ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116 (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"12" грудня 2023 р. м. Київ           Справа№ 910/2261/23
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:                     Станіка С.Р.
суддів:            Тарасенко К.В. 
          Тищенко О.В. 
 
за участю секретаря судового засідання Щербини А.В.
за участю представників учасників справи згідно з протоколом судового засідання від 12.12.2023:
від позивача: не з?явився;
від відповідача:не з?явився;

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Перша фасадна компанія"
на рішення            Господарського суду м. Києва 
від                                    13.06.2023                         
у справі                   № 910/2261/23 (суддя Ващенко Т.М.)
за позовом          Товариства з обмеженою відповідальністю "Континент-Груп" 
до                             Товариства з обмеженою відповідальністю "Перша фасадна компанія" 
про                       стягнення 825.689,92 грн.

                                                  ВСТАНОВИВ: 
  
Короткий зміст позовних вимог  
Товариство з обмеженою відповідальністю "Континент-Груп" звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Перша фасадна компанія" про стягнення 825.689,92 грн, з яких: 743.195,25 грн вартості оплаченого позивачем та не поставленого відповідачем товару за Договором поставки №22082022 від 01.09.2022 та 82.494,67 грн пені.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його ухвалення 
Рішенням Господарського суду м. Києва від 13.06.2023 у справі № 910/2261/23  позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Континент-Груп" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Перша фасадна компанія" задоволено частково, а саме:
- стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Перша фасадна компанія" (04119, місто Київ, вул.Зоологічна, будинок 4-А, офіс 139/2; ідентифікаційний код 44052587) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Континент-Груп" (18002, Черкаська обл., місто Черкаси, вулиця Небесної Сотні, будинок 33; ідентифікаційний код 40840970) 743.195 (сімсот сорок три тисячі сто дев`яносто п`ять) грн 25 коп. попередньої оплати, 45.334 (сорок п`ять тисяч триста тридцять чотири) грн 91 коп. пені та 11.827 (одинадцять тисяч вісімсот двадцять сім) грн 95 коп. судового збору.
- в іншій частині в позові відмовлено.
Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що позивач повідомив відповідача про відмову від поставки товару та вимагав протягом 3 днів повернути суму передоплати. У той же час дана претензія була залишена відповідачем без відповіді та задоволення, сума попередньої оплати в розмірі 743.195 (сімсот сорок три тисячі сто дев`яносто п`ять) грн 25 коп. - повернута не була.
Крім того, суд першої інстанції вказав, що нарахування пені за п. 6.8. Договору має здійснюватися з початку прострочення (21.10.2022) до моменту припинення існування зобов`язання відповідача з поставки товару (20.12.2022), і відповідно, за розрахунком суду, пеня за вказаний період прострочення складає 45.334,91 грн.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів
Не погоджуючись з ухваленим рішенням, відповідач - Товариство з обмеженою відповідальністю "Перша фасадна компанія" (30.06.2023 згідно штемпеля канцелярії суду на апеляційній скарзі, яка направлена електронною поштою) звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просив  змінити рішення суду першої інстанції та відмовити позивачу у стягненні пені.
Узагальнені доводи апеляційної скарги зводяться до того, що місцевим господарським судом при ухваленні оскаржуваного рішення порушено норми  процесуального права та неправильно застосовано норми матеріального права, рішення суду першої інстанції ухвалено при неповному дослідженні доказів та з`ясуванні обставин, що мають значення для справи, а зроблені судом висновки не відповідають обставинам справи. 
Доводи апеляційної скарги зводяться до того, що  судом першої інстанції були використані положення договору щодо забезпечення виконання зобов?язання неустойкою, а саме стягнуто пеню на підставі п. 6.8 договору. Скаржник вказував про неналежність поданого позивачем у справу Договору, як доказу, адже вказана копія є нечитабельною. Також, в апеляційній скарзі скаржник просив витребувати у позивача оригінал відповідного договору. 

Узагальнені доводи відзиву на апеляційну скаргу
29.08.2023 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу, і який прийнято судом апеляційної інстанції до розгляду з огляду на ст. ст. 119, 263 Господарського процесуального кодексу України, і у якому позивач  просить апеляційну скаргу  залишити без задоволення, а рішення  суду першої інстанції  - без змін.
 Доводи позивача у відзиві зводяться до того,  що  укладений між сторонами договір підписано зі сторони відповідача - директором Товстенко Є.М. у відповідності до ч. 2 ст. 207 Цивільного кодексу України. При цьому, факт відсутності в архіві підприємства відповідача договору (або його копії) не впливає на обов"язок виконання зобов`язань за вказаним договором. При цьому, факт отримання коштів за товар, що зазначений в договорі, відповідач підтверджує, що є доказом дотримання позивачем своїх зобов`язань  за договором згідно з ст. 629 Цивільного кодексу України. .

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті
Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 30.06.2023, апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Перша фасадна компанія" на рішення Господарського суду м. Києва від 13.06.2023 у справі № 910/2261/23, передано на розгляд колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі головуючого судді Станік С.Р., суддів: Тищенко О.В., Тарасенко К.В.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 04.07.2023 витребувано у Господарського суду м. Києва матеріали справи № 910/2261/23. Відкладено вирішення питань, пов`язаних з рухом апеляційної скарги, які визначені главою 1 розділу IV Господарського процесуального кодексу України, за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Перша фасадна компанія" на рішення Господарського суду м. Києва від 13.06.2023 у справі № 910/2261/23.
17.07.2023 на виконання ухвали до Північного апеляційного господарського суду з суду першої інстанції надійшли матеріали справи № 910/2261/23.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 03.08.2023 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Перша фасадна компанія" на рішення Господарського суду м. Києва від 13.06.2023 у справі № 910/2261/23 залишено без руху. Протягом десяти днів з дня вручення даної ухвали, скаржнику надано право усунути недоліки, а саме: 
- подати до Північного апеляційного господарського суду докази сплати судового збору у розмірі 4026 (чотири тисячі двадцять шість) грн. 00 коп. за подання апеляційної скарги на рішення Господарського суду м. Києва від 13.06.2023 у справі № 910/2261/23.
11.08.2023 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів (канцелярію) Північного апеляційного господарського суду від Товариства з обмеженою відповідальністю "Перша фасадна компанія" надійшла заява про усунення недоліків, до якої долучено квитанцію № 0.0.3137215028.1 від 09.08.2023 про сплату судового збору за подання апеляційної скарги на рішення Господарського суду м. Києва від 13.06.2023 у справі № 910/2261/23 у розмірі  4026 грн. 00 коп.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 14.08.2023 відкрито апеляційне провадження апеляційне провадження у справі № 910/2261/23 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Перша фасадна компанія" на рішення Господарського суду м. Києва від 13.06.2023, розгляд справи призначено на 03.10.2023. 
03.10.2023 розгляд апеляційної скарги не відбувся, у зв`язку з перебуванням з 29.09.2023 по 06.10.2023 у відпустці головуючого судді Станіка С.Р. 
В свою чергу головуючий суддя Станік С.Р. 25.09.2023 по 28.09.2023 включно перебував у відрядженні, з 29.09.2023 по 06.10.2023 включно, з 09.10.2023 по 13.10.2023 включно, з 16.10.2023 по 20.10.2023 включно, з 23.10.2023 по 27.10.2023 включно перебував у відпустці, і вирішення питання стосовно призначення апеляційної скарги здійснюється після виходу судді з відпустки.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 30.10.2023 розгляд справи призначено на 12.12.2023.
Відповідно до статті 55 Конституції України права і свободи людини і громадянина захищаються судом (частина перша); кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб (частина друга).
Відповідно до статті 64 Конституції України права громадян на звернення до суду та отримання правничої допомоги не можуть бути обмежені, а мають реалізовуватися з урахуванням умов існуючого воєнного стану.
Таким чином, оскільки судова система має забезпечувати дотримання права на доступ до правосуддя і здійснення такого правосуддя, з метою дотримання прав учасників справи на участь у судовому засіданні та забезпечення права на справедливий суд, дотримання принципу пропорційності, реалізації засад змагальності, враховуючи завдання господарського судочинства, з метою всебічного, повного і об`єктивного розгляду справи у розумні строки, колегія суддів дійшла висновку розглянути справу у розумний строк, тобто такий, що є об`єктивно необхідним для забезпечення можливості реалізації учасниками справи відповідних процесуальних прав.

Позиції учасників справи та явка представників сторін у судове засідання
В судове засідання 12.12.2023  учасники справи своїх представників не направили,   про час і дату судового засідання повідомлялись засобами поштового зв`язку (рекомендовані повідомлення про вручення учасникам справи ухвал суду наявні у матеріалах справи - 0407324831501, 0315128165410, 0600231967041, 0600231967033), а також засобами електронного зв`язку.
Крім того, 22.09.2023 через канцелярію Північного апеляційного господарського суду надійшло клопотання про розгляд справи без участі представнкиа позивача.
У відповідності до вимог ч. 5 статті 6 Господарського процесуального кодексу України, суд направляє судові рішення та інші процесуальні документи учасникам судового процесу на їхні офіційні електронні адреси, вчиняє інші процесуальні дії в електронній формі із застосуванням Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи в порядку, визначеному цим Кодексом, Положенням про Єдину судову інформаційно-телекомунікаційну систему та/або положеннями, що визначають порядок функціонування її окремих підсистем (модулів).
Ч.12     ст.270 Господарського процесуального кодексу України     встановлено, що неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи
Суд апеляційної інстанції враховуючи те, що учасники справи про розгляд справи повідомлені належним чином, явка учасників обов`язковою не визнавалась,   у зв`язку з чим неявка  представників позивача та відповідача - не є перешкодою для розгляду апеляційної скарги.
Колегія суддів апеляційного господарського суду з урахуванням ч. 1, п. 1 ч. 3 ст. 202, ч. 12 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України, вважає за можливе розглянути справу за наявними в ній матеріалами, оскільки представники учасників справи, що не з`явилися, про дату та місце розгляду справи повідомлялися належним чином, участь представників сторін у судовому засіданні судом обов`язковою не визнавалась, суду не наведено обставин, за яких спір не може бути вирішено в даному судовому засіданні. 
Крім того, судова колегія вважає за необхідне зазначити, що у випадку, коли представники сторін чи інші учасники судового процесу не з`явилися в судове засідання, а суд вважає, що наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду справи та ухвалення законного і обґрунтованого рішення, він може, не відкладаючи розгляду справи, вирішити спір по суті. Відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні. Відтак, неявка представників учасників справи у судове засідання за умови належного повідомлення сторін про час і місце розгляду справи, не є безумовною підставою для відкладення розгляду справи,       у зв`язку з чим суд дійшов висновку, що підстави для відкладення розгляду апеляційних скарг - відсутні.

          Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції
Як підтверджується наявними матеріалами справи та вірно встановлено судом першої інстанції, і що перевірено судом апеляційної інстанції, 01.09.2022 між позивачем (Покупець) та відповідачем (Постачальник) було укладено договір поставки №22082022 (далі - Договір), за умовами п. п. 1.1., 1.2.  якого Постачальник зобов`язався поставити (передати у власність) Покупцеві товар, а Покупець зобов`язався вчасно прийняти й оплатити даний товар (скло листове).
Згідно з п. п. 1.3., 1.4. Договору, поставка Товару здійснюється окремими партіями сформованих на підставі замовлення (заявки) Покупця протягом усього строку дії даного Договору в кількості, за цінами й асортименті, погоджених Сторонами. Кількість, ціна й асортименти Товару узгоджуються в Замовленні Покупця, яке є невід`ємною частиною цього Договору. У видатковій накладній вказується найменування, кількість і ціна Товару за одиницю виміру й сума Товарів.
Загальна сума даного Договору становить суму всіх операцій (суму всіх видаткових накладних, підписаних Сторонами, що засвідчують кожну операцію) по даному Договору. Кількість всього поставленого Товару за даним Договором становить суму кількості поставленого Товару за всіма операціями (згідно видаткових накладних, підписаних Сторонами, що засвідчують кожну операцію) по даному Договору (п. п. 1.5., 1.6. Договору).
Пунктами 1.7., 1.8. Договору передбачено, що при укладанні даного Договору Сторони керуються вимогами "Інкотермс" у редакції 2010 р., які застосовуються з урахуванням особливостей даного Договору. За узгодженням з Покупцем, згідно виставленого рахунку Товар може бути поставлений на інших умовах. В такому разі потрібні умови поставки Товару для відповідної партії Сторони погоджують в Замовленні та вказують у рахунку та видатковій накладній.
Відповідно до п. п. 2.1., 2.2. Договору, сторони погоджують ціну й асортимент, одиниці виміру, загальну вартість, строки оплати повної вартості замовленого Товару у рахунку Постачальника. Розвантажування Товару - за рахунок Покупця. Загальна вартість даного Договору визначається шляхом сумування вартості всього Товару, поставленого Постачальником і прийнятого Покупцем на підставі підписаних видаткових накладних, протягом всього терміну дії даного Договору.
Покупець здійснює оплату за Товар на умовах попередньої оплати у розмірі повної (100%) вартості Товару, згідно рахунку Постачальника, оформленого на підставі замовлення Покупця. Строк для оплати Покупцем вказується в рахунку. Оплата проводиться Покупцем шляхом безготівкового (банківського) переказу коштів у національній валюті України на поточний рахунок Постачальника, зазначений у реквізитах даного Договору (п. п. 2.3., 2.4. Договору).
Згідно з п. 3.2. Договору, поставка товару автомобільним транспортом здійснюється на умовах DDP склад Покупця, розташований за адресою: Черкаська область, м. Сміла, вул. Мазура, 24/7, у відповідності до правил Інкотермс-2010. Місце поставки товару визначається Постачальником на підставі відомостей зазначених у замовленні (заявки) Покупця, зокрема: адресу місцезнаходження, найменування та реквізитів одержувача вантажу. Товар вважається поставлений (переданий) Покупцю в момент доставлення товару перевізником за вказаним у замовленні Покупця місцезнаходженні одержувача вантажу. Сторони мають право погодити іншу умову поставки. В такому разі потрібні умови поставки товару для відповідної партії Сторони погоджують в Замовленні та вказують у видатковій накладній.
Пунктом 5.3. Договору визначено, що поставка Товару проводиться шляхом фактичної передачі Товару Покупцеві в місці зазначеному в Замовленні Покупця та п. 3.2.1 цього Договору, на підтвердження чого Сторони підписують видаткову накладну. 
Постачальник зобов`язується здійснити поставку партії Товару Покупцю в термін не більше 7 (семи) календарних днів з моменту оплати Товару Покупцем відповідно до умов п. 2.3. цього Договору (п. 3.11. Договору).
Відповідно до п. 3.12. Договору, Постачальник одночасно з поставкою Товару зобов`язаний передати Покупцеві наступні документи на відповідну партію Товару: рахунок, видаткову накладну, товарно-транспортну накладну, а також документи, що підтверджують якість Товару. У разі, якщо зазначені товаросупровідні документи, які не були передані Покупцеві одночасно з Товаром та/або передані оформленими неналежним чином, Постачальник зобов`язаний надати зазначені документи не пізніше 3 днів з моменту отримання відповідної вимоги Покупця. Під час оформлення накладних, що підтверджують поставку Товару Постачальник зобов`язаний посилатися на цей Договір та відповідний рахунок. У випадку відсутності посилання на цей Договір в документах складених між Постачальником та Покупцем, Покупець має в односторонньому порядку визначати підстави для їх складення.
Цей Договір набуває чинності з моменту його підписання Сторонами і діє до 31 грудня 2023 року, але до повного виконання Сторонами своїх зобов`язань (п. 9.1. Договору).
11.10.2022 відповідач виставив позивачу рахунок на оплату №84 на суму 743.195,25 (Скло 4FL (3,21 х 2.25) у кількості 2.166,76 м2).
Платіжною інструкцією №4925 від 13.10.2022 позивач оплатив цей рахунок та перерахував відповідачу 743.195,25 грн.
Отже, як зазначав позивач у позові, з урахуванням п. 3.11. Договору, відповідач повинен був поставити оплачений товар не пізніше 20.10.2022, проте ні в цей строк, ні в подальшому товар позивачу поставлено не було.
15.12.2022 позивач направив відповідачу претензію, в якій повідомив про відмову від поставки товару та вимагав протягом 3 днів повернути суму передоплати та сплатити пеню в розмірі 39.389,35 грн за порушення строків поставки.
Відповідач отримав означену претензію 20.12.2022, проте залишив її без відповіді та задоволення.
Відтак позивач звернувся до суду з даним позовом про стягнення з відповідача 743.195,25 грн попередньої оплати та 82.494,67 грн пені.

          Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови
Згідно із ст.269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, оцінивши наявні у справі докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, Північний апеляційний господарський суд  дійшов наступних висновків.
Верховний Суд неодноразово наголошував щодо необхідності застосування категорій стандартів доказування та відзначав, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Зокрема, це й принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони.
Одночасно, цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний.
Аналогічний стандарт доказування застосовано Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 18.03.2020 у справі № 129/1033/13-ц.
Для виконання вимог ст. 86 Господарського процесуального кодексу України необхідним є аналіз доказів та констатація відповідних висновків за результатами такого аналізу. Справедливість судового розгляду повинна знаходити свою реалізацію, в тому числі у здійсненні судом правосуддя без формального підходу до розгляду кожної конкретної справи.
Водночас 17.10.2019 набув чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні", яким було, зокрема внесено зміни до Господарського процесуального кодексу та змінено назву ст. 79 ГПК України з "Достатність доказів" на нову - "Вірогідність доказів" та викладено її у новій редакції з фактичним впровадженням у господарський процес стандарту доказування "вірогідність доказів".
Стандарт доказування "вірогідність доказів", на відміну від "достатності доказів", підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надає позивач та відповідач.
Відповідно до ст. 79 Господарського процесуального кодексу наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
Тлумачення змісту цієї статті свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду і на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються, скоріше були (мали місце), аніж не були.
Зазначений підхід узгоджується з судовою практикою ЄСПЛ, юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) (пункт 1 статті 32 Конвенції). Так, зокрема, у рішенні 23.08.2016 у справі "Дж. К. та Інші проти Швеції" ("J.K. AND OTHERS v. SWEDEN") ЄСПЛ наголошує, що "у країнах загального права у кримінальних справах діє стандарт доказування "поза розумним сумнівом" ("beyond reasonable doubt"). Натомість, у цивільних справах закон не вимагає такого високого стандарту; скоріше цивільна справа повинна бути вирішена з урахуванням "балансу вірогідностей". Суд повинен вирішити, чи являється вірогідність того, що на підставі наданих доказів, а також правдивості тверджень заявника, вимога цього заявника заслуговує довіри".
Аналогічний підхід до стандарту доказування "вірогідність доказів" висловлено Касаційним господарським судом у постановах від 29.01.2021 у справі № 922/51/20, від 31.03.2021 у справі № 923/875/19, від 25.06.2020 у справі № 924/233/18.
Суд апеляційної інстанції зазначає, що розгляд даної справи здійснюється в порядку, передбаченому нормами Господарського процесуального кодексу України, відповідно, і оцінка доказів у ній здійснюватиметься через призму такого стандарту доказування, як "баланс вірогідностей" . 
За змістом ст. 509 Цивільного кодексу України, ст. 173 Господарського кодексу України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.
За приписами ст. ст. 11, 509 Цивільного кодексу України, зобов`язання виникають, зокрема, з договору.
Згідно зі ст. 626 Цивільного кодексу України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
Відповідно до ст. ст. 6, 627 Цивільного кодексу України, сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
З огляду на встановлений ст. 204 Цивільного кодексу України принцип правомірності правочину, суд приймає до уваги Договір як належну підставу, у розумінні норм ст. 11 названого Кодексу України, для виникнення у позивача та відповідача взаємних цивільних прав та обов`язків.
Статтею 712 Цивільного кодексу України встановлено, що за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.
У частині 2 статті 712 Цивільного кодексу України зазначено, що до договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.
Статтею 655 Цивільного кодексу України визначено, що за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.
Згідно з ч. 1 ст. 662 Цивільного кодексу України, продавець зобов`язаний передати покупцеві товар, визначений договором купівлі-продажу.
Статтею 663 Цивільного Кодексу України передбачено, що продавець зобов`язаний передати товар покупцеві у строк, встановлений договором купівлі-продажу, а якщо зміст договору не дає змоги визначити цей строк, - відповідно до положень статті 530 цього Кодексу. 
У відповідності до ст. 664 Цивільного кодексу України, обов`язок продавця передати товар покупцеві вважається виконаним у момент: вручення товару покупцеві, якщо договором встановлений обов`язок продавця доставити товар; надання товару в розпорядження покупця, якщо товар має бути переданий покупцеві за місцезнаходженням товару. 
Якщо з договору купівлі-продажу не випливає обов`язок продавця доставити товар або передати товар у його місцезнаходженні, обов`язок продавця передати товар покупцеві вважається виконаним у момент здачі товару перевізникові або організації зв`язку для доставки покупцеві.
Статтею 688 Цивільного кодексу України встановлено, що на покупця покладено обов`язок повідомити продавця про порушення умов договору щодо кількості, асортименту, якості, комплектності товару в розумний строк після того, як порушення могло бути виявлене відповідно до характеру і призначення товару.
Згідно з ч. 1 ст. 693 Цивільного кодексу України, якщо договором встановлений обов`язок покупця частково або повністю оплатити товар до його передання продавцем (попередня оплата), покупець повинен здійснити оплату в строк, встановлений договором купівлі-продажу, а якщо такий строк не встановлений договором, - у строк, визначений відповідно до статті 530 цього Кодексу. 
Якщо продавець, який одержав суму попередньої оплати товару, не передав товар у встановлений строк, покупець має право вимагати передання оплаченого товару або повернення суми попередньої оплати (ч. 2 ст. 693Цивільного кодексу України).
Можливість обрання варіанта правової поведінки боржника є виключно правом покупця, а не продавця.
Отже, волевиявлення щодо обрання одного з варіантів вимоги покупця має бути вчинено ним в активній однозначній формі такої поведінки, причому доведеної до продавця.
Оскільки законом не визначено форму пред`явлення такої вимоги покупця, останній може здійснити своє право будь-яким шляхом: як шляхом звернення до боржника з претензією, листом, телеграмою тощо, так і шляхом пред`явлення через суд вимоги у визначеній законом процесуальній формі позову. 
Судом апеляційної інстанції встановлено, що у претензії від 15.12.2022 позивач повідомив відповідача про відмову від поставки товару та вимагав протягом 3 днів повернути суму передоплати, проте, вказана претензія була залишена відповідачем без відповіді та задоволення, сума попередньої оплати повернута не була у зв`язку з чим вимоги позивача про стягнення з відповідача  743.195,25 грн попередньої оплати, на яку не було поставлено товар - задоволені судом першої інстанції у повному обсязі. У вказаній частині рішення суду першої інстанції скаржником не оскаржується. 
За ч. 1 статті 612 Цивільного кодексу України, боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.
Крім суми основного боргу, позивачем пред`явлено позовні вимоги про стягнення з відповідача 82.494,67 грн пені, нарахованої за порушення строків поставки товару в період прострочення з 21.10.2022 по 08.02.2023, з посиланням на пункт 6.8 Договору. 
Пунктом 6.8. Договору сторони погодили, що в разі порушення Постачальником умов та/або строків виконання зобов`язань, передбачених п. 3.11 Договору, Постачальник сплачує Покупцю пеню в розмірі 0,1% від вартості не поставленого в строк Товару або вартості Товару, поставленого з порушенням умов цього Договору, за кожний день прострочення до моменту належного виконання.
В свою чергу, скаржник в апеляційній скарзі посилався на неналежність поданого позивачем у справу Договору, як доказу, адже вказана копія є нечитабельною. Також, в апеляційній скарзі скаржник просив витребувати у позивача оригінал відповідного договору. 
Суд апеляційної інстанції щодо вказаного доводу зазначає наступне. 
Так, при зверненні позивачем з відповідним позовом до суду першої інстанції, ним було подано належним чином засвідчену копію Договору, укладеного між сторонами, який містить підписи сторін на кожній сторінці договору, які посвідчені печатками сторін.  
В свою чергу, як підтверджується наявними матеріалами справи, ухвалою Господарського суду міста Києва від 07.03.2023 відкрито провадження у справі, її розгляд вирішено здійснювати в порядку спрощеного позовного провадження без виклику (повідомлення) сторін, встановлено сторонам процесуальні строки для подання відзиву, відповіді на відзив, заперечень, заяв і клопотань. 
Так, відповідач копію ухвали Господарського суду міста Києва від 07.03.2023 отримав 11.04.2023, що підтверджується відповідним рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення 0105492844337.
Пунктом 3 ч. 6  ст. 242 Господарського процесуального кодексу України  встановлено, що днем вручення судового рішення є день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про вручення судового рішення.
Частиною 9  ст. 165 Господарського процесуального кодексу України  передбачено, що в разі ненадання відповідачем відзиву у встановлений судом строк без поважних причин, суд вирішує справу за наявними матеріалами.
Отже, відповідач належним чином був повідомлений про розгляд даної справи, проте правом на подання відзиву на позовну заяву не скористався, як не скористався і правом на предявленян відповідних клопотань суду першої інстанції. При цьому з моменту відкриття провадження у справі сплив достатній строк (з урахуванням воєнного стану на території України), для подання всіма учасниками справи своїх доводів, заперечень, відзивів, доказів тощо. 
В силу положень ст.. 169  Господарського процесуального кодексу України   при розгляді справи судом учасники справи викладають свої вимоги, заперечення, аргументи, пояснення, міркування щодо процесуальних питань у заявах та клопотаннях, а також запереченнях проти заяв і клопотань.  Заяви, клопотання і заперечення подаються в письмовій або усній формі. У випадках, визначених цим Кодексом, або на вимогу суду заяви і клопотання подаються тільки в письмовій формі. Заяви, клопотання і заперечення подаються та розглядаються в порядку, встановленому цим Кодексом. У випадках, коли цим Кодексом такий порядок не встановлений, він встановлюється судом.
Відповідно до п.6,7 ч.2 с. 258  Господарського процесуального кодексу України, в апеляційній скарзі мають бути зазначені нові обставини, що підлягають встановленню, докази, які підлягають дослідженню чи оцінці, обґрунтування поважності причин неподання доказів до суду першої інстанції, заперечення проти доказів, використаних судом першої інстанції;  клопотання особи, яка подала скаргу.
Згідно із ст.ст. 113, 118  Господарського процесуального кодексу України   строки, в межах яких вчиняються процесуальні дії, встановлюються законом, а якщо такі строки законом не визначені, - встановлюються судом. Право на вчинення процесуальних дій втрачається із закінченням встановленого законом або призначеного судом строку. Заяви, скарги і документи, подані після закінчення процесуальних строків, залишаються без розгляду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.
Порядок поновлення та продовження процесуальних строків встановлені ст.119  Господарського процесуального кодексу України, відповідно до якої суд за заявою учасника справи поновлює пропущений процесуальний строк, встановлений законом, якщо визнає причини його пропуску поважними, крім випадків, коли цим Кодексом встановлено неможливість такого поновлення. Одночасно із поданням заяви про поновлення процесуального строку має бути вчинена процесуальна дія (подані заява, скарга, документи тощо), стосовно якої пропущено строк.
Відповідно до ст.269  Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Ч. 3 ст. 80 Господарського процесуального кодексу України встановлено, якщо відповідач, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, повинні подати суду докази разом з поданням відзиву або письмових пояснень третьої особи.
Ч. 4 ст. 80 Господарського процесуального кодексу України встановлено, якщо доказ не може бути поданий у встановлений законом строк з об`єктивних причин, учасник справи повинен про це письмово повідомити суд та зазначити: доказ, який не може бути подано; причини, з яких доказ не може бути подано у зазначений строк; докази, які підтверджують, що особа здійснила всі залежні від неї дії, спрямовані на отримання вказаного доказу.
Ч. 1 ст. 81 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що учасник справи у разі неможливості самостійно надати докази вправі подати клопотання про витребування доказів судом. Таке клопотання повинно бути подане в строк, зазначений в частинах  другій  та  третій  статті 80 цього Кодексу. Якщо таке клопотання заявлено з пропуском встановленого строку, суд залишає його без задоволення, крім випадку, коли особа, яка його подає, обґрунтує неможливість його подання у встановлений строк з причин, що не залежали від неї.
З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що відповідач був належним чином повідомлений про розгляд справи судом першої інстанції, і відповідно, не був позбавлений права заявити відповідне клопотання про витребування доказу у встановлені ч. 3 ст. 80  Господарського процесуального кодексу України строки, чого ним здійснено не було, як не було наведено і в апеляційній скарзі причин неможливості заявляння такого клопотання суду першої інстанції, та поновлення відповідного строку, як не наведено і відомостей, визначених ч. 1 ст. 81 269  Господарського процесуального кодексу України як підстави для витребування відповідного доказу на стадії апеляційного розгляду справи судом. 
Крім того, суд апеляційної інстанції наголошує, що відсутність відповідного примірнику Договору на підприємстві відповідача не свідчить про неукладеність/відсутність такого договору, а його наявність підтверджена позивачем більш вірогідними доказами в розумінні ст.79 Господарського процесуального кодексу України.  
З урахуванням наведеного у сукупності, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що клопотання відповідача про витребування у позивача оригіналу відповідного Договору - не є законним та обгрунтованим, а тому задоволенню не підлягає. Отже, доводи скаржника в цій частині не знайшли свого підтвердження наявними матеріалами справи.
Відповідно до ч. 1 ст. 546 Цивільного кодексу України, виконання зобов`язання, зокрема, може забезпечуватися неустойкою.
За змістом ст. 549 Цивільного кодексу України, неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, яке боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов`язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання. 
Право на неустойку виникає незалежно від наявності у кредитора збитків, завданих невиконанням або неналежним виконанням зобов`язання (ч. 1 ст. 550 Цивільного кодексу України).
Частиною 1 ст. 552 Цивільного кодексу України встановлено, що сплата (передання) неустойки не звільняє боржника від виконання свого обов`язку в натурі.
Приписами ст. 230 Господарського кодексу України встановлено, що штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.
В свою чергу, судом апеляційної інстанції встановлено, що п. 6.8. договору передбачена відповідальність у вигляді сплати пені за порушення негрошового зобов`язання з поставки товару. Таке зобов`язання існувало до моменту відмови позивач від договору та пред`явлення вимоги про повернення попередньої оплати претензією від 15.12.2022.
Отже, судом апеляційної інстанції встановлено, що з моменту отримання відповідачем означеної претензії (20.12.2022) відбулась заміна первісного зобов`язання відповідача з поставки товару на нове зобов`язання - з повернення позивачу суми попередньої оплати, яке є грошовим.
Отже, нарахування пені за п. 6.8. Договору має здійснюватися з початку прострочення (21.10.2022) до моменту припинення існування зобов`язання відповідача з поставки товару (20.12.2022), і за розрахунком суду апеляційної інстанції, пеня за вказаний період прострочення складає 45.334,91 грн., яка підлягає стягненню з відповідача на користь позивача.  Аналогічних правомірних висновків дійшов і суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні, і що не було спростовано скаржником в апеляційній скарзі.
З огляду на викладене, оцінивши усі наявні в матеріалах справи докази як кожен окремо, так і у їх сукупності, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що  вимоги позивача є законними та обгрунтованими та підлягають задоволенню, як такі, що доведені належними, допустимими та більш вірогідними доказами в сукупності, а доводи скаржника не знайшли свого підтвердження під час апеляційного провадження. 
Отже, вищенаведені та усі інші доводи, посилання та обгрунтування учасників справи судом апеляційної інстанції враховані при вирішенні спору, доводи скаржника  є такими, що не спростовують висновків суду першої інстанції та висновків суду апеляційної інстанції у даній постанові щодо спірних правовідносин учасників справи, а судом першої інстанції, в свою чергу, надано належну оцінку усім наявним у справі доказам та правовідносинам учасників справи та ухвалено обґрунтоване рішення у відповідності до ст. 86  Господарського процесуального кодексу України, яким  частково задоволено позовні вимоги, і стягнуто 743.195 (сімсот сорок три тисячі сто дев`яносто п`ять) грн 25 коп. попередньої оплати, що скаржником не оскаржується, і 45.334 (сорок п`ять тисяч триста тридцять чотири) грн 91 коп. пені, що оскаржено скаржником в апеляційному порядку, проте, не знайшло свого підтвердження під час апеляційного розгляду справи. 
Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника та їх відображення у судових рішеннях, питання вичерпності висновків суду, суд апеляційної інстанції ґрунтується на висновках, що їх зробив Європейський суд з прав людини у справі "Проніна проти України" (Рішення ЄСПЛ від 18.07.2006). Зокрема, ЄСПЛ у своєму рішенні зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи. У даній справі апеляційний суд дійшов висновку, що  учасникам спору було надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах, а доводи, викладені скаржником в апеляційній скарзі не спростовують обґрунтованих та правомірних висновків суду першої інстанції у вказаній справі, з урахуванням меж апеляційного оскарження. 
 
Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги
У відповідності з п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України та ч. 1 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. 
Статтею  86  Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.  Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.  (ст. 76 Господарського процесуального кодексу України).
Статтею 79 Господарського процесуального кодексу України визначено, що наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування.  Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
Ч. 1 статті 276 Господарського процесуального кодексу України визначено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
З огляду на викладене, Північний апеляційний господарський суд визнає, що  доводи скаржника  викладені в апеляційній скарзі, не спростовують висновків господарського суду першої інстанції, викладених в оскаржуваному рішенні, оскаржуване рішення ухвалено з повним і достовірним встановленням всіх фактичних обставин, а також з дотриманням норм процесуального та матеріального права, у  зв`язку з чим, суд апеляційної інстанції не вбачає підстав для зміни або скасування оскаржуваного рішення Господарського суду м. Києва від 12.05.2023 у справі № 910/2007/23, з урахуванням меж апеляційного оскарження щодо оспорення стягнення 45.334 (сорок п`ять тисяч триста тридцять чотири) грн 91 коп. пені, за наведених скаржником доводів та обґрунтувань апеляційної скарги. 

Розподіл судових витрат
Згідно із ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на  скаржника. 

Керуючись ст.ст. 129, 240, 269, 270, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,-

                                                  ПОСТАНОВИВ:

           1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Перша фасадна компанія" на рішення Господарського суду м. Києва від 13.06.2023 у справі № 910/2261/23 - залишити без задоволення.
2. Рішення Господарського суду м. Києва від 13.06.2023 у справі № 910/2261/23 -   залишити без змін.
3. Судовий збір за подачу апеляційної скарги залишити за скаржником.
4. Матеріали справи № 910/2261/23 повернути до Господарського суду м. Києва. 
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у господарських справах, яким є Верховний Суд, шляхом подачі касаційної скарги в порядку, строки та випадках, визначених ст.ст. 286-291 Господарського процесуального кодексу України. 
Касаційна скарга на постанову подається протягом 20 днів з дня її проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, що оскаржується, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. 
           Повний текст постанови підписано: 15.12.2023.   

Головуючий суддя                                                                      С.Р. Станік 

Судді                                                                                К.В. Тарасенко

                                                                                О.В. Тищенко