ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04.09.2023 року          м.Дніпро         Справа №  904/2920/22
Центральний  апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючого судді:  Верхогляд Т.А. (доповідач)                              
суддів: Іванова О.Г., Паруснікова Ю.Б.,
секретар судового засідання          Зелецький Р.Р. 
представники сторін: 
від позивача: Тимошенко Владислав Володимирович, адвокат, ордер серії АЕ №1189150 від 27.03.2023 року;
від відповідача:          Мельник Максим Сергійович, адвокат Виконавчого комітету Троїцької сільської ради Павлоградського району Дніпропетровської області, ордер серії АЕ №1185482 від 21.03.2023 року;
від третьої особи:           Наталич Альона Андріївна, представник Міністерства фінансів України, посвідчення №6010 від 28.11.2018 року;
представник позивача у судове засідання не з`явився  
розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "БК БУДСИСТЕМА" на рішення господарського суду Дніпропетровської  області від 26.12.2022 року  (повний текст складено 28.12.2022 року)  у справі  № 904/2920/22  (суддя Кеся Н.Б. )
за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю "БК БУДСИСТЕМА", м. Дніпро 
до: Виконавчого комітету Троїцької сільської ради Павлоградського району Дніпропетровської області, с.Троїцьке, Павлоградський район, Дніпропетровська область
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача:  Міністерство фінансів України, м. Київ 
про розірвання договору про закупівлю робіт № 0912 від 09.12.2019 року та стягнення боргу, -
ВСТАНОВИВ:

          Позивач, звернувшись до суду з позовом до відповідача, з урахуванням заяви  про зменшення позовних вимог від 08.11.2022 року, просив суд:
- розірвати договір  про  закупівлю  робіт №0912  (договір  підряду)  від 09.12.2019  року, укладений   між   Виконавчим   комітетом Троїцької сільської  ради Павлоградською   району Дніпропетровської області та Товариством з обмеженою відповідальністю "БК БУДСИСТЕМА";
- стягнути  з Виконавчого  комітету Троїцької сільської ради Павлоградського  району Дніпропетровської області на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "БК БУДСИСТЕМА" суму заборгованості у розмірі: 292 716, 20 грн. за виконані роботи за договором про закупівлю робіт №0912 (договір підряду) від 09.12.2019 року;
- покласти на відповідача судові витрати.
          Позов обґрунтовано неналежним виконанням відповідачем зобов`язань за вказаним договором в частині оплати за виконані роботи та правом позивача згідно п.п.4.3.6 п.4.3 договору підряду на дострокове розірвання договору.
          Рішенням господарського суду Дніпропетровської  області від 26.12.2022 року  у справі  № 904/2920/22 в задоволенні позову відмовлено.
          Понесені Товариством з обмеженою відповідальністю "БК БУДСИСТЕМА" судові витрати у вигляді судового збору покладено  на позивача.
          Повернуто Товариству з обмеженою відповідальністю "БК БУДСИСТЕМА" (49006, м.Дніпро, вул.Філософська, буд. 84, офіс 116, код ЄДРПОУ 35543707) з Державного бюджету України 1 589,23 грн. судового збору у зв`язку із заявою про зменшення позовних вимог.
          Рішення суду першої інстанції мотивовано   тим, що:
- невиконання зобов`язань і неналежне виконання зобов`язань є різними правовими визначеннями; сторони в договорі не встановили можливість розірвання договору у випадку саме неналежного виконання замовником грошових зобов`язань за договором, зокрема у випадку  прострочення оплати;
- сторони передбачили окремо в договорі правові наслідки у випадку неналежного, зокрема, несвоєчасного виконання стороною договору зобов`язань ( пункти 4.1.5 та 15.2 договору тощо);
- в умовах договору, в яких зазначається  про невиконання зобов`язань, йдеться про саме відсутність такого виконання, проте обставини справи свідчать, що замовник не відмовився від оплати, розрахунки з позивачем здійснювалися, але із простроченням, що не є підставою для розірвання договору;
- позивач не надав доказів істотної зміни обставин відповідно до ст. 652 Цивільного кодексу України,  не довів існування одночасно усіх умов, встановлених ч.2 ст.652 Цивільного кодексу України; норми Цивільного кодексу України, які регулюють спірні правовідносини, зокрема ст. ст. 837-864, 875-886 Цивільного кодексу України також не передбачають право підрядника на розірвання договору у випадку несвоєчасної оплати з боку замовника;
- обставини справи свідчать про те, що на момент  вирішення спору позивач отримав 95% оплати від суми договору, отже решта відповідно до п.12.5 договору підлягає оплаті після реєстрації декларації про готовність об`єкта до експлуатації, що передбачає завершення усіх робіт позивачем за договором;
- оскільки позивач не завершив виконання робіт за договором, у справі відсутній факт  реєстрації декларації про готовність об`єкта до експлуатації, крім цього суд не вбачає підстав для розірвання договору, тому відсутні підстави для стягнення з відповідача  за актом виконаних робіт №15 залишку несплаченої суми в розмірі 59 788,30 грн. та за актом виконаних робіт №16 залишку несплаченої суми в розмірі 232 927,90 грн.   
          Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, позивач  оскаржив   його в апеляційному порядку.
          В обгрунтування апеляційної скарги апелянт вказує на невірне застосування судом норм матеріального та процесуального права, неповне та неправильне встановлення усіх обставин, які мають значення для справи, неналежну оцінку доказів.
          Скаржник вважає, що: 
- посилання суду в своєму рішенні на те, що 25.08.2022 року відповідач ніби-то перерахував позивачу грошові кошти в розмірі 105 947,57 грн. згідно платіжного доручення №1 від 25.08.2022 року не відповідає фактичним обставинам, оскільки фактично платіж на вказану суму відповідачем здійснено лише 28.09.2022 року, після надання позову до суду та відкриття справи №904/2920/22;
- твердження суду, що позивач отримав оплату за виконані роботи у розмірі 95% від загальної суми договору за актом виконаних робіт №15 від 25.01.2022 року суперечить тим обставинам, що станом на 26.07.2022 року за актом приймання виконаних будівельних робіт №15 від 25.01.2022 року, який було складено та підписано сторонами  без будь-яких заперечень, відповідач не оплатив, що підтверджує факт невиконання ним зобов`язання, передбаченого підпунктом 4.2.2 пункту 4.2 розділу 4 договору про закупівлю робіт №0912 від 09.12.2019 року;
- судом проігноровані вимоги підпункту 4.3.6 пункту 4.3 розділу 4 договору про закупівлю робіт №0912 від 09.12.2019 року, згідно якого у разі невиконання зобов`язань замовником підрядник має право достроково розірвати цей договір, повідомивши про це замовника у 10-денний строк;
- станом на 26.07.2022 року мало місце порушення замовником зобов`язань в частині повної неоплати фактично виконаних підрядником робіт за актом виконаних будівельних робіт №15 від 25.01.2022 року, що свідчить про категоричне невиконання замовником своїх зобов`язань, а не неналежне їх виконання, як помилково зазначає суд в своєму рішенні.
          Апелянт вказує, що судом проігноровано та не прийнято до уваги факти щодо грубого порушення замовником (відповідачем) вимог договору стосовно виконаних підрядником будівельних робіт, передбачених проектно- кошторисною документацією, протягом січня-лютого 2022 року на загальну суму 232 927,90 грн.:
- що підрядником протягом січня - лютого 2022 року було виконано будівельні роботи, передбачені проектно-кошторисною документацією, на загальну суму 232_927,90 грн., про що підрядником було складено та підписано відповідні підтверджуючі документи: Акт приймання виконаних будівельних робіт за 2022 рік №16 на суму           232 927,90          грн., довідка про вартість виконаних будівельних робіт (форма КБ-3) за           2022          рік          на          суму 232 927,90 грн., підсумкова відомість ресурсів, розрахунок загальновиробничих витрат до Акту КБ-2в №16, розрахунок загальновиробничих витрат до локального кошторису №2-1-7 на ремонт системи внутрішнього водопостачання і водовідведення, рахунок на оплату №85 від 22.08.2022 року на суму 232 927,90 грн. та інші документи, передбачені пунктом 12.1. договору;
- замовником 25.08.2022 року отримані надіслані підрядником супровідним листом за вих. №22/08-1 від 22.08.2022 року згадані документи, однак, зазначений лист був проігнорований, Акт приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) за 2022 рік №16 та довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (форма КБ-3) за 2022 рік замовником не підписані і позивачу не повернуті, мотивовану відмову від прийняття робіт на адресу підрядника також не надіслано, чим порушено підпункт 4.2.2 пункту 4.2 розділу 4 вказаного договору,  підпункт 4.2.3 пункту 4.2 розділу 4 договору.
          Також апелянт вважає, що суд формально посилається на загальні норми цивільного законодавства щодо договору підряду - статті 837-886, 875-886 Цивільного кодексу України, при цьому, судом не застосовано статтю 188 Господарського кодексу України.
          На думку позивача саме ця норма спеціального законодавства повинна бути застосована судом при вирішені спірних правовідносин щодо розірвання договору про закупівлю робіт №0912 від 09.12.2019 року та також суду слід було врахувати правову позицію, викладену у постанові Верховного Суду від 18.04.2019 року у справі №910/22752/17 щодо розірвання договору (якщо сторона спору не скористалася процедурою його позасудового врегулювання, це не позбавляє її права реалізувати своє суб`єктивне право на зміну чи припинення договору та вирішити існуючий конфлікт у суді в силу прямої вказівки, що міститься у ч.2 ст. 651 Цивільного кодексу України).
          Також скаржник вказує, що судом не прийнято до уваги настання форс-мажорних обставин у зв`язку з військовою агресію російської федерації проти України, які засвідчила Торгово-промислова палата України листом від 28.02.2022 року №2024/02.0-7.1.
          Звертає увагу суду, що зазначені події прямо та безпосередньо вплинули на фінансово-господарську діяльність позивача - було порушено логістичні ланцюги щодо руху (придбання) товарно - матеріальних цінностей (будматеріалів), та подорожчання їх у декілька разів (від їх ціни, передбаченої договірною ціною до договору №0912 від 09.12.2019 року), як результат, неможливості виконання робіт та як слідство - необхідність звільнення працівників у зв`язку з неможливістю оплати їх праці. Зазначені обставини підрядник не міг передбачити на час укладення договору про закупівлю робіт №0912 від 09.12.2019 року.
          Вважає, що судом не прийнято до уваги, що умовами договору №0972 від 09.12.2019 року у розділі 16 визначені обставини непереборної сили для сторін. Зокрема, умови пункту 16.4 договору, яким зазначено, що у разі коли строк дії обставин непереборної сили продовжується більше, ніж на 60 (шістдесят)днів, кожна зі сторін в установленому порядку має право розірвати цей договір,  пункту 17.2 договору, яким  передбачено, що розірвання договору допускається за згодою сторін, або у випадках: прийняття рішення про припинення робіт; припинення діяльності, банкрутства підрядника; інших, передбачених законодавством, підстав.
          Позивач стверджує, що приймаючи до уваги зазначені обставини та враховуючи воєнну ситуацію, яка склалась на території України, умови договору, в тому числі розділу 16, норми чинного законодавства- частини третьої ст. 653 Цивільного кодексу України, ст. 188 Господарського кодексу України, а також невиконання замовником своїх зобов`язань по договору в частині оплати за виконані підрядником роботи, які прийняті замовником, наявні підстави для розірвання договору в односторонньому порядку - на підставі пункту 16.4, 11.2, 17.3 договору.
          Просить скасувати рішення господарського суду Дніпропетровської області від 26.12.2022 року у справі №904/2920/22 та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі; вирішити питання щодо розподілу судових витрат шляхом стягнення їх з відповідача на користь позивача.
          У відзиві на апеляційну скаргу відповідач заперечує проти доводів скаржника та зазначає, що суд першої інстанції більше ніж обґрунтовано та повно з`ясував обставини справи. Відтак, рішення суду першої інстанції є законним та таким, що не може бути скасовано.
          Звертає увагу суду апеляційної інстанції на те, що:
- пункт 12.1. договору визначає, що оплата за підряд відбувається шляхом поточних платежів; проміжні розрахунки за виконані роботи здійснюються замовником в межах не більше 95% їх загальної вартості за договірною ціною на підставі підписаних актів приймання виконаних будівельних робіт та інших документів, визначених цим пунктом;
- договірна ціна в даному випадку складає 26 800 000,00 грн. з ПДВ, 95% зазначеної ціни - 25 460 000.00 грн., а 5% - 1 340 000.00 грн.;
- 95% від договірної ціни, як було підтверджено представником позивача в суді першої інстанції, позивач отримав, залишилися суми, які входять до складу 5% договірної ціни;
- в даному випадку слід акцентувати увагу на тому, які саме умови повинні бути для сплати таких 5% - згідно п. 12.5. договору кінцеві розрахунки між сторонами у розмірі 5% від договірної ціни здійснюються у термін до 45 календарних днів після реєстрації декларації про готовність об`єкта до експлуатації;
- декларація про готовність об`єкта до експлуатації не зареєстрована;
- представник позивача неодноразово зазначав про те, що який би розмір 95% або 5% договірної ціни не був, однак відповідач зобов`язаний сплатити в повному обсязі за відповідний підписаний Акт, однак,  в такому випадку нівелюється сенс п. 12.5. та п. 12.1. договору, з якими безпосередньо погоджувався позивач.
          Відповідач зазначає, що фактично в силу положень п. 12.1. договору він наразі позбавлений можливості сплатити будь-які кошти, навіть якщо мова йде про доплату за якийсь вже підписаний Акт, оскільки будь-яка зайва гривня виходить за межі 95% договірної ціни.
          Позивач намагається довести той факт, що навіть 5% він може отримати в будь-який момент, зокрема, в силу положень п. 17.3. договору. Однак, даний пункт передбачає сплату за роботи, які були прийняті за відповідним актом, який, в свою чергу, підписаний усіма учасниками правовідносин. Акт приймання виконаних будівельних робіт за 2022 рік № 16 на суму у розмірі 232 927,90 грн не підписаний, позивачем недоліки своєї роботи не усунуті
          Також відповідач вказує, що:
- платником за виконані роботи (крім ПДВ) є - Мінфін, оскільки фактично даний орган є володільцем та розпорядником банківського рахунку. З наданих платіжних доручень, зокрема, від 25.07.2022 року № 1 на суму 529 737.87 грн. вбачається, що платником є Мінфін, а у відповідача виникає обов`язок зі сплати суми ПДВ виключно після сплати основної суми по виконаним роботам;                    - позивач вводить суд та інших учасників справи в оману, не зазначаючи суму коштів, яку він фактично отримав за договором - станом на день подачі позовної заяви позивач в повній мірі отримав 95% договірної ціни, залишилося 5%. які будуть сплачені, як це передбачено договором - після введення об`єкта в експлуатацію.
          Вказує, що станом на день звернення позивача до суду відповідачем в повному обсязі були виконані зобов`язання по договору, будь-якої заборгованості, про яку йде мова за змістом апеляційної скарги, станом на день подачі позовної заяви, не має.
          Окремо відповідач  звертає увагу суду на посилання позивача про необхідність розірвання договору та вказує, що:
- позивачем особисто не було дотримано імперативних вимог п. 12.1. договору, на які він погодився, що взагалі нівелює можливість здійснення оплати відповідачем;
- відповідач не є розпорядником коштів (крім ПДВ), про що позивач також був попереджений умовами укладеного договору.
          Щодо посилань позивача на наявність листа Торгово-промислової палати України від 28.02.2022 року № 2024/02.0-7.1, як на підставу для розірвання договору, відповідач вказує, що в даному випадку слід звернути увагу суду на надану самим позивачем претензію від 29.04.2022 року № 29/04-1, зміст якої свідчить про попередження позивачем відповідача про неможливість відповідачу посилатися на дію форс-мажору, оскільки відповідач провадить свою діяльність на території Дніпропетровської області, на якій активних бойових дій не велося.
          При цьому, зміст такої претензії не містить посилань самого позивача на наявність форс-мажорних обставин.
          Також у відзиві на апеляційну скаргу відповідач заявив про попередній (орієнтовний) розмір судових витрат в розмірі 30 000,00 грн., які він може понести у зв`язку з розглядом даної справи в суді апеляційної інстанції, та що докази понесення відповідачем витрат на правову допомогу за результатом апеляційного розгляду будуть надані протягом 5 днів після винесення рішення судом апеляційної інстанції.
          Просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги позивача, рішення господарського суду Дніпропетровської області від 26.12.2022 року у справі № 904/2920/22 залишити без змін.
          У відзиві на апеляційну скаргу Міністерство фінансів України заперечує проти доводів апеляційної скарги, просить рішення господарського суду Дніпропетровської області від 26.12.2022  року у справі № 904/2920/22 залишити без змін.
          Обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши докази, перевіривши повноту встановлення господарським судом обставин справи та правильність їх юридичної оцінки, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав: 
               Встановлено, що предметом позовних вимог є стягнення заборгованості та розірвання договору.
                 З матеріалів справи вбачається та сторонами не заперечується наступне:
           09.12.2019 року між Товариством з обмеженою відповідальністю "БК БУДСИСТЕМА" (далі-підрядник) та Виконавчим комітетом Троїцької сільської ради Павлоградського району Дніпропетровської області (далі-замовник) укладено договір про закупівлю робіт №0912 (договір  підряду) (далі-договір).
          Відповідно до умов договору:
           1.1. Замовник доручає, а підрядник зобов`язується відповідно до проектної документації та умов цього договору виконати роботи з капітального ремонту Привовчанської ЗШ І-ІІІ ступенів Павлоградського району Дніпропетровської області (ДК 021:2015 45450000-6 Інші завершальні будівельні роботи) на об`єкті.
           1.2. Об`єкт: Капітальний ремонт Привовчанської ЗШ І -ІІІ  ступенів Павлоградського району Дніпропетровської області (ДК 021:2015 45450000-6 Інші завершальні будівельні роботи).
Місце розташування об`єкта: вул. Перемоги, 11, с.Привовчанське Павлоградського району Дніпропетровської області.
           2.2.  Початок та закінчення робіт визначається календарним графіком виконання робіт, який є невід`ємною частиною договору (додаток № 2).
           3.1. Договірна ціна складає:
          а) сума без ПДВ: 22 333  333, 33 (двадцять два мільйони триста тридцять три тисячі триста  тридцять три гри тридцять три коп.);                                                    
          б)  ПДВ у сумі: 4 466 666, 67 грн (чотири мільйони чотириста шістдесят шість тисяч шістсот шістдесят шість гри шістдесят сім коп.)
          Разом (сума рядків а і б): 26 800 000 (двадцять шість мільйонів вісімсот тисяч) грн; договірна ціна є додатком (додаток №1) до цього договору. Договірна ціна є твердою.
           4.3.6. У разі невиконання зобов`язань замовником підрядник має право достроково розірвати цей договір, повідомивши про це замовника у 10-денний строк. 
           11.1.  Порядок та строки фінансування за цим договором визначаються Постановою Кабінету Міністрів України від 23.04.2014 р. №117 “Про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти”, Постановою Кабінету Міністрів України  від 27.12.2001р. №1764 “Про затвердження Порядку державного фінансування капітального   будівництва”, умовами  цього  договору та узгодженим сторонами планом фінансування виконаних робіт (додаток №3). який є невід`ємною частиною договору. План  фінансування виконаних робіт складається з урахуванням календарного графіку виконання робіт і порядку проведення розрахунків за виконані роботи.
           11.2. Джерелами  фінансування робіт за цим договором є субвенція з державного бюджету місцевим бюджетам на реалізацію проектів у рамках “Надзвичайної кредитної програми для відновлення України” та/або кошти місцевих бюджетів.
          Порядок надання субвенції визначається Постановою Кабінету Міністрів України від 25.11.2015 року № 1068 та Угодою про передачу коштів позики №13010-05/180 від 04.11.2019 року між Міністерством фінансів України, Міністерством розвитку громад на території України та Виконавчим комітетом Троїцької сільської ради Павлоградського району Дніпропетровської області, укладеною відповідно до Фінансової угоди між Україною та Європейським інвестиційним банком (Проект “Надзвичайна кредитна програма для відновлення України”), ратифікованої Законом №346-VIII від 22.04.2015 р., за погодженням з Мінрегіоном та Мінфіном.
          Якщо Підрядник є платником ПДВ:
           11.3.  Оплата вартості  податку на додану вартість за рахунок коштів субвенції із загального  фонду  державного   бюджету   здійснюється   у   разі   наявності   та   в  межах відповідних   бюджетних   асигнувань   з   реєстраційного   рахунку,   відкритому   в   органі Казначейства в установленому законодавством порядку та/або за рахунок коштів місцевих бюджетів. Умовою оплати сум ПДВ за рахунок субвенції із загального фонду є попередня оплата коштів за рахунок субвенції із спеціального фонду за цільовим призначенням для здійснення частини оплати (крім ПДВ) за відповідним інвойсом (рахунком).
           12.1. Оплата за підряд відбувається шляхом авансу і поточних платежів. Проміжні розрахунки за виконані роботи здійснюються замовником в межах не більш як 95 (дев`яносто п`яти) відсотків їх загальної вартості за договірною ціною на підставі підписаних актів приймання виконаних будівельних робіт (форми - КБ-2в), довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (форми - КБ-3), та/або підписаних актів приймання - передачі обладнання і рахунку на оплату. Акти приймання виконаних будівельних робіт (форми - КБ2в), довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (форми - КБ-3), акти приймання-передачі обладнання підписуються замовником за наявності у нього всіх необхідних виконавчих документів. Підрядник разом із формами КБ-2в. КБ-3 (у 4-х примірниках) замовнику до 25 числа поточного місяця на паперових і магнітних носіях документи, що підтверджують виконання робіт, всю необхідну виконавчу документацію, відомість ресурсів, яка підписана головним бухгалтером або керівником підприємства та підтверджена печаткою, а також реєстр накладних застосованих матеріалів і устаткування із зазначення вартості, завірений підписом керівника і печаткою.
           12.1.1. Акти приймання виконаних робіт приймаються замовником по мірі виконання робіт.
           12.5.  Кінцеві розрахунки між замовником та підрядником у розмірі 5 (п`яти) відсотків від договірної ціни здійснюються у термін до 45 (сорока п`яти) календарних днів після реєстрації декларації про готовність об`єкта до експлуатації.
           12.6. Вартість виконаних робіт, що підлягають оплаті визначаються із урахуванням обсягів виконаних робіт, по усіх складових вартості робіт, розрахованих у договірній ціні, підтверджених відповідними документами.
           13.1. Приймання-передача закінчених робіт буде здійснюватися відповідно до вимог загальних умов та інших нормативних актів, які регламентують прийняття закінчених об`єктів в експлуатацію.
           13.2. Недоліки у виконаних роботах, виявлені в процесі приймання-передачі закінчених робіт, які виникли з вини підрядника, повинні бути усунуті підрядником протягом строків, визначених замовником. Якщо підрядник не бажає чи не може усунути недоліки, замовник може попередити підрядника про порушення ним своїх зобов`язань, якщо підрядник без затримки не вжив необхідних заходів для виправлення ситуації, усуне недоліки своїми силами або із залученням третіх осіб за рахунок підрядника.
           3.3. Якщо підрядник закінчив виконання робіт, а замовник не розрахувався за договором, підрядник має право притримати передачу замовнику закінчених робіт.
           16.1. Сторони звільняються від відповідальності за невиконання або неналежне виконання зобов`язань за цим договором у разі виникнення обставин непереборної сили, які не існували під час укладання договору та виникли поза волею сторін. Обставини непереборної сили (форс-мажорні обставини) визначені Законом України “Про торгово-промислові палати в Україні”.
           16.2. Сторона, що не може виконувати зобов`язання за цим договором унаслідок дії обставин непереборної сили, повинна не пізніше, ніж протягом 10 (десяти) робочих днів з моменту їх виникнення, повідомити про це іншу сторону у письмовій формі.
           16.3. Доказом виникнення обставин непереборної сили та строку їх дії є відповідні документи, які видаються уповноваженими органами.
           16.4.  У разі коли строк дії обставин непереборної сили продовжується більше, ніж на 60 (шістдесят) днів, кожна зі сторін в установленому порядку має право розірвати цей договір. Остаточні терміни виконання зобов`язань сторін за цим договором коригуються на період, котрий дорівнює часу, протягом якою діяли обставини непереборної сили, що заважали виконанню зобов`язань сторін. У разі попередньої оплати підрядник повертає замовнику кошти протягом 3 (трьох) робочих днів з дня розірвання договору. Невитрачені кошти попередньої оплати повертаються підрядником замовнику на рахунки, що будуть повідомлені підряднику замовником.
           17.2.  Розірвання договору допускається за згодою сторін, або у випадках: прийняття рішення про припинення робіт; припинення діяльності, банкрутства підрядника; інших, передбачених законодавством, підстав.
           17.3. У разі розірвання договору в зв`язку з припиненням робіт замовник оплатить підряднику роботи, виконані та прийняті актами на момент розірвання договору.
           18.1. Цей договір вважається укладеним після підписання сторонами і набирає чинності з моменту отримання резолюції ЄІБ “без заперечень” і діє до 31.12.2020 року, а у частині виконання зобов`язань сторін - до повного виконання сторонами своїх зобов`язань за цим договором. 
           19.4. Договір укладено у 2 (двох) примірниках, які мають однакову юридичну силу - по одному примірнику для кожної сторони.
          Додатки (невід`ємна частина цього договору): №1. Договірна ціна; №2. Календарний графік виконання робіт. №3. План фінансування виконаних робіт. №4. Зведений кошторисний розрахунок вартості будівництва. №5. “Пакт про згоду щодо професійної чесності” (з підписом та печаткою англійською та українською мовами).№6. “Пакт щодо дотримання екологічних та соціальних стандартів” (з підписом та печаткою англійською та українською мовами).
          Між позивачем та відповідачем підписано додаткові угоди №1 від 10.02.2020 року, №2 від 04.03.2020 року, №4 від 18.02.2021 року, №5 від 30.04.2021 року, №6 від 31.05.2021 року, №7 від 16.08.2021року, №8 від 12.10.2021 року, №9 від 02.12.2021 року, №10 від 07.04.2022 року до договору з додатками до них.
          Відповідно до додаткової угоди №1 від 10.02.2020 року сторони виклали додатки №№1-4, 5 в новій редакції.
          Відповідно до додаткової угоди №2 від 04.03.2020 року додаток №4 “Зведений           кошторисний розрахунок” до договору  про закупівлю робіт № 0912 (договір підряду), викладений у новій редакції.
          Відповідно до додаткової угоди №3 від 29.12.2020 року сторони визначили строк закінчення робіт до 31.03.2021 року, а строк дії договору до 31.12.2021 року,  в частині розрахунків до повного його виконання. Також сторони виклали додатки 2,3 в новій редакції.
          Відповідно до додаткової угоди №4 від 18.02.2021 року сторони визначили строк закінчення робіт  до 31.07.2021 року. Також сторони виклали додатки 2,3 в новій редакції.
          Відповідно до додаткової угоди №5 від 30.04.2021 року сторони змінили обсяги фінансування робіт, а строк виконання робіт до 31.07.2021 року згідно з графіком виконання робіт.
          Відповідно до додаткової угоди №6 від 31.05.2021 року сторони змінили обсяги фінансування робіт, строк (термін) виконання робіт  згідно з графіком виконання робіт до 28.02.2022 року, строк дії договору до  31.12.2022 року, а в частині розрахунків до повного його виконання. Також сторони виклали додатки 2, 3 в новій редакції.
          Відповідно до додаткової угоди №7 від 16.08.2021 року сторони змінили реквізити сторін.
          Відповідно до додаткової угоди №8 від 12.10.2021 року  сторони змінили обсяги фінансування робіт. Також сторони виклали додатки 2, 3 в новій редакції.
          Відповідно до додаткової угоди №9 від 02.12.2021 року сторони змінили обсяги фінансування робіт. Також сторони виклали додатки 2, 3 в новій редакції.
          Додатковою угодою №10 від 07.04.2022 року сторони змінили обсяги фінансування робіт. Також сторони виклали додатки 2, 3 в новій редакції, відповідно до яких виконання робіт та фінансування робіт визначено до липня 2022 року.
           25.01.2022 року між позивачем та відповідачем підписано Акт №15 приймання виконаних будівельних робіт за 25.01.2022 року (форма КБ-2в) на загальну суму 695473,74 грн. та довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (форма КБ-3) за 25.01.2022 року на загальну суму 695 473, 74 грн. з ПДВ.
          Товариство з обмеженою відповідальністю "БК БУДСИСТЕМА" виставило Виконавчому комітету Троїцької сільської ради Павлоградського району Дніпропетровської області рахунок на оплату №73 від 25.01.2022 року на суму 695 473,74 грн.
           25.08.2022 року відповідач частково сплатив рахунок, всього на суму 529 737,87 грн., що підтверджується платіжним дорученням №1, в призначенні платежу якого зазначено: часткова сплата за виконані роботи договір №0912 від 09.12.2019; акт №15 від 25.01.2022; до угоди 13010-05/180 від 04.11.2019 без ПДВ. 
          Банком зазначений платіж проведено 09.09.2022 року. 
           25.08.2022 року Виконавчий комітет Троїцької сільської ради Павлоградського району Дніпропетровської області перерахував ТОВ "БК БУДСИСТЕМА" згідно платіжного доручення №1 суму 105 947,57 грн., в призначенні платежу якого зазначено: часткова сплата в рамках Надзвичайної кредитної програми Капремонт Привовчанської ЗШ; договір №0912 від 09.12.2019; додаткова угода №10/07.04.22; акт №15 від 25.01.2022; ПДВ 105947.57; UA-2019-11-07-001859-b/10.12.2019. 
          Банком зазначений платіж проведено 28.09.2022 року.
          Апелянт в апеляційній скарзі стверджував, що посилання суду в своєму рішенні на те, що 25.08.2022 року відповідач ніби-то перерахував позивачу грошові кошти в розмірі 105 947,57 грн. згідно платіжного доручення №1 від 25.08.2022  року не відповідає фактичним обставинам, оскільки фактично платіж на вказану суму відповідачем здійснено лише 28.09.2022 року, після надання позову до суду та відкриття справи №904/2920/22.
          Надаючи оцінку вказаним запереченням, колегія суддів зазначає, що за вказаним платіжним дорученням №1 від 25.08.2022 року в графі "Одержано банком" міститься дві відмітки - "28 вересня 2022 р."  та "09 вересня 2022 р.". 
          Позивач, з урахуванням вказаної оплати 08.11.2022 року подав заяву про зменшення позовних вимог в частині суми стягнення заборгованості та вказував, що 28.09.2022 року на рахунок позивача надійшло 105 947,57 грн. і тому позивач зменшує на вказану суму заявлені до відповідача вимоги.
          Наведене не спростовує висновок суду першої інстанції про те, що на момент вирішення спору позивач отримав  оплату за виконані роботи у розмірі 95% від загальної суми договору. Частина виконаних робіт за актом виконаних робіт №15 від 25.01.2022 року, яка дійсно залишилася несплаченою в розмірі 59 788,30 грн., входить у 5 %  вартості договору, яка згідно погоджених сторонами умов повинна бути сплачена відповідачем після прийняття об`єкту в експлуатацію, що наразі не здійснено.
           Отже, визначальним для вирішення даного спору є встановлення того, чи виконав відповідач свої зобов`язання з оплати, які передбачені п.12.1 договору, чи наявні підстави для проведення остаточного розрахунку за виконані роботи та які необхідні умови для того, щоб стверджувати про неналежне виконання відповідачем зобов`язання, а також встановлення того, які передбачені договором чи законом підстави для розірвання спірного договору, про що просив позивач.
          На думку колегії суддів під час апеляційного перегляду справи скаржник не довів наявність цих обставин та не спростував обґрунтовані доводи суду першої інстанції.
          Як вже було зазначено вище, п. 12.1. договору визначає, що оплата за підряд відбувається шляхом поточних платежів. Проміжні розрахунки за виконані роботи здійснюються замовником в межах не більше 95% їх загальної вартості за договірною ціною на підставі підписаних актів приймання виконаних будівельних робіт та інших документів, визначених цим пунктом.
          Договірна ціна в даному випадку складає 26 800 000,00 грн. з ПДВ. Тобто. 95% зазначеної ціни - 25 460 000.00 грн.. а 5% - 1 340 000.00 грн.
           95% від договірної ціни позивач отримав. Залишок не сплаченої суми входить вже до складу 5% договірної ціни.
          Згідно п. 12.5. договору кінцеві розрахунки між сторонами у розмірі 5% від договірної ціни здійснюються у термін до 45 календарних днів після реєстрації декларації про готовність об`єкта до експлуатації.
          Докази реєстрації декларації про готовність об`єкта до експлуатації матеріали справи не містять.
          Правова позиція скаржника зводиться до того, що відповідач зобов`язаний сплатити в повному обсязі за відповідний підписаний Акт  №15 від 25.01.2022 року.
          Однак, така позиція позивача суперечить погодженим сторонами положенням п. 12.5. та п. 12.1. договору,  у яких йде мова про 95% та 5% від договірної ціни, тобто, про 25 460 000,00 грн. та 1 340 000,00 грн. відповідно.
          Відтак, якщо позивач загалом за договором отримує 95% від 26 800 000.00 грн., тобто, 25 460 000.00 грн., то будь-які інші кошти він може отримати лише після реєстрації декларації, як це передбачено п. 12.5. договору.
          Це ж стосується і  Акту приймання виконаних будівельних  робіт №16 на суму 232 927, 90 грн., який замовником не підписаний.
          Також щодо цього Акту колегія суддів звертає увагу,  що позивач за змістом позовних вимог вказував, що розрахунок за даним Актом він може отримати в силу положень п. 17.3. договору.
          Однак, даний пункт договору передбачає сплату за роботи, які були прийняті за відповідним актом, який, в свою чергу, підписаний усіма учасниками правовідносин. 
          Суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні дослідив питання того, чому вказаний Акт не підписаний замовником. Так, 20.09.2022 року відповідач направив на адресу позивача лист №939/2/2-22, в якому повідомив, що станом на 19.09.2022 року роботи позивачем як підрядником в повному обсязі не виконані. Об`єкт у порядку передбаченому законодавством та договором замовнику не переданий. Акти виконаних робіт сторонами не підписані. Для визначення актуального стану об`єкта на даний час замовнику необхідно провести комісійне обстеження об`єкту по виконаним роботам, для подальшого визначення взаєморозрахунків. 
          Відповідач запросив керівника та повноважну особу позивача підписувати документи за адресою об`єкта об 11:00 год. 23.09.2022 року з метою з`ясування всіх обставин щодо виконання робіт та сплати за виконані роботи, погодження фактичних обсягів виконаних та невиконаних робіт, встановлення суми взаємного боргу по виконанню умов договорів та для складання акту по виконаним і сплаченим роботам.  
          Отже, за обставинами справи сторони не узгодили виконання позивачем робіт, зазначених в Акті виконаних робіт №16 на суму 232927,90 грн. 
               З урахуванням викладеного відсутні підстави для висновку про наявність заборгованості відповідача перед позивачем за виконані роботи в розмірі, який вказував позивач в заяві про зменшення позовних вимог.
          Щодо вимоги про розірвання договору, колегія суддів також не вбачає порушень норм матеріального чи процесуального права при вирішенні судом першої інстанції даного питання.
          Встановлено, що на підставу розірвання договору позивач посилався на неналежне виконання відповідачем свого зобов`язання з оплати проведених позивачем на користь відповідача робіт та на положення п.п.4.3.6 п.4.3 договору про закупівлю робіт №0912 від 09.12.2019 року.
          Так, в обґрунтування зазначеної вимоги позивач посилається на п.п. 4.3.6. п. 4.3. договору, зміст якого свідчить про наявність у позивача права у разі невиконання зобов`язань відповідачем достроково розірвати цей договір, повідомивши про це відповідача у 10-денний строк.
          Колегія суддів поділяє висновок оскаржуваного рішення про відсутність підстав для розірвання договору, оскільки факт несвоєчасних розрахунків замовника за частково виконані роботи не є підставою для таких наслідків.
Сторони передбачили окремо в договорі правові наслідки у випадку неналежного, зокрема, несвоєчасного виконання стороною договору зобов`язань, зокрема в пунктах 4.1.5 та 15.2 договору. Отже, в умовах договору, в яких зазначається  про невиконання зобов`язань, йдеться про саме відсутність такого виконання, що правильно зауважив суд. 
          Обставини справи свідчать про те, що замовник не відмовився від оплати, розрахунки з позивачем здійснювалися, але із простроченням, що само по собі  не є підставою для розірвання договору. 
          Позивач не довів, що факти несвоєчасної оплати виконаних робіт з боку замовника у 2022 році є істотним порушенням умов договору у тому розумінні, в якому це передбачено ч.2 ст. 651 Цивільного кодексу України.
          Згідно  ст.651 Цивільного кодексу України:
           1. Зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.
           2. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.
          Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.
           3. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.
          Відповідно до ст. 652 Цивільного кодексу України:
           1. У разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання.
          Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.
           2. Якщо сторони не досягли згоди щодо приведення договору у відповідність з обставинами, які істотно змінились, або щодо його розірвання, договір може бути розірваний, а з підстав, встановлених частиною четвертою цієї статті, - змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов:
1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане;
2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися;
3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору;
4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.
           3. У разі розірвання договору внаслідок істотної зміни обставин суд, на вимогу будь-якої із сторін, визначає наслідки розірвання договору виходячи з необхідності справедливого розподілу між сторонами витрат, понесених ними у зв`язку з виконанням цього договору.
           4. Зміна договору у зв`язку з істотною зміною обставин допускається за рішенням суду у виняткових випадках, коли розірвання договору суперечить суспільним інтересам або потягне для сторін шкоду, яка значно перевищує затрати, необхідні для виконання договору на умовах, змінених судом.
          Керуючись наведеними нормами цивільного права та враховуючи надані сторонами докази, суд дійшов вірного висновку про те, що позивач не навів обставин та доказів того, що внаслідок завданої несвоєчасним розрахунком за виконані роботи позивачу спричинено шкоду або позивач значною мірою був позбавлений того, на що він розраховував при укладенні договору.
          Апелянт вказує за змістом апеляційної скарги, що суд не застосував до правовідносин сторін положення ч.3 ст.653 Цивільного кодексу України та  ст. 188 Господарського кодексу України.
          Такі доводи колегія суддів відхиляє за необгрунтованістю, оскільки приписи вказаних правових норм регулюють порядок зміни та розірвання господарського договору, правові наслідки зміни або розірвання договору. 
          Однак в даному випадку в  першу чергу слід визначити підстави для розірвання договору, які позивачем не доведені і доводи суду першої інстанції щодо цього не спростовані.           
          Щодо посилання скаржника на  лист Торгово-промислової палати України щодо наявності форс-мажорних обставин, колегія суддів також не приймає їх, оскільки не надано доказів того, що ці обставини (введення воєнного стану в Україні) призвели до неможливості виконання конкретних  зобов`язань позивача за договором. 
          Відповідно до ст. ст. 7, 13 Господарського процесуального кодексу України правосуддя в господарських судах здійснюється на засадах рівності всіх юридичних осіб незалежно від організаційно-правової форми, форми власності, підпорядкування, місцезнаходження, місця створення та реєстрації, законодавства, відповідно до якого створена юридична особа, та інших обставин. Судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. 
          Відповідно до ч.ч.1,2 ст.269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.  Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
          Згідно ст.ст. 73, 74 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.  Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
          Згідно положення ч. 1  ст. 9 Конституції України   та  Закону України від 17.07.1997 року № 475/97-ВР   про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод   1950 року і Першого протоколу та протоколів №2, 4, 7, 11 до Конвенції,   Закону України від 23.02.2006 року №3477-IV   (3477-15) "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", суди також повинні застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (Рим, 4 листопада 1950 року) та рішення Європейського суду з прав людини як джерело права.
          Частиною 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
          У рішенні Суду у справі "Трофимчук проти України" no. 4241/03 від 28.10.2010 року Європейським судом з прав людини зазначено, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод сторін.
          Отже, апелянтом не  доведено під час апеляційного перегляду справи, що судом першої інстанції було порушено норми матеріального чи процесуального права, що є підставою для залишення апеляційної скарги без задоволення, оскаржуваного рішення – без змін.
          Судові витрати за розгляд апеляційної скарги згідно ст.129 Господарського процесуального кодексу України  покладаються на скаржника.
          Керуючись ст.ст. 269, 275, 276, 281-283 Господарського процесуального кодексу України суд, -                                                                                                              ПОСТАНОВИВ:

          Апеляційну скаргу залишити без задоволення.
          Рішення господарського суду Дніпропетровської  області від 26.12.2022 року  у справі  № 904/2920/22 залишити без змін.
          Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання повного судового рішення.

          Повний текст складено 30.10.2023 року.

          Головуючий суддя                                                           Т.А. Верхогляд   

          Суддя                                                                                  О.Г. Іванов                                

          Суддя                                                                                            Ю.Б. Парусніков