ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116 (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"15" листопада 2023 р.           Справа№ 910/14429/21
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Шаптали  Є.Ю.
суддів:            Станіка С.Р. 
          Тищенко О.В. 

          при секретарі                 Токаревій А.Г.

за участю представників сторін відповідно до протоколу судового засідання від 15.11.2023.

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали апеляційної скарги Антимонопольного комітету України 

на ухвалу Господарського суду міста Києва від 01.08.2023 у справі №910/14429/21 (суддя Картавцева Ю.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Хозхімсервіс"

до Антимонопольного комітету України

про визнання протиправним та скасування рішення

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Хозхімсервіс» звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України про визнання протиправним та скасування рішення.
Позовні вимоги обґрунтовані наявністю підстав для визнання протиправним та скасування рішення Антимонопольного комітету України від 02.09.2021 у справі №67/60/74-рп/к.20, яким на позивача накладено штраф за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених пунктом 4 частини другої статті  6, пунктом 1 статті  50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).
Рішенням Господарського суду міста Києва від 07.11.2022, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 14.03.2023: у задоволенні позовних вимог Товариства відмовлено; позов ТОВ «Віртум Строй» залишено без розгляду.
Постановою Верховного Суду від 09.05.2023 постановлено: касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «Хозхімсервіс» задовольнити частково; рішення господарського суду міста Києва від 07.11.2022 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 14.03.2023 у справі № 910/14429/21 скасувати в частині, що стосується Товариства з обмеженою відповідальністю «Хозхімсервіс»; справу в цій частині передати на новий розгляд до Господарського суду міста Києва; в іншій частині, яка стосується Товариства з обмеженою відповідальністю «Віртум Строй», зазначені рішення та постанову залишити без змін.
Ухвалою Господарського суду міста Києва від 01.08.2023 призначено у справі № 910/14429/21 судову експертизу, проведення якої доручено атестованим судовим експертам Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України.   
Суд першої інстанції з урахуванням висновків суду касаційної інстанції, викладених у постанові від 09.05.2023 у справі № 910/14429/21, враховуючи доводи позивача та надані докази, зважаючи на наявність умов, визначених приписами  ст. 99 ГПК України, з метою повного та всебічного з`ясування обставин справи, що мають значення для правильного вирішення спору та дотримання основних засад (принципів) господарського судочинства, зокрема, принципу змагальності сторін, дійшов висновку про необхідність   призначення судової експертизи у справі.
Не погодившись з прийнятим   рішенням суду першої інстанції, Антимонопольний комітет України звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати ухвалу Господарського суду міста Києва від 01.08.2023 у справі №910/14429/21 та направити справу для продовження розгляду до Господарського суду міста Києва. 
Скаржник вважає оскаржувану ухвалу суду такою, що прийнята з порушенням норм матеріального та процесуального права.
Узагальнені доводи апеляційної скарги:
- суд першої інстанції вийшов за межі заявлених позивачем у клопотанні вимог, оскільки останнє не мотивоване обставиною використання різних ІР-адрес для здійснення завантаження тендерних пропозицій під час проведення торгів;
- відсутня необхідність у даному випадку для застосування спеціальних знань, оскільки відповідні обставини можуть бути встановлені за допомогою інших засобів доказування, зокрема письмових доказів;
- проведення експертизи є недоцільним, оскільки проведення телекомунікаційної експертизи неможливе у зв`язку з тим, що неможливо визначити її об`єкт, який повинен бути наділеним фізичними, електронними властивостями, з якого за необхідності можливо буде зняти інформацію;
- відповідач наголошує на тому, що обгрунтування неможливості виготовлення висновку експерта на власне замовлення при зверненні до суду з клопотанням про призначення експертизи є обов`язком сторони, яка його заявляє.
15.08.2023 безпосередньо до Північного апеляційного господарського суду надійшла апеляційна скарга Антимонопольного комітету України на ухвалу Господарського суду міста Києва від 01.08.2023 у справі №910/14429/21.
Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 15.08.2023 апеляційну скаргу передано на розгляд колегії суддів у наступному складі: головуючий суддя - Шаптала Є. Ю., судді: Тищенко О.В., Станік С.Р.
На час надходження апеляційної скарги матеріали справи №910/14429/21 на адресу Північного апеляційного господарського суду не надходили, у зв`язку з чим ухвалою від 21.08.2023 відкладено вирішення питання щодо апеляційної скарги Антимонопольного комітету України на ухвалу Господарського суду міста Києва від 01.08.2023 у справі №910/14429/21 до надходження матеріалів справи на адресу Північного апеляційного господарського суду; доручено Господарському суду міста Києва надіслати матеріали справи №910/14429/21 на адресу Північного апеляційного господарського суду.
06.09.2023 до Північного апеляційного господарського суду надійшли матеріали справи №910/14429/21. 
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 18.09.2023 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Антимонопольного комітету України на ухвалу Господарського суду міста Києва від 01.08.2023 у справі №910/14429/21 та призначено до розгляду на 17.10.2023.
Розпорядженням керівника апарату Північного апеляційного господарського суду № 09.1-08/4236/23 від 17.10.2023, у зв`язку з перебуванням судді Тищенко О.В. у відряджені та судді Станка С.Р. у відпустці, призначено повторний автоматизований розподіл справи.
Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду від 17.10.2023 матеріали справи, разом з апеляційною скаргою передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя - Шаптала Є. Ю., судді: Яковлєв М. Л., Тищенко А.І.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 17.10.2023 апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на ухвалу Господарського суду міста Києва від 01.08.2023 у справі №910/14429/21 прийнято до свого провадження колегією суддів у визначеному складі та призначено до розгляду на 08.11.2023.
20.10.2023 до канцелярії суду від Товариства з обмеженою відповідальністю «Хозхімсервіс» надійшов відзив на апеляційну скаргу, у якому позивач заперечив проти доводів апеляційної скарги, яку просить суд залишити без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.
Узагальнені доводи відзиву на апеляційну скаргу:
- оскаржувана ухвала є правомірною, оскільки з урахуванням висновків Верховного Суду, встановлення факту ІР-адреси у справі №910/14429/21 є істотною обставиною, яка має бути належним чином досліджена;
- відсутність висновку, складеного на замовлення, не перешкоджає зверненню учасника з клопотанням про призначення експертизи в порядку частини першої статті 99 Господарського процесуального кодексу України.
Розпорядженням керівника апарату Північного апеляційного господарського суду № 09.1-08/4455/23 від 06.11.2023, у зв`язку з перебуванням судді Яковлєва М.Л. у відпустці та судді Тищенко А.І. на лікарняному, призначено повторний автоматизований розподіл справи.
Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду від 06.11.2023 матеріали справи, разом з апеляційною скаргою передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя - Шаптала Є. Ю., судді: Станік С.Р., Тищенко О.В.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 06.11.2023 апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на ухвалу Господарського суду міста Києва від 01.08.2023 у справі №910/14429/21 прийняти до свого провадження колегією суддів у визначеному складі. Ухвалено розгляд справи здійснювати за раніше визначеною датою та часом.
08.11.2023 у судовому засіданні оголошено перерву до 14.11.2023.
14.11.2023 у зв`язку із оголошенням повітряної тривоги, розгляд апеляційної скарги Антимонопольного комітету України на ухвалу Господарського суду міста Києва від 01.08.2023 у справі №910/14429/21 не відбувся.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 14.11.2023 призначено справу за апеляційною скаргою Антимонопольного комітету України на ухвалу Господарського суду міста Києва від 01.08.2023 у справі №910/14429/21 до розгляду на 15.11.2023.
15.11.2023 у судове засідання з`явився представник відповідача, підтримав доводи поданої апеляційної скарги та просив суд її задовольнити. 
Представник позивача в судове засідання не з`явився.
Згідно з ч. 2 ст. 2 ГПК України суд та учасники судового процесу зобов`язані керуватися завданням господарського судочинства, яке превалює над будь-якими іншими міркуваннями в судовому процесі.
Відповідно до ч. 1 ст. 2 ГПК України завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.
Судом враховано, що у своїх рішеннях Європейський суд неодноразово наголошував, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом часу сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.
При цьому на осіб, які беруть участь у справі, покладається обов`язок демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду і не допускати свідомих маніпуляцій та ухилень від отримання інформації про рух справи.
Оскільки явка учасників апеляційного провадження в судове засідання не була визнана обов`язковою, а також враховуючи те, що судочинство здійснюється, зокрема, на засадах рівності та змагальності сторін і учасники судового провадження на власний розсуд користуються наданими їм процесуальними правами, зокрема, правом на участь у судовому засіданні, беручи до уваги строки розгляду апеляційної скарги, встановлені Господарським процесуальним кодексом України, суд апеляційної інстанції вбачає за можливе розглядати дану апеляційну скаргу за відсутності представника позивача за наявними у справі матеріалами.
Згідно з частиною першою  статті 270 Господарського процесуального кодексу України  у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій Главі.
У відповідності до вимог ч.ч. 1, 2, 5  ст. 269 Господарського процесуального кодексу України  суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. В суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Колегія суддів, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваної ухвали, дійшла до висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

В обгрунтування необхідності призначення судової експертизи позивач зазначає про те, що відповідачем при винесені оспорюваного рішення АМКУ, з метою доведення вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції зроблені висновки на підставі власного дослідження і аналізу даних IP адрес, які викладені в пунктах 65-74 розділу 4.6. оскаржуваного Рішення, які полягають в наступному: на підставі інформації отриманої від ГУ ДПС у м. Києві (від 18.05.2020 № 1090/9/26-15-02-06-19) та від АТ «ТаскомБанк» (лист від 12.06.2020 №2614/47-BT), відповідачем виявлено поодинокі факти збігу ІР-адреси з якої ТОВ «Хозхімсервіс» та ТОВ «Віртум Строй» протягом 2018 року здійснювали доступ до електронних адрес, керування банківськими рахунками та подання податкової звітності.
3 урахуванням наведеного відповідачем зроблені висновки, що вищевказані факти свідчать про спільне здійснення ТОВ «Хозхімсервіс» та ТОВ «Віртум Строй» господарської діяльності, доступ до інформації про господарську діяльність один одного, а також про сприяння в обміні інформацією між ними під час підготовки до участі в торгах.
Позивач вважає, що відповідні висновки є недоведеними, необґрунтованими, безпідставними та такими, що не можуть вважатись належними доказами, оскільки, в основу оспорюваного рішення АМКУ покладено висновки у сфері телекомунікаційних систем (обладнання), які потребують спеціальних знань, у зв`язку з чим ТОВ «Хозхімсервіс» вважає, що для з`ясування обставин, що мають значення для справи, а саме встановлення відповідності висновків зроблених відповідачем у рішенні АМКУ, необхідні спеціальні знання, без яких неможливе встановлення вказаних обставин.
Позивач зазначає, що з метою всебічного та об`єктивного розгляду антиконкурентної справи, ТОВ «Хозхімсервіс» разом із запереченнями до подання з попередніми висновками від 14.07.2021 №60-03/182п    у справі №67/60/74-рп/к.20, направило на адресу відповідача клопотання про призначення та проведення телекомунікаційної експертизи у справі №67/60/74-рп/к.20, яке, як зазначає позивач, проігноровано відповідачем, а питання дослідження збігу ІР-адреси відповідними фахівцями (експертами) залишено поза увагою.
Також позивач стверджує, що ним подавалося клопотання про призначення судової експертизи при першому розгляді даної справи, яке було задоволено судом першої інстанції, однак, постановою суду апеляційної інстанції ухвала про призначення експертизи була скасована.
Отже, позивач зазначає, що фактично його було позбавлено права у передбачений законодавством спосіб доводити свою правову позицію та законним шляхом встановити дійсні обставини справи в частині використання IP-адрес, про що, зокрема, зазначив Верховний Суд передаючи справу № 910/14429/21 на новий розгляд в частині, що стосується Товариства з обмеженою відповідальністю «Хозхімсервіс».
У свою чергу відповідач проти задоволення клопотання позивача заперечує та, зокрема, зазначає, що позивач не заперечує щодо обставини використання ІР-адреси, тому, відсутня необхідність для встановлення додаткових обставин з використанням спеціальних знань; запропоновані позивачем питання мають ймовірний характер настання обставин з невичерпним характером відповідей на них, а тому проведення телекомунікаційної експертизи неможливе, у зв`язку з тим що неможливо визначити її об`єкт; позивачем не обґрунтовано неможливості самостійно подати до суду висновок, зроблений на його замовлення.
Аналогічні доводи містить і апеляційна скарга відповідача.
Суд першої інстанції дійшов висновку щодо необхідності призначення судової експертизи з урахуванням висновків суду касаційної інстанції, викладених у постанові від 09.05.2023 у справі №910/14429/21 та з огляду на доводи сторін та наявні матеріали справи, з чим погоджується колегія суддів з огляду на наступне.
Відповідно до ст. 99 ГПК України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: 1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; 2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.
Судом враховано, що оскаржуваним рішенням Антимонопольного комітету України від 02.09.2021 у справі №67/60/74-рп/к.20:
- визнано, що позивач і ТОВ «Віртум Строй» вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті  50  та пунктом 4 частини другої статті  6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів під час участі у процедурі закупівлі «Реконструкція двох Білогорівських магістральних водоводів Ду600 мм та Ду500 мм протяжністю 10.8 км кожної ділянки» (Коригування) (I етап)», яку проводив Департамент житлово-комунального господарства Луганської обласної державної адміністрації за допомогою електронної системи «Prozorro», ідентифікатор закупівлі в системі UA-2018-08-09-000471-c (пункт 1);
- за зазначене порушення відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону накладено штрафи на позивача в розмірі 18 480 128 грн. та на ТОВ «Віртум Строй» у розмірі 6  668 518 грн. (пункти 2 і 3);
- визнано, що позивач і ТОВ «Віртум Строй» вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті  50  та пунктом 4 частини другої статті  6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, під час участі у процедурі закупівлі «ПГВ18(П)-045 Будівництво бурового майданчика оціночно-експлуатаційної свердловини № 203 Березівського ГКР», яку проводило приватне акціонерне товариство «Укргазвидобування» в особі філії «Полтавагазвидобування» за допомогою електронної системи «Prozorro», ідентифікатор закупівлі в системі UA-2018-04-17-002786-a (пункт 4);
- за зазначене порушення відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону накладено штраф     на позивача у розмірі 18 480 128 грн. та на ТОВ «Віртум Строй» у розмірі 6 668 518,00 грн (пункти 5 і 6).
В оскаржуваному рішенні Комітетом наведено обставини щодо наявності родинних зв`язків між посадовими особами відповідачів в антимонопольній справі, що за твердженням Комітету виключає змагальність останніх між собою та, відповідно, самостійне здійснення ними господарської діяльності, що свідчить про наявність умов обміну інформацією між зазначеними відповідачами; вказано, що одночасне перебування однієї й тієї ж фізичної особи у трудових відносинах і з позивачем, і з ТОВ «Віртум Строй» може свідчити про спільне здійснення відповідачами в антимонопольній справі господарської діяльності; зазначено, що між відповідачами в антимонопольній справі у період проведення Торгів існували сталі господарські відносини та проводилися грошові взаєморозрахунки, зокрема щодо надання поворотної фінансової допомоги; вказано, що позивач і ТОВ «Віртум Строй», зокрема в період проведення Торгів, подавали фінансову звітність та здійснювати доступ до електронних адрес з однієї й тієї ж IP-адреси; встановлено, що в період проведення Торгів між засновником позивача та директором ТОВ «Віртум Строй» періодично відбувалися телефонні розмови, а також відбувалися телефонні дзвінки між директором     ТОВ «Віртум Строй» та економістом позивача, між останнім та інженером з проектно-кошторисної роботи позивача і ТОВ «Віртум Строй».
Відповідно до приписів  ст. 13 ГПК України  судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність і неупередженість керує ходом судового процесу та сприяє учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом.
Згідно з п. 2, 3  ст. 42 ГПК України  учасники справи мають право подавати докази; брати участь у судових засіданнях, якщо інше не визначено законом; брати участь у дослідженні доказів; ставити питання іншим учасникам справи, а також свідкам, експертам, спеціалістам; подавати заяви та клопотання, надавати пояснення суду, наводити свої доводи, міркування щодо питань, які виникають під час судового розгляду, і заперечення проти заяв, клопотань, доводів і міркувань інших осіб.
Статтею 86 ГПК України  передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили.  Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.  Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
При розгляді клопотання позивача, судом, зокрема, враховано, що Верховний Суд конкретизував правові висновки, викладені у постановах від 19.08.2019 у справі № 910/12487/18 та від 30.01.2020 у справі № 910/14949/18, зазначивши наступне. 
За приписами пунктів 23 та 32 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правила розгляду справ), затверджених розпорядженням АМК від 19.04.94 № 5 (в редакції розпорядження АМК від 29.06.98 № 169-р), зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 06.05.94 за № 90/299 (далі - Правила), службовцями Комітету, відділення, яким доручено збирання та аналіз доказів, проводяться дії, направлені на всебічне, повне і об`єктивне з`ясування дійсних обставин справи, прав і обов`язків сторін; у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення.
Правовий аналіз зазначених норм свідчить про те, що Рішення АМК має містити усі докази, якими обґрунтовуються його висновки.
Водночас положення  статті 40 Закону № 2210  та пункту 16 названих Правил стосовно прав осіб, які беруть (брали) участь у справі (зокрема, щодо наведення доказів) не обмежують цих осіб у наданні до суду доказів, які раніше не були подані ними в процесі розгляду АМК справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.
Більше того, скасовуючи рішення Господарського суду міста Києва від 07.11.2022 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 14.03.2023 у справі № 910/14429/21 в частині, що стосується товариства з обмеженою відповідальністю «Хозхімсервіс» та передаючи справу в цій частині на новий розгляд, Верховний Суд зазначив, зокрема, наступне:
«Стосовно      зазначеної      в оскаржуваних судових рішеннях (і, відповідно, в Рішенні АМК) інформації (відомостей) стосовно збігу ІР-адреси, з якої Товариство і ТОВ «Віртум Строй» здійснювали доступ до електронних адрес, керування банківськими рахунками та податкової звітності, слід звернути увагу на таке.
Скаржник вказував, що в матеріалах антимонопольної справи наявні докази, в тому числі лист ТОВ «Держзакупівлі. Онлайн» від 06.07.2020 № 060720-1 і лист ДП «Прозорро» від 22.06.2020 № 206/1367/03, які (на думку скаржника) підтверджували, що Товариство і ТОВ «Віртум Строй» здійснювали завантаження тендерних пропозицій, перегляд інформації та вхід до аукціонів з різних ІР-адрес, тобто здійснювали самостійну підготовку до Торгів, самостійне завантаження тендерних пропозицій та окрему один від одного участь у Торгах. Відповідні обставини та докази попередніми судовими інстанціями залишено без дослідження.
Також, як зазначається скаржником і підтверджується матеріалами справи, ним під час розгляду останньої подавалося клопотання про проведення телекомунікаційної судової експертизи. У зв`язку з цим ухвалою господарського суду міста Києва від 21.02.2022 у справі призначено судову телекомунікаційну експертизу та зупинено провадження у справі на час проведення експертизи, - з метою підтвердження або спростування доводів та аргументів АМК, що викладені в оспорюваному рішенні. Не погодившись з такою ухвалою, АМК звернувся з апеляційною скаргою до Північного апеляційного господарського суду, постановою якого від 06.07.2022 відповідну скаргу задоволено, ухвалу місцевого господарського суду від 21.02.2021 про призначення судової експертизи скасовано.
Відповідну постанову апеляційної інстанції мотивовано тим, що «поодиноке дослідження встановленого Комітетом у рішенні факту використання однієї і тієї ж ІР-адреси не є доцільним, оскільки при визначенні ознак антиконкурентних узгоджених дій, докази зібрані та наведені у матеріалах справи Комітету мають досліджуватися судом комплексно як цілісна обставина, тобто виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, в їх взаємозв`язку».
З подібною аргументацією суду погодитися не можна. Із з`ясованого судами змісту Рішення АМК випливає, що у питанні використання відповідачами в антимонопольній справі ІР-адреси йшлося не про «поодиноке дослідження» АМК певного факту, а про комплексне дослідження технічних питань (щодо обґрунтування фактів збігу ІР-адреси учасників Процедури закупівель-1 і 2, мережевої адреси вузла в комп`ютерній мережі, побудованій за протоколом ІР, тотожності метаданих, завантажених Товариством і ТОВ «Віртум Строй» у кожній з цих процедур окремо, тощо), з`ясування яких потребувало спеціальних знань у сфері техніки.
Крім того, неправильним є посилання апеляційного господарського суду на те, що «у відповідності до статей  99,  101 ГПК України  саме на учасників процесу покладається обов`язок спочатку самостійно вжити заходів для надання експертного висновку і лише у разі відсутності такої можливості, що також має бути підтверджено відповідними доказами, звертається з клопотанням про призначення експертизи до суду». Нічого подібного у відповідних нормах  ГПК України  не зазначено і з їх змісту не випливає. Натомість частина перша  статті 101 названого Кодексу  чітко визначає  право, а не обов`язок учасника справи подати до суду висновок експерта, складений на його замовлення. Відсутність такого висновку не перешкоджає зверненню учасника справи з клопотанням про призначення судової експертизи у справі в порядку частини першої  статті 99 ГПК України.
Неправомірне скасування судом апеляційної інстанції ухвали про призначення судової експертизи фактично позбавило Товариства права у визначений законом спосіб доводити свою правову позицію та встановлювати обставини справи в частині використання ІР-адреси. Наведене мало наслідком порушенню принципу змагальності сторін та поставило позивача у суттєво менш сприйнятливі, ніж у відповідача, умови, оскільки дослідження питання збігу ІР-адреси звелося до висновків самого відповідача».
Суд наголошує, що відповідно до ч. 5  ст. 310 Господарського процесуального кодексу України  визначено, що висновки суду касаційної інстанції, у зв`язку з якими скасовано судові рішення, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції під час нового розгляду справи.
Відповідно до  ст. 99 ГПК України  при призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. З урахуванням обставин справи суд має право визначити експерта чи експертну установу самостійно. У разі необхідності може бути призначено декілька експертів для підготовки одного висновку (комісійна або комплексна експертиза). Питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом.
Згідно зі  ст. 100 ГПК України, про призначення експертизи суд постановляє ухвалу, в якій зазначає підстави проведення експертизи, питання, з яких експерт має надати суду висновок, особу (осіб), якій доручено проведення експертизи, перелік матеріалів, що надаються для дослідження, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи.
Отже, враховуючи висновки суду касаційної інстанції, викладені у постанові від 09.05.2023 у справі № 910/14429/21, дослідивши викладені позивачем доводи та надані докази, зважаючи на наявність умов, визначених приписами  ст. 99 ГПК України, з метою повного та всебічного з`ясування обставин справи, що мають значення для правильного вирішення спору та дотримання основних засад (принципів) господарського судочинства, зокрема, принципу змагальності сторін, судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції про необхідність призначення судової експертизи, яку слід доручити провести атестованим судовим експертам Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України щодо питань, визначених в резолютивній частині оскаржуваної ухвали.
Щодо доводів апеляційної скарги судова колегія зазначає наступне.
Твердження скаржника про відсутність необхідності в даному випадку для застосування спеціальних знань колегія суддів оцінює критично з огляду на висновки суду касаційної інстанції, викладені у постанові від 09.05.2023 у справі № 910/14429/21.
Доводи відповідача про те, що обгрунтування неможливості виготовлення висновку експерта на власне замовлення при зверненні до суду з клопотанням про призначення експертизи є обов`язком сторони, яка його заявляє з посиланням на можливість позивачем самостійного звернення до експертної установи та надання суду відповідного висновку судом апеляційної інстанції відхиляються, оскільки приписи статей 99, 101 Господарського процесуального кодексу України передбачають право подати до суду висновок експерта, складений на його замовлення, а не обов`язок.
Разом з цим, відповідно до висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 09.05.2023 у справі №910/14429/21, частина перша  статті 101 названого Кодексу  чітко визначає  право, а не обов`язок учасника справи подати до суду висновок експерта, складений на його замовлення, а відсутність такого висновку не перешкоджає зверненню учасника справи з клопотанням про призначення судової експертизи у справі в порядку частини першої  статті 99 ГПК України.
Відтак, судова колегія констатує, що доводи апеляційної скарги є необґрунтованими та не знайшли свого підтвердження під час апеляційного перегляду оскаржуваної ухвали.
За викладених обставин, судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції про необхідність призначення експертизи в даній справі.
Судом апеляційної інстанції враховано усі доводи апелянта, однак суд звертає увагу, що за результатами перегляду оскаржуваної ухвали колегією суддів встановлено, що оскаржувана ухвала є вмотивованою, прийнятою відповідно до норм процесуального законодавства, а тому підстав для її скасування не вбачається.
Відтак, апеляційний господарський суд не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування ухвали Господарського суду міста Києва від 01.08.2023 у справі №910/14429/21.  
Згідно з ст. 17 Закону України «Про виконання рішень і застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини, як джерело права. 
У своїх рішеннях Європейський суд з прав людини зазначає, що хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення у справі «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року). 
Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (див. рішення у справі «Гірвісаарі проти Фінляндії» (Hirvisaari v. Finland), №49684/99, п. 30, від 27 вересня 2001 року).
Суд апеляційної інстанції зазначає, що враховуючи положення ч. 1 ст. 9 Конституції України та беручи до уваги ратифікацію Законом України від 17.07.1997 р. N 475/97-ВР Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і Першого протоколу та протоколів N 2,4,7,11 до Конвенції та прийняття Закону України від 23.02.2006 р. N3477-IV (3477-15) «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», суди також повинні застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (Рим, 4 листопада 1950 року) та рішення Європейського суду з прав людини як джерело права.
У рішенні Суду у справі Трофимчук проти України № 4241/03 від 28.10.2010 Європейським судом з прав людини зазначено, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід сторін.
Колегія суддів зазначає про те, що при апеляційному перегляді не встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права щодо винесення судом першої інстанції оскаржуваної ухвали.
За таких обставин, висновки суду першої інстанції про встановлені обставини і правові наслідки відповідають дійсним обставинам справи, а тому ухвала Господарського суду міста Києва від 01.08.2023 у справі №910/14429/21 відповідає чинному законодавству та матеріалам справи і підстав для її скасування не вбачається.
З огляду на викладене, судова колегія приходить до висновку про те, що апеляційна скарга Антимонопольного комітету України на ухвалу Господарського суду міста Києва від 01.08.2023 у справі №910/14429/21 є необґрунтованою та такою, що задоволенню не підлягає.
Судові витрати розподіляються відповідно до вимог ст. 129 ГПК України.

Керуючись ст.ст. 129, 231, 269, 270, 275, 276, 281 - 284 ГПК України, суд,

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України - залишити без задоволення.
2. Ухвалу Господарського суду міста Києва від 01.08.2023 у справі №910/14429/21 - залишити без змін.
3. Судові витрати зі сплати судового збору за подачу апеляційної скарги покласти на апелянта.
4. Матеріали справи № 910/14429/21 повернути до господарського суду першої інстанції.
Постанова суду набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку та строки, передбачені ГПК України.
          Повний текст постанови складено та підписано 12.12.2023 після виходу суддів з відпустки.

 Головуючий суддя                                                            Є.Ю. Шаптала 

Судді                                                                                С.Р. Станік

                                                                                О.В. Тищенко