Справа № 127/16340/23
Провадження № 22-ц/801/2225/2023
Категорія: 77
Головуючий у суді 1-ї інстанції Бойко В. М.
Доповідач:Голота Л. О.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 листопада 2023 року	Справа № 127/16340/23	м. Вінниця	

Вінницький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: 
Головуючого судді - Голоти Л.О. (суддя-доповідач), 
               суддів Копаничук С. Г., Рибчинського В. П.,
за участю секретаря судового засідання Куленко О. В., 
розглянув у відкритому судовому засіданні в залі суду № 2 справу за позовом ОСОБА_1 до Вінницького обласного центру зайнятості про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, 
за апеляційною скаргою Вінницького обласного центру зайнятості на рішення Вінницького міського суду Вінницької області від 28.09.2023 року, ухвалене у складі судді Бойко В.М. в приміщенні суду в м. Вінниця, - 

в с т а н о в и в :

05.06.2023 року ОСОБА_1 , в інтересах якого діє ОСОБА_2 , звернувся в суд з позовом (вх № 44037) до Вінницького обласного центру зайнятості (далі – ВОЦЗ) у якому, з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог від 27.09.2023 року /а. с. 138-190/, просив: 
- визнати неправомірним та скасувати наказ № 323-К ВОЦЗ про звільнення з посади провідного фахівця з питань зайнятості відділу надання соціальних послуг Шаргородської районної філії ВОЦЗ, ОСОБА_1 з підстав порушення роботодавцем його переважного права залишення на посаді;
- поновити його на посаді, яку він займав раніше або ж на іншій рівнозначній посаді у Шаргородському управлінні Жмеринської філії ВОЦЗ; 
- стягнути з відповідача суму середнього розміру заробітку за час вимушеного прогулу з 04.03.2023 року по день ухвалення рішення про поновлення на роботі. 
Позовні вимоги обґрунтовано тим, що позивач працював у відповідача на посаді провідного фахівця з питань зайнятості відділу надання соціальних послуг Шаргородської районної філії ВОЦЗ. Позивач безперервно працював у відповідача 28 років.
16.02.2023 року ОСОБА_1 попереджено про зміни в організації праці та те, що відповідно до наказу Міністерства економіки України «Про утворення філій регіональних центрів зайнятості Державного центру зайнятості» від 02.11.2022 року № 4325, ВОЦЗ видано наказ «Про утворення філій ВОЦЗ» від 20.12.2022 року № 285, а також № 51-к від 11.01.2023 року «Про попередження працівників Шаргородської районної філії ВОЦЗ про зміни в організації праці» посаду провідного фахівця з питань зайнятості відділу надання соціальних послуг Шаргородської районної філії ВОЦЗ яку він займає буде скорочено.
03.05.203 року наказом № 323-К ВОЦЗ звільнено ОСОБА_1 з посади.
Своє звільнення позивач вважає незаконним, оскільки відповідачем допущено порушення положень частини першої статті 42 КЗпП України в частині визначення переважного права на залишення на роботі. 
Стверджує, що комісія ВОЦЗ з визначення працівників, які мають переважне право залишення на роботі або щодо яких встановлено обмеження на звільнення (далі-Комісія) у протоколі № 28 від 09.01.2023 року, вказала, що з числа працівників відділу надання соціальних послуг, які виконують функції кар`єрних радників мають переважне право на залишенні на роботі ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , так як мають вищу продуктивність праці, ніж у ОСОБА_1 . Однак, Комісією під час дослідження кваліфікації та продуктивності праці працівників ОСОБА_3 та ОСОБА_4 допущено поверхневість, необ`єктивність та упереджений підхід під час визначення переважного права позивача на залишенні на роботі, що призвело до його незаконного звільнення. Відповідачем не досліджувалась кваліфікація ОСОБА_3 , ОСОБА_4 та ОСОБА_1 та не було визначено хто має вищу кваліфікацію, не взято до уваги те, що на ОСОБА_1 покладено значно більший обсяг обов`язків, ніж на інших працівників, що свідчить про те, що продуктивність праці ОСОБА_1 є вищою ніж у ОСОБА_3 та ОСОБА_4 .. 
Також відповідачем призначено ОСОБА_5 на посаду заступника начальника управління – начальника відділу кар`єрного консультування Шаргородського управління Жмеринської філії ВОЦЗ, яка без будь якого спеціального досвіду була призначена на керівну посаду, а ОСОБА_6 призначено на посаду кар`єрного радника у відділ кар`єрного консультування Шаргородського управління Жмеринської філії ВОЦЗ, яка перед призначенням виконувала функції адміністратора залу. Вищевказаних осіб було призначено на посади, які за функціональними обов`язками кардинально відрізняються від посадових обов`язків передбачених посадами, які вони займали у Шаргородській філії ВОЦЗ, що свідчить про порушення переважного права позивача.
Відповідачем не враховано, що ОСОБА_1 є особою, в сім`ї якого немає інших працівників з самостійним заробітком (абзац 2 частини другої статті 42 КЗпП України), та є працівником з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації (абзац 2 частини третьої статті 42 КЗпП України). 
Оскільки звільнення позивача є незаконним, він просив також стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу відповідно до частини другої статті 235 КЗпП України. 
Ухвалою Вінницького міського суду Вінницької області від 27.09.2023 року прийнято заяву представника позивача про уточнення позовних вимог, у якій було уточнено вимоги щодо стягнення середнього заробітку. /т. 1 а. с. 195/.
Рішенням Вінницького міського суду Вінницької області від 28.09.2023 року позов задоволено частково.
Визнано неправомірним та скасовано наказ №383-к ВОЦЗ від 03.05.2023 року про звільнення ОСОБА_1 з посади провідного фахівця з питань зайнятості відділу надання соціальних послуг Шаргородської районної філії ВОЦЗ.
Поновлено ОСОБА_1 на посаду провідного фахівця з питань зайнятості відділу надання соціальних послуг Шаргородської районної філії ВОЦЗ з 04.05.2023 року. 
Стягнуто з ВОЦЗ на користь ОСОБА_1 суму середнього розміру заробітної плати за час вимушеного прогулу за період з 04.05.2023 року по день ухвалення рішення про поновлення на роботі із розрахунку 684,10 грн. за кожний робочий день прогулу (без вирахування податків та зборів).
Рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді провідного фахівця з питань зайнятості відділу надання соціальних послуг Шаргородської районної філії ВОЦЗ допущено до негайного виконання.
Стягнуто з ВОЦЗ на користь ОСОБА_1 витрати по сплаті судового збору у розмірі 2147 (дві тисячі сто сорок сім) гривень 20 копійок, та витрати на діяльність адвоката, пов`язаною із копіюванням та друком документів, що надавалися за адвокатським запитом у сумі 1408 (одна тисяча чотириста вісім) гривень 75 копійок. 
Стягнуто з ВОЦЗ на користь держави судовий збір у сумі 1073 (одна тисяча сімдесят три) гривні 60 копійок. 
Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, ВОЦЗ подав апеляційну скаргу (вх № 8797 від 23.10.2023 року), в якій, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, неповноту з`ясування обставин справи, просить скасувати рішення суду та ухвалити нове про відмову в задоволенні позову. 
Основними доводами апеляційної скарги є те, що суд першої інстанції не врахував обставини і докази, надані відповідачем, які підтверджують дотримання процедури звільнення, попереджання позивача, пропозицію і відмову позивача від запропонованих вакантних посад, законність звільнення позивача з роботи. 
Суд першої інстанції не звернув уваги на те, що позивач просив поновити його на посаді у неіснуючій структурі, яка не може бути відновлена, оскільки 06.06.2023 року на виконання листа Міністерства економіки України «Про припинення філій регіональних центрів зайнятості» від 27.10.2022 року № 2802-11/720270-3, Шаргородську філію ВОЦЗ закрито, про що внесено запис до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань за № 1001741040075003548.
15.11.2023 року до Вінницького апеляційного суду надійшов відзив ОСОБА_1 , в інтересах якого діє ОСОБА_2 , в якому, посилаючись на необґрунтованість доводів апеляційної скарги, просить залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції – без змін. 
У судовому засіданні представник ВОЦЗ ОСОБА_7 підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити. Пояснив, що суд першої інстанції задовольняючи позовні вимоги вийшов за межі доводів позовної заяви та поновив працівника на посаді з інших підстав ніж той просив. Оскільки позивачу були запропоновані усі наявні вакантні посади і він не погодився з ними через віддаленість їх від його постійного місця проживання, а інших посад у м. Шаргород немає, тому і позов був заявлений саме з метою залишення на попередньому місці роботи у м. Шаргород, на що суд першої інстанції уваги не звернув та не врахував, що позивач не просив скасувати наказ про його звільнення з тих підстав, що роботодавець не запропонував йому якесь вакантне на підприємстві місце.
ОСОБА_1 та його адвокат Мигун І. С. просили відмовити у задоволенні апеляційної скарги та залишити рішення суду першої інстанції без змін. Позивач пояснив суду, що при зверненні до суду підставою позову було порушення роботодавцем його переважного права залишення на посаді. Адвокат пояснив, що про наявність/відсутність вакантних місць зазначили відповідачі у відзиві на позов, після чого у відповіді на відзив була також обґрунтована і підстава щодо не запропонування позивачу при звільненні усіх наявних вакантних місць.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення учасників справи, переглянувши справу за наявними в ній доказами, перевіряючи законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції, обговоривши підстави апеляційної скарги, Вінницький апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї (частина перша - друга статті 367 ЦПК України).
Згідно з частиною першою статті 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.
Згідно з статтею 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні. 
Рішення суду першої інстанції не відповідає вимогам статті 263 ЦПК України.
У справі встановлено наступні обставини.
ОСОБА_1 працював на посаді провідного фахівця з питань зайнятості відділу надання соціальних послуг Шаргородської районної філії ВОЦЗ . Виконував функції спеціалізованого кар`єрного радника.
Відповідно до листа Міністерства економіки України від 27.10.2022 року № 2802-11/72027-03 Державному центру зайнятості погоджено припинення філій регіональних центрів зайнятості шляхом їх ліквідації, зокрема Шаргородської районної філії ВОЦЗ. 
На виконання наказу Державного центру зайнятості «Про затвердження граничної чисельності працівників Державної служби зайнятості» від 08.12.2022 № 128, наказу Державного центру зайнятості «Про примірну організаційну структуру» від 08.12.2022 № 129, наказом ВОЦЗ «Про штатні розписи філій ВОЦЗ на 2022 рік» від 15.12.2022 року № 284, затверджено організаційні структури та штатні розписи 6 філій, з 20.12.2022 року штатні розписи введено в дію.
На виконання наказу Мінекономіки від 02.11.2022 року № 4325, ВОЦЗ 20.12.2022 року видано наказ «Про утворення філій ВОЦЗ» № 285 та утворено 6 філій, в тому числі Жмеринську філію ВОЦЗ.
Згідно наказу ВОЦЗ від 20.12.2022 року № 285 утворені відокремлені підрозділи – філії ВОЦЗ, зокрема Жмеринська філія ВОЦЗ та затверджено її положення. Відповідно до п. 1.9 положення про Жмеринську філію ВОЦЗ до її складу входять Барське та Шаргородське управління. /т. 1 а. с. 138/.
Наказом ВОЦЗ «Про затвердження граничної чисельності працівників» від 27.12.2022 №288 , затверджено граничну чисельність працівників ВОЦЗ (апарат) та 6-ти філій, в тому числі Жмеринської філії.
Наказом ВОЦЗ «Про штатні розписи філій ВОЦЗ на 2023 рік» від 30.12.2022 № 290 затверджено штатні розписи 6-ти філій на 2023 рік, в тому числі Жмеринської філії з штатною чисельністю 32 штатні одиниці, до структури якої входить Шаргородське управління з штатною чисельністю 9 штатних одиниць, а саме: начальник управління - 1; Відділ кар`єрного консультування: заступник начальника управління - начальник відділу -1; заступник начальника відділу - 1; кар`єрний радник – 3; Відділ взаємодії з роботодавцями: начальник відділу-1; консультант роботодавця - 2.
/т. 1 а. с. 29-35, 139/ 
Згідно Протоколу № 1 загальних зборів трудового колективу Шаргородської філії ВОЦС від 27.12.2022 року, вирішено внести пропозицію директору ВОЦЗ та запропонувати посади відповідно до затвердженого штатного розпису Шаргородського управління Жмеринської філії ВОЦЗ наступними працівниками: ОСОБА_8 – начальник управління, ОСОБА_5 – заступник начальника управління – начальник відділу кар`єрного консультування, ОСОБА_9 – заступник начальника відділу кар`єрного консультування, ОСОБА_3 – кар`єрний радник, ОСОБА_4 – кар`єрний радник, ОСОБА_6 – кар`єрний радник, ОСОБА_10 – начальник відділу взаємодії з роботодавцями, ОСОБА_11 – консультант роботодавця, ОСОБА_12 – консультант роботодавця. ОСОБА_1 вказав, що він заперечує своє вивільнення /т. 1 а. с. 34-36/.
Відповідно до штатного розпису Шаргородської районної філії ВОЦЗ на 2022 рік загальна кількість штатних посад, що вводилися в дію з 01.01.2022 року становила -13, 5, з яких 5 посад – провідний фахівець з питань зайнятості відділу надання соціальних послуг. /т. 1 а. с. 67/.
Відповідно до штатного розпису Жмеринської філії ВОЦЗ на 2023 рік у Шаргородському управлінні загальна кількість штатних посад становила - 9, посади провідного фахівця з питань зайнятості не передбачено. Відділ кар`єрного консультування передбачав 5 посад. /т. 1 а. с. 70-71/.
На аркушах справи 75-78 тома першого знаходиться посадова інструкція кар`єрного радника відділу кар`єрного консультування Шаргородського управління Жмеринської філії ВОЦЗ.
Відповідно до протоколу № 28 комісії ВОЦЗ з визначенням працівників, які мають переважне право на роботі або щодо яких встановлено обмеження на звільнення від 09.01.2023 року, Комісія вирішила, що при визначенні переважного права залишення на роботі необхідно надавати перевагу працівникам з більш високою кваліфікацією та продуктивністю праці. Комісія встановила, що всі працівники мають вищу освіту, але не всі з них мають рівну продуктивність праці, незважаючи на тривалий стаж роботи в службі зайнятості. ОСОБА_1 , який має тривалий стаж роботи в службі зайнятості (28 років), має нижчу продуктивність праці в порівнянні з працівниками, які мають менший стаж роботи. Це підтверджується критеріями оцінки продуктивності роботи працівників, поданими директором Шаргородської районної філії ВОЦЗ, у яких зазначено висновки щодо виконання обов`язків тими чи іншими працівниками, в тому числі висновки щодо можливості виконання ними обов`язків кар`єрного радника чи консультанта роботодавця. Таким чином, Комісія вирішила вважати такими, що користуються переважним правом залишення на роботі працівників: ОСОБА_8 , ОСОБА_5 , ОСОБА_9 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_6 , ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , ОСОБА_11 /т. 1 а. с. 29-33/.
Як вбачається з критеріїв оцінки ефективності та продуктивності роботи фахівця, який виконує функції кар`єрного радника ОСОБА_9 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 мають переважне право на залишення на роботі у зв`язку з скороченням чисельності та штату працівників. Вони мають навички необхідні для запровадження інноваційних форм роботи, самоорганізовані, здатні до самоконтролю та навчання /т. 1 а. с. 37/.
Відповідно до критеріїв оцінки ефективності та продуктивності роботи фахівця, який виконує функції кар`єрного радника ОСОБА_1 не зможе виконувати функції кар`єрного радника. Виявлено недостатньо наполегливості та прагнень до швидкого оволодіння навиками практичного застосування та запровадження інноваційних форм роботи із користуванням нових комп`ютерних програм, повільно навчається /т. 1 а. с. 39/.
На аркушах справи 44-52 тома першого міститься порівняльний аналіз щодо визначення переважного права залишення на роботі при вивільненні працівників у зв`язку із змінами в організації праці працівників Шаргородської районної філії ВОЦЗ.
Відповідно до доповідної заступника директора-начальника відділу надання соціальних послуг Яворської Л. П. від 28.11.2022 року, ОСОБА_1 виконує функції спеціалізованого кар`єрного радника майже рік. Однак, йому досі важко зорієнтуватися та достовірно застосовувати норми чинного законодавства та нормативних документів. Навчається важко, відкладаючи на потім, допускає порушення та не робить своєчасні висновки. В зв`язку з тим, що немає системного підходу до роботи часто виникають різні порушення та недоліки, які фахівець не відразу намагається виправити після зауважень. Не перевіряє та не звертає увагу на помилки в ПК. Невчасно опрацьовує пам`ятки для спеціалістів /т. 1 а. с. 53/.
30.01.2023 року ОСОБА_1 було вручено попередження про зміни в організації праці від 16.11.2023 року та повідомлено про зміни в організації праці та скорочення посади, яку він обіймає – провідного фахівця з питань зайнятості відділу надання соціальних послуг Шаргородської районної філії Вінницького обласного центру зайнятості. У порядку працевлаштування працівнику запропонована вакантна посада – провідного фахівця з профорієнтації відділу кар`єрного консультування Гайсинської філії Вінницького обласного центру зайнятості. У даному попередженні ОСОБА_1 виклав свої заперечення щодо місця розташування запропонованої йому посади./ т.1а.с. 26/
Відповідно до копії акту від 11.04.2023 року ОСОБА_1 через телекомунікаційний зв`язок Viber було направлено повідомлення пропозицію роботи. 
/т. 1 а. с. 142-143, 174/.
Згоди на зайняття даної вакантної посади працівник не висловив.
03.05.2023 року ОСОБА_1 було надано пропозицію роботи на посаді кар`єрного радника відділу кар`єрного консультування Вінницької філії ВОЦЗ (на період відпустки для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку основного працівника) /т. 1 а. с. 143/.
У даній пропозиції ОСОБА_1 зазначив свої зауваження та просив, враховуючи те, що вакансія передбачає переїзд за новим місцем проживання у іншу місцевість , надати йому 7 днів для прийняття рішення а також просив роз`яснити йому перелік та об`єм соціальних гарантій пов`язаних із переїздом. 
Наказом № 383-К від 03.05.2023 року ВОЦЗ ОСОБА_1 було звільнено з посади провідного фахівця з питань зайнятості відділу надання соціальних послуг Шаргородської районної філії ВОЦЗ 03.05.2023 року у зв`язку із скороченням чисельності та штату працівників, згідно п. 1 ст. 40 КЗпП України. Підстава: Наказ ВОЦЗ від 11.01.2023 року № 51-к «Про попередження працівників Шаргородської районної філії ВОЦЗ про зміни в організації праці», колективний договір між адміністрацією та трудовим колективом ВОЦЗ /т. 1 а. с. 27/.
Задовольняючи частково позов, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач не надав суду доказів того, що ним була дотримана визначена законом процедура звільнення позивача з підстав, передбачених пунктом 1 статті 40 КЗпП України. Відповідачем не доведено, що роботодавець пропонував позивачу усі вакантні посади чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду.
Суд критично оцінив і не взяв до уваги висновок комісії ВОЦЗ № 28 від 09.01.2023 року з визначення працівників, які мають переважне право на залишення на роботі або щодо яких встановлене обмеження на звільнення, оскільки зазначена у даному висновку інформація щодо неналежного виконання ОСОБА_1 своїх обов`язків та доручень директора не підтверджено належними письмовими доказами, зокрема, не додано доказів про накладення у зв`язку з цим на ОСОБА_1 дисциплінарних стягнень, відповідних наказів щодо обґрунтованого позбавлення премії, тощо. В той же час, ОСОБА_1 серед усіх інших працівників має найбільший загальний безперервний стаж роботи. За відсутності належних доказів, відсутні підстави вважати обґрунтованим висновок комісії ВОЦЗ з визначення працівників, які мають переважне право на залишення на роботі або щодо яких встановлене обмеження на звільнення щодо ОСОБА_1 , а тому відсутні підстави для висновку, що відповідач належним чином виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування позивача у зв`язку із скороченням штату.
Висновок суду першої інстанції про наявність правових підстав для часткового задоволення позову зроблено за неповного з`ясування обставин справи, неправильного застосування норм матеріального права та з порушенням норм процесуального права, з огляду на наступне.
На підставі наявних в матеріалах справи доказів встановлено, що ОСОБА_1 працював на посаді провідного фахівця з питань зайнятості відділу надання соціальних послуг Шаргородської районної філії Вінницького обласного центру зайнятості.
Шаргородську районну філію ліквідовано.
Відповідно до частини першої статті 95 ЦК України філією є відокремлений підрозділ юридичної особи, що розташований поза її місцезнаходженням та здійснює всі або частину її функцій, зокрема виробляє продукцію, виконує роботи або операції, надає послуги від імені юридичної особи.
       Філії та представництва не є юридичними особами. Вони наділяються майном юридичної особи, що їх створила, і діють на підставі затвердженого нею положення, в якому визначаються їх функції, права та обов`язки.
       Колегія суддів враховує, що ліквідація Шаргородської філії, як структурного підрозділу юридичної особи зі створенням іншого структурного підрозділу – Жмеринської філії до структури якої увійшло Шаргородське управління, не є ліквідацією або реорганізацією юридичної особи, а свідчить лише про зміну внутрішньої (організаційної) структури юридичної особи. На відміну від ліквідації чи реорганізації юридичної особи ця обставина може бути підставою для звільнення працівників цього структурного підрозділу згідно з п.1 ч.1 ст. 40 КЗпП України виключно з підстав скорочення чисельності або штату працівників у зв`язку з такими змінами при умові дотримання власником вимог ч.2 ст. 40, 42, 43, 49-2 КЗпП України. (Постанова Великої Палати Верховного Суду від 18.09.2018 року у справі № 800/538/17)
       Отже при вирішенні даного спору, суду слід дослідити чи було роботодавцем при звільненні ОСОБА_1 дотримано процедуру та порядок вивільнення працівника, закріплений КЗпП України.
       Положеннями частини другої статті 40 КЗпП України визначено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу. 
Відповідно до частини першої статті 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. Отже, при вивільненні працівників, у зв`язку із змінами в організації виробництва  і праці в першу чергу підлягає оцінці кваліфікація та продуктивність праці працівників, що підлягають скороченню. І лише за умови рівноцінності кваліфікації та продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені у частині другій статті 42 КЗпП України. За змістом статті 42 КЗпП України коло працівників, серед яких визначаються особи, які мають переважне право на залишення на роботі, та які не мають такого права, стосується всіх працівників, які займають таку ж посаду.
       Оскільки позивача звільнено у період воєнного стану норми законодавства про працю у частині відносин, які врегулював Закон України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» від 15.03.2022 № 2136-IX, а саме дотримання ст. 43 КЗпП України не застосовуються.
Відповідно до статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.
Власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо. 
Задовольняючи позовні вимоги ОСОБА_1 та вказуючи, що відповідачем була порушена визначена законом процедура звільнення працівника, суд першої інстанції не навів обґрунтування, в чому саме виразилося недотримання роботодавцем порядку звільнення працівника та на якому етапі відбулося порушення прав позивача не зазначено.
1.Строк попередження про наступне вивільнення.
Так, матеріалами справи встановлено та сторонами не заперечується той факт, що попередження про наступне вивільнення позивач отримав не пізніше ніж за два місяці до звільнення, а саме січень 2023 року. Отже, вимоги ч.1 ст.49-2 КЗпП України були дотримані. /т. 1 а. с. 26/
2.Врахування переважного права на залишення на роботі.
Як було вже вище встановлено, у ВОЦЗ відбулася зміна внутрішньої (організаційної) структури юридичної особи, яка передбачає ліквідацію 28 філій ВОЦЗ та утворення 6 філій ВОЦЗ .
У зв`язку з чим посаду позивача та чисельність штату було скорочено. 
У штатному розписі Шаргородського управління Жмеринської філії ВОЦЗ на 2023 рік посади провідного фахівця з питань зайнятості відділу надання соціальних послуг не передбачено. / т.1 а.с.70-71/
Як вбачається з матеріалів справи та показів представника відповідача, посаді позивача та його посадовим обов`язкам рівнозначною посадою була посада кар`єрного радника у відділі кар`єрного консультування, яка передбачала 3 штатні одиниці. / т.1 а.с.70-71/
Згідно з правовими висновками, висловленими Верховним Судом у постановах від 16.01.2018 року у справі № 519/160/16-ц (провадження № 61-312св17), від 06.02.2018 року у справі № 696/985/15-ц (провадження № 61-1214св18) суд не може вдаватися до обговорення та оцінки питання про доцільність і правомірність скорочення штату та чисельності працівників. Право визначати чисельність і штат працівників належить виключно власнику або уповноваженому ним органу, суд зобов`язаний тільки з`ясувати наявність підстав для звільнення.
Таким чином, суд при розгляді спору про поновлення працівника на роботі зобов`язаний, зокрема перевірити наявність підстав для звільнення (чи мало місце скорочення або чисельності працівників), але він не наділений повноваженнями обговорювати питання про доцільність скорочення чисельності або штату працівників.
У протоколі загальних зборів трудового колективу Шаргородської районної філії ВОЦЗ, який підписаний 27.12.2022 року членами трудового колективу та інформації наданої директором філії щодо оцінки ефективності та продуктивності праці ОСОБА_1 , враховуючи доповідну записку заступника начальника – начальника відділу надання соціальних послуг Шаргородської районної філії Яворської Л. П. від 28.11.2022 року, яка свідчить про неякісне виконання функцій спеціалізованого кар`єрного радника ОСОБА_1 , а також те, що в порівнянні з іншими фахівцями ОСОБА_1 недосконало орієнтується в ЄІАС (NET) та законодавстві, важко опановує нове, виконавська дисципліна посередня, підвищував свою кваліфікацію в інституті підготовки кадрів ДСЗ (м. Київ) – 2012 р., трудовий колектив вирішив погодити вивільнення ОСОБА_1 у зв`язку із змінами в організації праці. /т.1 а.с. 35/
Для визначення працівників, які мають переважне право залишення на роботі або щодо яких встановлено обмеження на звільнення, роботодавцем було створено комісію, яка колегіально оцінювала кваліфікацію та продуктивність працівників.
У протоколі № 28 від 09.01.2023 року комісія, проаналізувавши наявність пільг, які мають працівники відповідно до ч. 2 ст. 42 КЗпП України та інших нормативно-правових актів, які встановлюють гарантії, встановила, що ОСОБА_1 , який має тривалий стаж роботи в СЗ (28 років), має нижчу продуктивність праці в порівнянні з працівниками, які мають менший стаж роботи. Це підтверджується критеріями оцінки продуктивності роботи працівників, поданими директором Шаргородської районної філії Вінницького ОЦЗ, у яких зазначено висновки щодо виконання обов`язків тими чи іншими працівниками, в тому числі висновки щодо можливості виконання ними обов`язків кар`єрного радника чи консультанта роботодавця. А тому, оскільки до працівників, які мають нижчу продуктивність праці не може бути застосоване переважне право відповідно до ч. 2 ст. 42 КЗпП України, комісія прийшла висновку про відсутність у ОСОБА_1 переважного права на призначення його на посаду кар`єрного радника.
Згідно з критеріями оцінки ефективності та продуктивності роботи фахівця, який виконує функції кар`єрного радника ОСОБА_9 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 мають переважне право на залишення на роботі у зв`язку з скороченням чисельності та штату працівників. Вони мають навички необхідні для запровадження інноваційних форм роботи, самоорганізовані, здатні до самоконтролю та навчання /т. 1 а. с. 37/.
Відповідно до критеріїв оцінки ефективності та продуктивності роботи фахівця, який виконує функції кар`єрного радника ОСОБА_1 не зможе виконувати функції кар`єрного радника. Виявлено недостатньо наполегливості та прагнень до швидкого оволодіння навиками практичного застосування та запровадження інноваційних форм роботи із користуванням нових комп`ютерних програм, повільно навчається /т. 1 а. с. 39/.
Звертаючись у суд з позов, правовою підставою позовної вимоги про скасування наказу про звільнення та поновлення на посаді ОСОБА_1 зазначав порушення відповідачем положень частини першої статті 42 КЗпП України в частині визначення переважного права на залишення на роботі, оскільки комісією ВОЦЗ з визначення працівників, які мають переважне право залишення на роботі або щодо яких встановлено обмеження на звільнення» у протоколі № 28 від 09.01.2023 року, під час дослідження кваліфікації та продуктивності праці працівників ОСОБА_3 та ОСОБА_4 допущено поверхневість, необ`єктивність та упереджений підхід щодо визначення переважного права позивача на залишенні на роботі, що призвело до його незаконного вивільнення. Відповідачем не досліджувалась кваліфікація ОСОБА_3 , ОСОБА_4 та ОСОБА_1 та не було визначено хто має вищу кваліфікацію, не взято до уваги те, що на ОСОБА_1 покладено значно більший обсяг обов`язків, ніж на інших працівників, що свідчить про те, що продуктивність праці ОСОБА_1 є вищою ніж у ОСОБА_3 та ОСОБА_4 .. 
Призначення ОСОБА_5 на посаду заступника начальника управління – начальника відділу кар`єрного консультування Шаргородського управління Жмеринської філії ВОЦЗ, яка без спеціального досвіду була призначена на керівну посаду, а ОСОБА_6 на посаду кар`єрного радника у відділ кар`єрного консультування Шаргородського управління Жмеринської філії ВОЦЗ, яка перед призначенням виконувала функції адміністратора залу. Вищевказаних осіб було призначено на посади, які за функціональними обов`язками кардинально відрізняються від посадових обов`язків передбачених посадами, які вони займали у Шаргородській філії ВОЦЗ.
Не врахування відповідачем того, що ОСОБА_1 є особою, в сім`ї якого немає інших працівників з самостійним заробітком (абзац 2 частини другої статті 42 КЗпП України), та є працівником з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації (абзац 2 частини третьої статті 42 КЗпП України).
Погоджуючись з доводами позивача, суд першої інстанції задовольняючи позовні вимоги прийшов висновку про порушення відповідачем переважного права позивача (частина перша статті 42 КЗпП України), оскільки зазначена у висновку комісії ВОЦЗ, викладеному в протоколі № 28 від 09.01.2023 року, інформація щодо неналежного виконання ОСОБА_1 своїх обов`язків та доручень директора не підтверджено належними письмовими доказами.
Колегія суддів не погоджується з даним висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.
У постанові Верховного Суду від 11.12.2019 року у справі № 569/9913/18 (провадження № 61-15809св19) зазначено, що процедура визначення кваліфікації та продуктивності праці працівників, а також процедура визначення осіб, які мають переважне право на залишення на роботі, законодавчо не визначена. Проте, враховуючи, що потреба у визначені (оцінці) наявності такого права виникає при вивільненні працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, скороченням чисельності штату працівників, яке ініціюється роботодавцем, тому створити умови та провести таку оцінку повинен роботодавець.
У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 20.08.2018 року у справі № 537/1621/17 зазначено, що при визначенні працівників з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці використовуються ознаки, які в сукупності характеризують виробничу діяльність працівників: наявність певної освіти, стаж і досвід роботи, ставлення до роботи, якість виконуваної роботи тощо. Доказами більш високої продуктивності праці можуть бути: виконання значно більшого обсягу робіт порівняно з іншими працівниками, які займають аналогічну посаду чи виконують таку ж роботу, накази про преміювання за високі показники у роботі тощо. 
Суд не володіє достатньою інформацією для визначення продуктивності праці будь-якого працівника, оскільки це є прерогативою виключно роботодавця, який володіє повною інформацією про результативність праці, що характеризує ефективність її витрат у виробництві та сфері послуг. Визначення працівників з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці є компетенцією роботодавця (Такі висновки викладені у постановах Верховного Суду від 7.08.2019 року у справі № 367/3870/16-ц (провадження № 61-38248св18) та від 1.02.2023 року у справі № 607/18097/19 (провадження № 61-3781св22)).
Колегія суддів приходить висновку, що суд першої інстанції не взяв до уваги вищезазначені висновки Верховного Суду та не врахував, що при оцінюванні позивача, як працівника та визначені його переважного права, відповідач з урахуванням усіх критерій надав повну оцінку працівникам (рівнозначних посад) при визначенні їх переважного права на залишенні на роботі, що саме і було прерогативою роботодавця.
Оскільки, визначення працівників з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці є компетенцією роботодавця, який володіє повною інформацією про результативність праці, що характеризує ефективність її витрат у виробництві та сфері послуг, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про необґрунтованість висновку комісії ВОЦЗ щодо відсутності переважного права у ОСОБА_1 на залишенні на роботі, який викладено у протоколі № 28 від 09.01.2023 року.
Твердження позивача про те, що прийняття рішення про скорочення штату або чисельності, визначення продуктивності праці хоч і є правом роботодавця, однак таке право не є абсолютним, оскільки передбачає дотримання процедури вивільнення працівників, а однією з найважливіших гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника суд апеляційної інстанції, виходячи з правових підстав позову, не вважає їх такими, що свідчать про порушення відповідачем норм трудового законодавства при звільненні позивача на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України.
Відповідно до відповіді ВОЦЗ від 15.05.2023 року № 8/15-14/1899-23 на адвокатський запит, гранична чисельність Шаргородської управління становила 9 штатних одиниць, а в Шаргородській філії було 13,5 штатних одиниць, тобто скороченню підлягали 5 штатних одиниць. Оскільки в протоколі загальних зборів трудового колективу Шаргородської районної філії ВОЦЗ, який підписаний 27.12.2022 року членами трудового колективу, та інформацією наданої директором Шаргородської районної філії щодо оцінки ефективності та продуктивності роботи працівників філії було зазначено про низьку продуктивність праці ОСОБА_1 , враховуючи доповідну записку заступника директора – начальника відділу надання соціальних послуг Шаргородської районної філії ВОЦЗ Яворської Л. П. від 28.11.2022 року, яка свідчить про неякісне виконання функцій спеціалізованого радника ОСОБА_1 , комісія вирішила, що саме посада ОСОБА_1 має бути скорочена, а він вивільнений /т.1 а. с. 28/. 
Суд апеляційної інстанції також відхиляє посилання позивача на правові позиції, викладені у постановах Верховного Суду від 29.01.2020 року у справі № 761/41149/16-ц, від 09.06.2021 року у справі № 333/4222/19, оскільки обставини встановлені в них не свідчать про їх суперечність іншим правовим позиціям наведеним у постановах Верховного Суду від 7.08.2019 року у справі № 367/3870/16-ц (провадження № 61-38248св18) та від 1.02.2023 року у справі № 607/18097/19 (провадження № 61-3781св22), які враховано колегією суддів при вирішенні спору відповідно до частини четвертої статті 263 ЦПК України. 
Визначення переважного права на залишення на роботі має бути здійснено роботодавцем до пред`явлення працівнику повідомлення про можливе вивільнення (постанова Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 09.02.2022 року у справі № 757/74/19-ц). 
Наявні в матеріалах справи докази: протокол загальних зборів трудового колективу, довідки з критеріями оцінки ефективності та продуктивності роботи працівників, інформація про заохочення працівників, порівняльний аналіз щодо визначення переважного права залишення на роботі, доповідна від 28.11.2022 року, інформація щодо участі ОСОБА_1 в семінарах та про заохочення свідчать про те, що при визначенні переважного права працівників, які мають залишитися на роботі, відповідач всебічно та детально дослідив усі обставини та врахував продуктивність та кваліфікацію кожного працівника окремо, однак не вбачав у порівнянні з іншими працівниками підстав для залишення на роботі позивача. 
Посилання позивача на те, що відповідачем допущено порушення переважного права позивача, оскільки призначено ОСОБА_5 на посаду заступника начальника управління – начальника відділу кар`єрного консультування, а ОСОБА_6 на посаду кар`єрного радника у відділ кар`єрного консультування, суд апеляційної інстанції відхиляє з огляду на таке.
У випадку вивільнення невизначеної кількості працівників роботодавець зобов`язаний повідомити таких працівників про наявність усіх без винятку вакантних посад, які відповідають їх професії та кваліфікації (рівнозначні нинішній посаді або нижчі). Разом з цим власник або уповноважений ним орган не зобов`язаний пропонувати працівнику посаду вищого рівня, можливість призначення на такі посади визначається загальними правилами про комплектування кадрів, які діють на підприємстві (постанова Верховного Суду у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду від 20.09.2023 року у справі № 357/9295/21).
Колегія суддів відхиляє доводи позивача щодо порушення його переважного права на залишення на роботі на нерівнозначних посадах, так як право на залишення на роботі, передбачене частиною першою статті 42 КЗпП України, не застосовується для працевлаштування у новоутворених структурних підрозділах (при зміні організаційної структури), оскільки, переважне право на залишення на роботі не є тотожним переважному праву на працевлаштування на нову посаду у новостворених підрозділах.
Переважне право на залишення на роботі враховується при скороченні декількох посад, тобто інші рівнозначні посади залишаються, і тоді роботодавець застосовує переважне право та надає право на залишення на роботі працівникам із більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці (постанова Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 17.05.2022 року по справі № 756/7222/18). 
Доводи позивача про не врахування відповідачем, що ОСОБА_1 є особою, в сім`ї якого немає інших працівників з самостійним заробітком (абзац 2 частини другої статті 42 КЗпП України), та є працівником з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації (абзац 2 частини третьої статті 42 КЗпП України), суд апеляційної інстанції не вважає такими, що дають правові підстави для задоволення позовних вимог про скасування наказу про звільнення та поновлення на роботі, оскільки положення частини другої статті 42 КЗпП України застосовуються при відсутності різниці у кваліфікації і продуктивності праці працівників, що у даному випадку відсутнє, оскільки відповідно до протоколу № 28 комісії ВОЦЗ з визначенням працівників, які мають переважне право на роботі або щодо яких встановлено обмеження на звільнення від 09.01.2023 року у ОСОБА_1 відсутнє переважне право на залишенні на роботі. Комісія вирішила вважати такими, що користуються переважним правом залишення на роботі працівників: ОСОБА_8 , ОСОБА_5 , ОСОБА_9 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_6 , ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , ОСОБА_11 ..
Таким чином, колегія суддів приходить висновку, що позивачем не доведено порушення роботодавцем його трудових прав при визначенні переважного права залишення його на роботі (частина перша статті 42 КЗпП України).
3.Пропонування працівникові іншої роботи у зв`язку із змінами організації виробництва і праці.
Колегія суддів звертає увагу, що відповідно до частини першої статті 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.
Під час ухвалення рішення суд вирішує такі питання: 1) чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; 2) чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження (пункти 1 та 2 частини першої статті 264 ЦПК України).
При ухваленні рішення суд не може виходити за межі позовних вимог (частина друга статті 264 ЦПК України).
Суд апеляційної інстанції зазначає, що правом визначати предмет та підстави позову наділений лише позивач.
У постановах Великої Палати Верховного Суду від 17.04.2018 року у справі № 523/9076/16-ц; від 20.06.2018 року у справі № 308/3162/15-ц; від 21.11.2018 року у справі № 127/93/17-ц; від 12.12.2018 року у справі № 570/3439/16-ц; від 12.12.2018 року у справі № 372/51/16-ц сформульовано висновок про те, що визначення відповідачів, предмета та підстав спору є правом позивача. Натомість встановлення належності відповідачів й обґрунтованості позову - обов`язком суду, який виконується під час розгляду справи.
Аналіз оскаржуваного рішення суду першої інстанції свідчить про те, що судом першої інстанції задоволено вимоги позивача про скасування наказу про звільнення та поновлення на посаді також і з підстав не виконання відповідачем вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування позивача у зв`язку із скороченням штату (не було запропоновано позивачу усі вакантні посади чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду).
       Проте, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції задовольняючи позовні вимоги про скасування наказу про звільнення та поновлення на посаді з підстав не виконання відповідачем вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування позивача у зв`язку із скороченням штату неповно з`ясував обставини, що мають значення для справи та встановив обставини, які недоведені належними та допустимими доказами. Суд першої інстанції, не визначився з обставинами, якими обґрунтовуються вимоги, тим самим допустив порушення частини першої статті 13, частини другої статті 264 ЦПК України. 
        Власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.
       Так, висновок місцевого суду про те, що відповідачу не було запропоновано усі вакантні посади чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду без зазначення судом якої саме посади не було запропоновано позивачу ґрунтується на припущеннях, що заборонено частиною шостою статті 81 ЦПК України.
       Так, на підставі наявних в матеріалах справи доказів встановлено, що позивачу були запропоновані вакантні посади.
       Направлення пропозиції про вакантне місце у застосунку «вайбер», колегія суддів вважає належним повідомленням з огляду на наявну заяву позивача від 05.08.2022 року про направлення йому повідомлень, у зв`язку з воєнним станом, саме у такий спосіб. / а.с. 174 т.1/ 
       Пропозиція роботи, яку ОСОБА_1 отримав у день звільнення 03.05.2023 року розцінюється судом, як добросовісне, а не формальне виконання роботодавцем свого обов`язку щодо працевлаштування працівника, враховуючи, що із пропозицією роботи роботодавець має право звертатися не лише при попередженні про наступне звільненні, але й протягом усього строку попередження, якщо робота з`явиться.
        Згоди на прийняття даних пропозицій позивач не надав, вказуючи про значну територіальну віддаленість нового місця роботи від його постійного місця проживання. 
        Із змісту позовної заяви також вбачається, що метою звернення позивача є захист його права на залишення на посаді саме у структурному підрозділі м. Шаргород, на що суд першої інстанції уваги не звернув.
        У позові позивач не зазначає, а суд першої інстанції не встановив, яку саме вакантну посаду не було запропоновано позивачу.
Доводи позивача /т. 1 а. с. 158/ про те, що пропозиції відповідача про працевлаштування мали удаваний характер та мали на меті створити ілюзію виконання обов`язків відповідачем як роботодавцем, адже запропоноване місце роботи територіально знаходилось на відстані понад 150 кілометрів, а також те, що відповідач не запропонував позивачу жодних соціальних гарантій при переїзді на нове місце роботи, суд апеляційної інстанції не вважає такими, що дають підстави для задоволення його позовних вимог, враховуючи, що у суді апеляційної інстанції позивач також не зміг зазначити, яку саме рівнозначну посаду йому не було запропоновано роботодавцем.
Отже, посилання позивача на порушення відповідачем положень статті 49-2 КЗпП України, оскільки відповідачем не було запропоновано всі вакантні посади (інша робота), які з`явились на підприємстві протягом усього періоду і існували на день звільнення /т. 1 а. с. 160/ колегія суддів відхиляє, оскільки позивачем не доведено даного факту та не зазначено, яку саме вакантну посаду, наявну в установі, яку ОСОБА_1 міг би виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації та досвіду не було його запропоновано.
Підсумовуючи наведене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про наявність правових підстав для скасування наказу про звільнення та поновлення позивача на посаді, а тому в цій частині рішення суду першої інстанції є незаконним та необґрунтованим, у зв`язку з чим в задоволенні цих вимог слід відмовити за недоведеністю. 
Оскільки вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідною від основної вимоги (про скасування наказу про звільнення та поновлення на посаді), відтак зазначена вимога також задоволенню не підлягає.
Підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права (пункт 1 – 4 частини першої статті 376 ЦПК України).
З огляду на викладене, рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення про відмову в задоволенні позовних вимог.
Щодо розподілу судових витрат.
Відповідно до підпункту «в» пункту 4 частини першої статті 382 ЦПК України, статті 141 ЦПК України суд розподіляє судові витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції.
ВОЦЗ при поданні апеляційної скарги сплачено судовий збір в сумі 3220,80 грн /т. 2 а. с. 5/.
Ураховуючи те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, рішення суду першої інстанції скасуванню з ухваленням нового судового рішення про відмову в задоволенні позову, суд апеляційної інстанції вважає, що з позивача слід стягнути на користь відповідача судовий збір за подання апеляційної скарги в сумі 1610,40 грн (за оскарження рішення суду в частині задоволення вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, адже при поданні позовної заяви з цією вимогою позивач не звільнений від сплати судового збору (постанова Об`єднаної палати Верховного Суду від 10.10.2019 року у справі № 369/10046/18)) та компенсувати ВОЦЗ за рахунок держави судовий збір за подання апеляційної скарги в сумі 1610,40 грн (за вимогу про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, за яку позивач звільнений від сплати судового збору при поданні позовної заяви на підставі пункту 1 частини першої статті 5 Закону України «Про судовий збір»). 
Керуючись частиною четвертою статті 258, частиною першою статті 259, статтями 367, 369, 376, 382, 384, 389, 390 ЦПК України, суд апеляційної інстанції, - 
п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу Вінницького обласного центру зайнятості задовольнити.
Рішення Вінницького міського суду Вінницької області від 28.09.2023 року у даній справі скасувати та ухвалити нове.
У задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Вінницького обласного центру зайнятості про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відмовити. 
Компенсувати Вінницькому обласному центру зайнятості (код ЄДРПОУ 05392714) за рахунок держави судовий збір за подання апеляційної скарги в сумі 1610 (одна тисячі шістсот десять) гривень 40 копійок, у порядку встановленому Кабінетом міністрів України. 
Стягнути з ОСОБА_1 на користь Вінницького обласного центру зайнятості (код ЄДРПОУ 05392714) судовий збір за подання апеляційної скарги в сумі 1610 (одна тисячі шістсот десять) гривень 40 копійок.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття, однак може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення до суду касаційної інстанції.

Головуючий суддя                                             Л. О. Голота

Судді:                                                                        С. Г. Копаничук

В. П. Рибчинський

Повний текст постанови складено 27.11.2023 року.