткової угоди №1 від 27.09.2021).  відповідач зобов`язаний поставити товар на загальну суму 2 874 523,20 грн 
Разом з цим, Товариство з обмеженою відповідальністю "АРТ-ПРОМ" поставило Приватному акціонерному товариству "Національна Енергетична компанія "Укренерго" товар на загальну суму 2 340 038,40 грн з ПДВ, що підтверджується видатковими накладними №ДКМ00000029 від 16.08.2022 на суму 2 009 670,00 грн, №ДКМ00000052 від 28.11.2022 на суму 114 908,40 грн, №ДКМ00000009 від 20.02.2023 на суму 121 536,00 грн.
Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом (ст.525 Цивільного кодексу України).
Відповідно до   ст.526 Цивільного кодексу України, яка кореспондується з частиною першою   ст.193 Господарського кодексу України, зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього   Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
Договір є обов`язковим для виконання сторонами (стаття 629 Цивільного кодексу України).
Згідно зі   статтею 610 Цивільного кодексу України   виконання зобов`язання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання), є порушенням зобов`язання.
У разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема: сплата неустойки (стаття 611 Цивільного кодексу України).
Відповідно до частини другої ст.193, частини першої 1 ст.216 Господарського кодексу України   порушення зобов`язання є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим кодексом, іншими законами або договором; учасники господарських правовідносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.
Згідно зі   статтею 230 Господарського кодексу України  штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.
Частина 4   статті 231 Господарського кодексу України   встановлює, що у разі якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в розмірі, передбаченому договором. При цьому розмір санкцій може бути встановлено договором у відсотковому відношенні до суми невиконаної частини зобов`язання або у певній, визначеній грошовій сумі, або у відсотковому відношенні до суми зобов`язання незалежно від ступеня його виконання, або у кратному розмірі до вартості товарів (робіт, послуг).
Статтею 549 Цивільного кодексу України   встановлено, що неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Формами неустойки є штраф і пеня. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов`язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.
Нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов`язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов`язання мало бути виконано (ч.6   ст.232 Господарського Кодексу України).
Відповідно до пункту 8.3 договору за порушення строків поставки, строків усунення недоліків товару постачальник сплачує покупцю згідно з частиною другою статті 231 Господарського кодексу України пеню у розмірі 0,1% (нуль цілих одна десята відсотка) вартості товару, строк поставки/усунення недоліків якого порушений, за кожний день прострочення, а за прострочення понад тридцять днів постачальник повинен додатково сплатити покупцю штраф у розмірі семи відсотків від вказаної вартості.
Позивачем нараховані та заявлені до стягнення пеня у розмірі 767 959,62 грн. (за непоставлений товар у сумі 195 085,95 грн. за період з 01.01.2022 по 31.12.20222; за несвоєчасно поставлений товар у сумі 572 872.67 грн. за загальний період з 01.01.2022 по 31.12.2023 (з урахуванням часткової поставки) та штраф у розмірі 201 216,63 грн. (37 413,94 грн. за непоставлений товар та 163 802,69 грн. за несвоєчасно поставлений товар). 
Встановивши факт порушення відповідачем зобов`язання за спірним договором, здійснивши перерахунок пені та штрафу, приймаючи до уваги строк виконання зобов`язання до 31.12.2021 та положення п.8.3 договору, колегія суддів вважає, що позивачем правомірно нараховано та заявлено до стягнення з відповідача пеню та штраф у вказаному вище розмірі.
Колегія суддів відхиляє посилання скаржника на наявність підстав для звільнення його від відповідальності за порушення договірних зобов`язань через настання форс-мажорних обставин внаслідок повномасштабного вторгнення російської федерації на територію України 
Так,   статтею 218 Господарського кодексу України   передбачено, що підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання.
Учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобов`язання чи порушення правил здійснення господарської діяльності, якщо не доведе, що ним вжито усіх залежних від нього заходів для недопущення господарського правопорушення. У разі якщо інше не передбачено законом або договором, суб`єкт господарювання за порушення господарського зобов`язання несе господарсько-правову відповідальність, якщо не доведе, що належне виконання зобов`язання виявилося неможливим внаслідок дії непереборної сили, тобто надзвичайних і невідворотних обставин за даних умов здійснення господарської діяльності. Не вважаються такими обставинами, зокрема, порушення зобов`язань контрагентами правопорушника, відсутність на ринку потрібних для виконання зобов`язання товарів, відсутність у боржника необхідних коштів.
Особа, яка порушила зобов`язання, звільняється від відповідальності за порушення зобов`язання, якщо вона доведе, що це порушення сталося внаслідок випадку або непереборної сили. Не вважається випадком, зокрема, недодержання своїх обов`язків контрагентом боржника, відсутність на ринку товарів, потрібних для виконання зобов`язання, відсутність у боржника необхідних коштів (стаття 617 Цивільного кодексу України).
У п.10.1 договору сторони дійшли згоди, якщо унаслідок дії форс-мажорних обставин (техногенного, природного/соціально-політичного, військового характеру, обставин юридичного форс/мажору (дія/рішення органів  державної влади, органів/установ, що містять заборону або обмеження з питань, які мають пряме (безпосереднє) відношення до виконання договору) унеможливлюється виконання будь-якою стороною зобов`язань за договором, така сторона повинна повідомити у письмовій формі про це іншу сторону в 5-тиденний термін з моменту їх виникнення, якщо тільки саме ці обставини не заважають наданню такого повідомлення.
Згідно з пунктом 10.3 договору доказом дії форс-мажорних обставин є документи (оригінали), видані Торгово-промисловою палатою/регіональною Торгово-промисловою палатою або іншим компетентним органом /установою. 
З урахуванням наведеного   на особу, яка порушила зобов`язання, покладається обов`язок доведення того, що відповідне порушення є наслідком дії певної непереборної сили, тобто, що непереборна сила не просто існує, а безпосередньо призводить до порушення стороною свого зобов`язання (необхідність існування причинно-наслідкового зв`язку між виникненням форс-мажорних обставин та неможливістю виконання стороною своїх зобов`язань).
Відповідно до частини другої   статті 14-1 Закону України "Про торгово-промислові палати в Україні"   форс-мажорними обставинами (обставинами непереборної сили) є надзвичайні та невідворотні обставини, що об`єктивно унеможливлюють виконання зобов`язань, передбачених умовами договору (контракту, угоди тощо), обов`язків згідно із законодавчими та іншими нормативними актами, а саме: загроза війни, збройний конфлікт або серйозна погроза такого конфлікту, включаючи але не обмежуючись ворожими атаками, блокадами, військовим ембарго, дії іноземного ворога, загальна військова мобілізація, військові дії, оголошена та неоголошена війна, дії суспільного ворога, збурення, акти тероризму, диверсії, піратства, безлади, вторгнення, блокада, революція, заколот, повстання, масові заворушення, введення комендантської години, карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України, експропріація, примусове вилучення, захоплення підприємств, реквізиція, громадська демонстрація, блокада, страйк, аварія, протиправні дії третіх осіб, пожежа, вибух, тривалі перерви в роботі транспорту, регламентовані умовами відповідних рішень та актами державних органів влади, закриття морських проток, ембарго, заборона (обмеження) експорту/імпорту тощо, а також викликані винятковими погодними умовами і стихійним лихом, а саме: епідемія, сильний шторм, циклон, ураган, торнадо, буревій, повінь, нагромадження снігу, ожеледь, град, заморозки, замерзання моря, проток, портів, перевалів, землетрус, блискавка, пожежа, посуха, просідання і зсув ґрунту, інші стихійні лиха тощо.
Колегія суддів враховує, що форс-мажорні обставини не мають преюдиційного (заздалегідь встановлений) характеру, і при їх виникненні сторона, яка посилається на них як на підставу неможливості належного виконання зобов`язання, повинна довести їх наявність не тільки самих по собі, але і те, що вони були форс-мажорними саме для даного конкретного випадку.
Воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню, військовим адміністраціям та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози, відсічі збройної агресії та забезпечення національної безпеки, усунення загрози небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень (стаття 1 Закону України “Про правовий режим воєнного стану”).
Указом Президента України №64/2022 від 24.02.2022 “Про введення воєнного стану в Україні”, затвердженим Законом України №2102-IX від 24.02.2022 “Про затвердження Указу Президента України “Про введення воєнного стану в Україні”, в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб.
На даний час строк дії режиму воєнного стану в Україні продовжений.
За приписами частини першої   статті 14-1 Закону України "Про торгово-промислові палати в Україні"   Торгово-промислова палата України та уповноважені нею регіональні торгово-промислові палати засвідчують форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) та видають сертифікат про такі обставини протягом семи днів з дня звернення суб`єкта господарської діяльності за собівартістю.
Листом від 28.02.2022 №2024/02.0-7.1, що розміщений в мережі Інтернет, та адресований "Всім кого це стосується", Торгово-промислова палата України на підставі ст.ст.14,   14-1 Закону України “Про торгово-промислові палати в Україні” від 02.12.1997 №671/97-ВР, Статуту ТПП України, цим засвідчує форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили): військову агресію російської федерації проти України, що стало підставою введення воєнного стану із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб, відповідно до   Указу Президента України від 24 лютого 2022 року №64/2022 “Про введення воєнного стану в Україні”. Враховуючи це, ТПП України підтверджує, що зазначені обставини з 24 лютого 2022 року до їх офіційного закінчення, є надзвичайними, невідворотними та об`єктивними обставинами для суб`єктів господарської діяльності та/або фізичних осіб по договору, окремим податковим та/чи іншим зобов`язанням/обов`язком, виконання яких/-го настало згідно з умовами договору, контракту, угоди, законодавчих чи інших нормативних актів і виконання відповідно яких/-го стало неможливим у встановлений термін внаслідок настання таких форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили).
Апеляційний господарський суд звертає увагу, саме по собі введення воєнного стану, без доведення учасником справи причинно-наслідкового зв`язку між його введенням та неможливістю своєчасного виконання зобов`язання за договором, не свідчить   про наявність підстав для звільнення його від відповідальності за порушення договірних зобов`язань.
Воєнний стан як обставина непереборної сили звільняє від відповідальності лише у разі, якщо саме внаслідок пов`язаних із ним обставин юридична чи фізична особа не може виконати ті чи інші зобов`язання.
У даному випадку строк поставки товару за договором згідно з п.5.1 договору (з урахуванням додаткової угоди №2 від 25.11.2021) настав 31.12.2021, тобто   до введення воєнного   стану в Україні, відповідно такі обставини не вплинули на неналежне виконання відповідачем своїх зобов`язань за договором.
Колегія зауважує, що відповідач, вказуючи на те, що збройна агресія російської федерації та введення воєнного стану в Україні є загальновідомою обставиною, не мотивує та не обґрунтовує як саме вказані обставини вплинули на неможливість виконання зобов`язань зі своєчасного виконання робіт у   встановлений договором строк.
За відсутності в матеріалах справи доказів на підтвердження неможливості виконати конкретне зобов`язання в строк та належним чином, суд не може визнати безумовним підтвердженням форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили).
Також, матеріали справи не містять доказів своєчасного письмового повідомлення  позивача про настання форс-мажорних обставин у відповідності до вимог п.10.1 договору.
При цьому, відповідно до п.10.2 договору неповідомлення або несвоєчасне повідомлення однієї із сторін про неможливість виконання прийнятих за даним договором зобов`язань, позбавляє сторону права посилатися на будь-яку вищевказану обставину, як на підставу, що звільняє від відповідальності за виконання зобов`язань.
Апеляційний господарський суд вважає безпідставними посилання скаржника на недопуск позивачем у період з 10.10.2022 по 06.12.2022 на свою територію представників відповідача для продовження  виконання зобов`язань за договором, а також неготовність приміщення позивача для здійснення монтажу товару, оскільки вказані обставини не підтверджені належними та допустими доказами.
Разом з тим, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується із судом першої інстанції про про доцільність зменшення розміру штрафних санкцій, враховуючи таке.
Відповідно до ч.1 ст.233 Господарського процесуального України у разі якщо належні до сплати штрафні санкції надмірно великі порівняно із збитками кредитора, суд має право зменшити розмір санкцій. При цьому повинно бути взято до уваги: ступінь виконання зобов`язання боржником; майновий стан сторін, які беруть участь у зобов`язанні; не лише майнові, але й інші інтереси сторін, що заслуговують на увагу.
Частиною 3 ст.551 Цивільного кодексу України встановлено, що розмір неустойки може бути зменшений за рішенням суду, якщо він значно перевищує розмір збитків, та за наявності інших обставин, які мають істотне значення.
Отже, зменшення неустойки (зокрема, пені) є протидією необґрунтованого збагачення однією із сторін за рахунок іншої; відповідає цивільно-правовим принципам рівності і балансу інтересів сторін; право на зменшення пені направлене на захист слабшої сторони договору, яка в силу зацікавленості в укладенні договору, монополістичного положення контрагенту на ринку, відсутності часу чи інших причин не має можливості оскаржити включення в договір завищених санкцій.
При цьому, ні у зазначеній нормі, ні в чинному законодавстві України не міститься переліку виняткових випадків (обставин, які мають істотне значення), за наявності яких господарським судом може бути зменшено неустойку, тому вирішення цього питання покладається безпосередньо на суд, який розглядає відповідне питання з урахуванням всіх конкретних обставин справи в їх сукупності.
Вирішуючи питання про зменшення розміру неустойки (штрафу, пені), яка підлягає стягненню зі сторони, що порушила зобов`язання, господарський суд повинен оцінити, чи є даний випадок винятковим, виходячи з інтересів сторін, які заслуговують на увагу; ступеню виконання зобов`язання боржником; причини (причин) неналежного виконання або невиконання зобов`язання, незначності прострочення виконання, наслідків порушення зобов`язання, невідповідності розміру стягуваної неустойки (штрафу, пені) таким наслідкам, поведінки винної особи (в тому числі вжиття чи невжиття нею заходів до виконання зобов`язання, негайне добровільне усунення нею порушення та його наслідки) тощо.
Зменшення розміру заявленої до стягнення неустойки є правом суду, а не обов`язком, за відсутності у законі переліку обставин, які мають істотне значення, господарський суд, оцінивши надані сторонами докази та обставини справи у їх сукупності, на власний розсуд вирішує питання про наявність або відсутність у кожному конкретному випадку обставин, за яких можливе зменшення неустойки.
Колегія суддів враховує, що право суду щодо зменшення розміру пені має реалізовуватись з огляду на конкретні обставини справи та з урахуванням наявних у ній доказів (аналогічний висновок викладений в постанові Верховного Суду від 31.03.2020 у справі №910/8698/19).
У постанові Верховного Суду від 15.06.2022 у справі №922/2141/21 міститься висновок, що, приймаючи рішення про зменшення неустойки, суд також повинен виходити із того, що одним з завдань застосування таких санкцій до боржника є стимулювання належного виконання ним договірних зобов`язань, при цьому надмірне зменшення розміру пені та/або штрафу фактично нівелює мету існування неустойки як цивільної відповідальності за порушення зобов`язання, що, у свою чергу, може розцінюватися як спосіб уникнення відповідальності та призведе до порушення балансу інтересів сторін.
Апеляційний господарський суд також зауважує, що чинним законодавством не врегульований розмір (відсоткове співвідношення) можливого зменшення штрафних санкцій. Відповідно, таке питання вирішується господарським судом згідно зі ст. 86 ГПК України, тобто за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (постанови Верховного Суду від 30.09.2019 у справі №905/1742/18; від 14.07.2021 у справі №916/878/20 та інші).
Стаття 86 Господарського процесуального кодексу України передбачає, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
Також колегія суддів зазначає, що встановлення конкретного розміру зменшення за умов наявності підстав для його застосування, є дискреційним повноваженням суду, який застосовує таке зменшення – діюче законодавство не містить норми, яка б визначала конкретну формулу для визначення розміру відсотку зменшення, що зумовлює використання апеляційним судом загальних принципів, визначених, зокрема, у ст. 2 Господарського процесуального кодексу України, а також загальних засад цивільного законодавства, закріплених у ст. 3 Цивільного кодексу України, серед яких, зокрема справедливість, добросовісність та розумність.
Дослідивши наявні в матеріалах справи докази, приймаючи до уваги, що позивач і відповідач є господарюючими суб`єктами і вони несуть відповідний ризик під час здійснення своєї господарської діяльності; відсутність в матеріалах справи доказів вжиття відповідачем будь-яких заходів для недопущення порушення зі свого боку господарського зобов`язання щодо поставки товару у строк, встановлений договором та/або доказів звернення до позивача з проханням/пропозицією щодо зміни порядку оплати; відсутність в матеріалах справи доказів на підтвердження наявності збитків, заподіяних позивачу внаслідок невиконання відповідачем умов договору, враховуючи загальні засади цивільного законодавства, передбачені   статтею 3 Цивільного кодексу України   (справедливість, добросовісність, розумність) та дотримуючись   принципу збалансованості інтересів сторін,   колегія суддів вважає, що місцевий господарський суд дійшов обґрунтованого висновку про наявність підстав для зменшення розміру пені та штрафу, які підлягають стягненню з відповідача на 20% та стягнення пені у розмірі 614367,70 грн, штрафу у розмірі 160 973,30 грн.
При цьому наявність у кредитора можливості стягувати із боржника надмірні грошові суми спотворює її дійсне правове призначення, оскільки із засобу розумного стимулювання боржника виконувати основне грошове зобов`язання, право кредитора щодо стягнення заявлених сум перетворюється на несправедливо непомірний тягар для боржника та джерело отримання невиправданих додаткових прибутків кредитором.
Враховуючи викладене, судова колегія апеляційного суду вважає, що доводи апеляційної скарги є безпідставними та не спростовують обґрунтованих висновків місцевого господарського суду, викладених у рішенні, яке відповідає фактичним обставинам справи та нормам матеріального і процесуального права, тому підстави, передбачені ст.277 Господарського процесуального кодексу України, для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 16.08.2023 відсутні.
Відповідно до ст.129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на скаржника.
З підстав наведеного та керуючись ст.ст. 123, 129, 269, 270, 275-284, 287 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "АРТ-ПРОМ" - залишити без задоволення.
Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 16.08.2023р. у справі № 904/2527/23 - залишити без змін.
Судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на скаржника.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Право на касаційне оскарження постанови суду апеляційної інстанції та строки оскарження встановлені ст.ст. 287, 288 Господарського процесуального кодексу України. 

Повна постанова складена та підписана  19.12.2023 року.

Головуючий суддя                                                                                            А.Є. Чередко                                                                                        

Суддя                                                                                                                       Л.А. Коваль               

Суддя                                                                                                             В.Ф. Мороз