Дата документу 06.12.2023 Справа № 337/2451/23

Запорізький апеляційний суд

Єдиний унікальний №337/2451/23                 Головуючий у 1-й інстанції: Мальований В.О. Провадження №22-ц/807/2311/23                 Суддя-доповідач: Подліянова Г.С.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 грудня 2023 року м. Запоріжжя
Запорізький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого,судді-доповідача  суддів:    за участю секретаря	Подліянової Г.С., Гончар М.С., Маловічко С.В.,  Остащенко О.В.,  	

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на ухвалу Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 19 жовтня 2023 року про відмову в задоволенні заяви про перегляд судового наказу Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 31 травня 2023 року за нововиявленими обставинами у справі за заявою ОСОБА_2 до ОСОБА_1 про видачу судового наказу про стягнення аліментів на утримання неповнолітньої дитини, -

В С Т А Н О В И В:

У серпні 2023 року ОСОБА_1 звернулася до суду із заявою про перегляд за нововиявленими обставинами судового наказу Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 31 травня 2023 року у справі за заявою ОСОБА_2 з вимогою про видачу судового наказу про стягнення з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 аліментів на утримання неповнолітньої дитини.

В обґрунтування заяви зазначила, що 31 травня 2023 року Хортицьким районним судом м. Запоріжжя у справі № 337/2451/23 видано судовий наказ про стягнення з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 аліменти на утримання неповнолітньої дитини: ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у розмірі 1/4 частини заробітку (доходу) платника аліментів щомісячно, але не менше ніж 50 відсотків прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку, починаючи з дня подання заяви – 10 травня 2023 року і до досягнення дитиною повноліття – до ІНФОРМАЦІЯ_2 . Крім того, з ОСОБА_1 на користь держави стягнуто судовий збір в розмірі 268,40 грн. Судовий наказ набрав чинності 31 травня 2023 року. 

Вважає, що вказаний судовий наказ підлягає скасуванню, оскільки як вбачається зі змісту заяви про видачу судового наказу та доданих до неї копій документів, стягувач стверджував, що їх спільна дитина ОСОБА_4 перебуває на його утриманні. Проте, відповідно до листа Відділу по Хортицькому району служби (управління) у справах дітей Запорізької міської ради від 18 липня 2023 року за вих. № Т-90, за результатами розгляду заяви ОСОБА_1 працівниками відділу було отримано від стягувача ОСОБА_2 письмові пояснення з приводу обстеження умов проживання малолітньої ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в яких він зазначив, що їхня спільна дитина за адресою: АДРЕСА_1 , тобто з батьком, не проживає з лютого 2022 року, а наразі перебуває у баби – ОСОБА_5 та діда - ОСОБА_6 на тимчасово окупованій території за адресою: АДРЕСА_2 .

Вказані обставини існували на момент видачі 31 травня 2023 року судового наказу, проте ОСОБА_2 про них не повідомив суд і тому вони судом враховані не були. На думку заявниці, дані обставини могли потягти ухвалення іншого за змістом судового рішення, тому наявні підстави для скасування судового наказу за нововиявленими обставинами.

З огляду на зазначене, ОСОБА_1 просила суд прийняти її заяву про перегляд за нововиявленими обставинами судового наказу до розгляду. Судовий наказ, виданий Хортицьким районним судом м. Запоріжжя від 31 травня 2023 року у справі № 337/2451/23 за заявою ОСОБА_2 про видачу судового наказу про стягнення аліментів з ОСОБА_1 на утримання неповнолітньої дитини ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 – скасувати. Відмовити ОСОБА_2 у видачі судового наказу про стягнення аліментів на утримання дитини. Роз`яснити заявнику, що заявлені вимоги можуть бути розглянуті в порядку позовного провадження з додержанням загальних правил щодо пред`явлення позову. 

Ухвалою Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 19 жовтня 2023 року у задоволенні заяви ОСОБА_1 про перегляд судового наказу по цивільній справі № 337/2451/23 за нововиявленими обставинами відмовлено. Судовий наказ виданий Хортицьким районним судом м. Запріжжя від 31 травня 2023 року про стягнення з ОСОБА_1 аліментів на користь ОСОБА_2 на утримання неповнолітньої дитини ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 – залишено в силі. 

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, в якій посилаючись на неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, порушення норм процесуального права, та неправильне застосування норм матеріального права, просить скасувати ухвалу Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 19 жовтня 2023 року та прийняти нове судове рішення, яким заяву ОСОБА_1 про перегляд за нововиявленими обставинами судового наказу задовольнити у повному обсязі. 
Узагальненими доводами апеляційної скарги є те,  що ОСОБА_2 було допущено зловживання правами, адже він не повідомив суд, що з лютого 2022 року дитина проживає не з батьком у м. Запоріжжя, а з дідом та бабою на окупованій території в АДРЕСА_2 , про що ним зазначено в поясненнях працівникам Хортицької районної служби (управління) у справах дітей Запорізької міської ради викладені в їхньому листі від 18 липня 2023 року за № Т-90, що на думку стягувача є нововиявлною обставиною, оскільки підтверджує факт того, що дитина зі стягувачем не проживає, та останній особисто не приймає участі у вихованні та утриманні доньки. 

Відповідно до відзиву на апеляційну скаргу представник ОСОБА_2 , адвокат Лупинос Є.А. зазначає, що під час розгляду справи судом першої інстанції надано належну правову оцінку правовідносинам, що склалися між сторонами у справі, з`ясовано їх правову природу та як наслідок ухвалено обгрунтоване та законне рішення, а доводи апеляційної скарги є безпідставними та необгрунтованими. В зв`язку з наведеним, просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.
       
Заслухавши суддю - доповідача, пояснення учасників апеляційного розгляду, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції та обставини справи в межах доводів апеляційної скарги і вимог, заявлених в суді першої інстанції, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга  підлягає задоволенню. 

Згідно з ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.

Згідно з ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частні або зміни судового рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Відповідно до частини першої, другої та п`ятої статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Судове рішення зазначеним вимогам не відповідає. 

Статтею 10 ЦПК України визначено, що суд при розгляді справи керується принципом верховенства права.

Суд розглядає справи відповідно до Конституції України, законів України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Відповідно до частини першої статті 2 ЦПК України завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.

Згідно зі статтею 5 ЦПК України, здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором.

Залишаючи заяву без задоволення, суд першої інстанції виходив з того, що зазначені заявником обставини за своєю природою не можуть бути віднесені до нововиявлених, оскільки самі по собі ці обставини не є підставою для відмови у видачі судового наказу за правилами ст. 165 ЦПК України. З урахуванням вимог ст. 423 ЦПК України не є підставою для перегляду рішення суду за нововиявленими обставинами - переоцінка доказів, оцінених судом у процесі розгляду справи та докази, які не оцінювалися судом, стосовно обставин, що були встановлені судом, а наведені заявником обставини не звільняють її від обов`язку, як матері утримувати дитину. Дитина ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , після розлучення подружжя ОСОБА_2 та ОСОБА_1 з вересня 2016 року перебуває на утриманні батька ОСОБА_2 .. Тимчасове проживання дитини разом з дідусем та бабусею на тимчасово окупованій території, що викликано об`єктиною неможливістю батька, який працює у правоохоронних органах, здійснити виїзд на окуповану територію, щоб забрати свою дитину, не спростовує висновків суду, що саме батько займається вихованням та утриманням дитини, піклується про її навчання. Боржником (заявником) будь-яких даних про те, що вона самостійно несе тягар по утриманню доньки і, що такі обставини існували на момент видачі судового наказу надано не було. 

З таким висновком не погоджується апеляційний суд виходячи з наступного.

Порядок розгляду справ в порядку наказаного провадження регламентовано Розділом ІІ «Наказне провадження» ЦПК України.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 160 ЦПК України, судовий наказ є особливою формою судового рішення, що видається судом за результатами розгляду вимог, передбачених статтею 161 цього Кодексу. Із заявою про видачу судового наказу може звернутися особа, якій належить право вимоги, а також органи та особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.

У п. 4 ч. 1 ст. 161 ЦПК України зазначено, що судовий наказ маже бути видано, якщо заявлено вимогу про стягнення аліментів у розмірі на одну дитину – однієї чверті, на двох дітей – однієї третини, на трьох і більше дітей – половини заробітку ( доходу ) платника аліментів, але не більше десяти прожиткових мінімумів на дитину відповідного віку на кожну дитину, якщо ця вимога не пов`язана із встановленням чи оспорюванням батьківства ( материнства) та необхідністю залучення інших заінтересованих осіб.

У п. 5 ч. 1 ст. 161 ЦПК України зазначено, що судовий наказ може бути видано, якщо заявлено вимогу про стягнення аліментів на дитину у твердій грошовій сумі в розмірі 50 відсотків прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку, якщо ця вимога не пов`язана із встановленням чи оспорюванням батьківства (материнства) та необхідністю залучення інших заінтересованих осіб.

Судом встановлено, що 10 травня 2023 року ОСОБА_2 звернувся до суду із заявою, в якій просив видати судовий наказ про стягнення з ОСОБА_1 на його користь аліменти на утримання спільної дитини – доньки ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у розмір 1/4 частини від усіх видів заробітку (доходу), але не менше ніж 50 % прожиткового мінімуму на дитину відповідного віку, щомісячно, починаючи з дня подачі цієї заяви та до досягнення дитиною повноліття. Допустити негайне виконання судового наказу у межах сплати платежу за один місяць (а.с.2-4).

Заява мотивована тим, що ОСОБА_2 та ОСОБА_1 з 03 серпня 2013 року перебували у шлюбі, який був зареєстрований виконкомом Благовіщенської сільської ради Кам`янсько-Дніпровського району Запорізької області, актовий запис № 02, який рішенням Токмацького районного суду Запорізької області від 22 серпня 2016 року розірваний (а.с.10). 

Від шлюбу сторони мають неповнолітню дитину – доньку ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , що підтверджується копією Свідоцтва про народження серії НОМЕР_1 , видане повторно Дніпровським районним у місті Запоріжжі відділом державної реєстрації актів цивільного стану Головного територіального управління юстиції у Запорізькій області 21 вересня 2016 року (а.с.11).

19 вересня 2016 року ОСОБА_1 склала розписку про те, що доньку ОСОБА_3 вона передає батькам свого колишнього чоловіка ОСОБА_5 , ОСОБА_6 на постійне місце проживання (а.с.12,14). 

Відповідно до копії договору купівлі-продажу квартири вд 24 квітня 2019 року, посвідчений приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу Бугрім О.В. за реєстраційним номером 1180, ОСОБА_2 придбав у власність квартиру за адресою: АДРЕСА_1 (а.с.15-18). 

В заяві про видачу судового наказу від 10 травня 2023 року ОСОБА_2 зазначено, що дитина ОСОБА_3 проживає разом з ним в м. Запоріжжя в квартирі, що була придбана ним. З вересня 2016 року жодних стосунків між матір`ю та дитиною не підтримувались, ОСОБА_1 жодної участі у забезпеченні або вихованні дитини, її розвитку, не приймає. Інших аліментних зобов`язань боржник немає.

Відповідно до довідки Управління кадрового забезпечення Головного управління Національної поліції в Запорізькій області від 07 квітня 2023 року за № 7997/40-2023, ОСОБА_2 з 07 листопада 2015 року по теперішній час проходить службу в Національній поліції України, з жовтня 2021 року перебуває на посаді старшого оперуповноваженого сектору кримінальної поліції відділу поліції № 3 Запорізького районного управління поліції ГУНП в Запорізькій області (а.с.19). 

Хортицький районний суд м. Запоріжжя, дослідивши надані заявником копії документів, 31 травня 2023 року видав судовий наказ № 337/2451/23 про стягнення з  ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 аліменти на утримання неповнолітньої дитини: ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у розмірі 1/4 частини заробітку (доходу) платника аліментів щомісячно, але не менше ніж 50 відсотків прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку, починаючи з дня подання заяви – 10 травня 2023 року і до досягнення дитиною повноліття – до ІНФОРМАЦІЯ_2 . Крім того, з ОСОБА_1 на користь держави стягнуто судовий збір в розмірі 268,40 грн. Судовий наказ набрав чинності 31 травня 2023 року (а.с.26). 

У ч. 1 ст. 170 ЦПК України зазначено, що боржник має право протягом п`ятнадцяти днів з дня вручення копії судового наказу та доданих до неї документів подати заяву про його скасування до суду, який його видав, крім випадків видачі судового наказу відповідно до пунктів 4,5 частини першої статті 161 цього Кодексу.

Відповідно до частини сьомої цієї статті, у разі видачі судового наказу відповідно допункту 4 частини першої статті 161 цього Кодексу боржник має право звернутися до суду з позовом про зменшення розміру аліментів.

У разі видачі судового наказу відповідно до пунктів 4 і 5 частини першої статті 161 цього Кодексу, судовий наказ може бути переглянуто за нововиявленими обставинами у порядку, встановленому главою 3 розділу V цього Кодексу (ч. 8 ст. 170 ЦПК України).

У статті 165 ЦПК України вказано випадки, коли суд відмовляє у видачі судового наказу.

Разом з цим, при надходженні заяви про видачу судового наказу суд абсолютно позбавлений можливості перевірити наявність обставин, зазначених в ч. 1 ст. 165 ЦПК України, адже заявник зацікавлений подати лише ті докази, які дозволять суду видати судовий наказ.

У подальшому, коли боржник по судовому наказу дізнається про наявність такого і який не погоджується з ним може повідомити про ці обставини суду, який видав судовий наказ, і це може бути зроблено двома способами: звернутися із заявою про скасування судового наказу (якщо судовий наказ видано з підстав, передбачених п. 1-3, 6-7 ч. 1 ст. 161 ЦПК України) і із заявою про перегляд судового наказу за нововиявленими обставинами (якщо судовий наказ видано з підстав, передбачених п. 4, 5 ч. 1 ст. 161 ЦПК України).

Нововиявлені обставини - це факти, від яких залежить виникнення, зміна чи припинення прав і обов`язків осіб, що беруть участь у справі, тобто юридичні факти. Нововиявлені обставини за своєю юридичною суттю є фактичними даними, що в установленому порядку спростовують факти, які було покладено в основу судового рішення, та породжують процесуальні наслідки, впливають на законність і обґрунтованість ухваленого без їх урахування судового рішення.

Необхідними та загальними ознаками нововиявлених обставин є: існування цих обставин під час розгляду та вирішення справи й ухвалення судового рішення, про перегляд якого подається заява; на час розгляду справи ці обставини об`єктивно не могли бути відомі ні заявникові, ні суду; істотність цих обставин для розгляду справи (внаслідок урахування цих обставин суд міг би прийняти інше рішення, ніж те, що було прийняте).

Нововиявлені обставини мають підтверджуватися фактичними даними (доказами), що в установленому порядку спростовують факти, покладені в основу судового рішення. Суд має право скасувати судове рішення у зв`язку з нововиявленими обставинами лише за умови, що ці обставини можуть вплинути на юридичну оцінку обставин, здійснену судом у судовому рішенні, що переглядається.

Отже, в даній категорії справ випадки, за яких може бути відмовлено у видачі судового наказу, і є тими нововиявленими обставинами.

На переконання апеляційного суду, заявник приховав певні обставини, які унеможливлювали видачу судового наказу.

Частиною третьою статті 19 ЦПК України визначено, що наказне провадження призначене для розгляду справ за заявами про стягнення грошових сум незначного розміру, щодо яких відсутній спір або про його наявність заявнику невідомо.

Наказне провадження спрямоване на спрощений та ефективний захист безспірних прав осіб шляхом видачі судового наказу, який є судовим рішенням та одночасно виконавчим документом про стягнення з боржника грошових коштів. Вимоги, за якими може бути видано судовий наказ, повинні бути документально підтвердженими та безспірними, тобто не може викликати сумнівів ні момент настання права вимоги, ні сума грошових коштів. У наказному провадженні не може розглядатися спір про право.

Отже, судовий наказ не може бути виданий, якщо є спір про право.

Як на підставу для перегляду судового наказу за нововиявленими обставинами ОСОБА_1 посилається на те, що на час звернення 10 травня 2023 року ОСОБА_2 із заявою про видачу судового наказу про стягнення аліментів їхня малолітня дитина ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 проживала не з батьком ОСОБА_2 в належній йому квартирі ( АДРЕСА_1 ), як ним зазначено в заяві, а з лютого 2022 року у батьків стягувача, з дідусем ОСОБА_6 та бубусею ОСОБА_5 за адресою: АДРЕСА_2 , яка є тимчасово окупованою територією, про що ним особисто зазначено працівникам відділу по Хортицькому району служби (управління) у справах дітей Запорізької міської ради, про що свідчить зміст листа від 18 липня 2023 року за вих.№Т-90, вважає, що стягувач не надав жодного належного та допустимого доказу, що саме він утримує дитину. 

Із доданих до заяви про перегляд судового наказу за нововиявленими обставинами документів встановлено наступне.

Відповідно до копії листа Служби (управління) у справах дітей відділу по Хортицькому району Запорізької міської ради від 18 липня 2023 року за № Т-90, адресованого ОСОБА_1 про розгляд звернення, встановлено, що Відділом по Хортицькому району служби (управління) у спрвах дітей міської ради розглянута заява ОСОБА_1 від 13 липня 2023 року щодо обстеження умов проживання малолітньої ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 за адресою: АДРЕСА_1 (а.с.41).

14 липня 2023 року під час виходу працівників служби за вказаною адресою, двері квартири ніхто не відчинив, спеціалістом відділу було залишено письмове запрошення до відділу. 18 липня 2023 року до відділу з`явився ОСОБА_2 та надав письмове пояснення, в якому зазначив, що малолітня ОСОБА_3 за вищезазначеною адресою не проживає з лютого 2022 року, наразі перебуває у баби – ОСОБА_5 та діда – ОСОБА_6 на окупованій території за адресою: АДРЕСА_2 . У зв`язку з вищевикладеним надати копію акту обстеження умов проживання дитини за вищевказаною адресою працівники не мають можливості.

Як встановлено в судовому засіданні та не спростовано стягувачем, на день звернення із заявою про видачу судового наказу у травні 2023 року, дитина із сягувачем не проживала з лютого 2022 року по теперішній час.

Зазначені обставини були визнані ОСОБА_2 , як в суді першої так і в суді апеляційної інстанції, та не заперечуються у відзиві на апеляційну скаргу наданого апеляційому суду представником ОСОБА_2 , адвокатом Лупінос Є.А. (а.с.188-201). 

Відповідно до ч. 1 ст. 82 ЦПК України обставини, які визнаються учасниками справи, не підлягають доказуванню, якщо суд не має обгрунтованого сумніву щодо достовірності цих обставин або добровільності їх визнання. Обставини, які визнаються учасниками справи, зазначаються в заяві по суті справи, поясненнях учасників справи, їхніх представників.

Відповідно до положень частини першої статті 12 ЦПК України, частини першої, шостої статті 81 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, встановлених цим Кодексом. Доказування не може грунтуватися на припущеннях.

В заяві про видачу судового наказу ОСОБА_2 також зазачив, що саме він утримує дитину. Відмовляючи в задоволенні заяви ОСОБА_1 про перегляд судового наказу за нововиявленими обставинами, суд першої інстанції прийшов до висновку, що саме ОСОБА_2 утримує дитину.

Відповідно до положень частини першої статті 77 ЦПК України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування.

Відповідно до частини першої статті 79 ЦПК України достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.

Відповідно до частини першої статті 80 ЦПК України достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

Відповідно до положень статті 89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що грунтується на всебічному, об`єктивному дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду зазделегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок у їх сукопності.

При цьому стягувач не надав жодного належного та допустимого доказу, що саме він утримував дитину з лютого 2022 року по день видачі судового наказу. 

Виходячи зі змісту листа відділу по Хортицькому району служби ( управління) у справах дітей Запорізької міської ради від 18 липня 2023 року за вих. № Т-90 і як сам зазначає стягувач під час надання пояснень працівникам відділу, дитина з батьком не проживає з лютого 2022 року. Більш того, дитина весь цей час перебуває у батьків стягувача ОСОБА_5 та ОСОБА_6 на тимчасово окупованій території за адресою: АДРЕСА_2 , та доказів того, що стягувач сам собисто приймає участь у вихованні та утриманні дитини, останній суду не надав.

Висновки суду першої інстанції, що тимчасове проживання дитини разом з дідусем та бабусею на тимчасово окупованій території, що викликано об`єктивною неможливістю батька, який працює у правоохоронних органах, здійснити виїзд на окуповану територію, щоб забрати свою дитину, не свідчать про те, що саме батько займається вихованням та утриманням дитини, піклується про її навчання та розвиток.

Суд першої інстанції не надав належної оцінки нормам матеріального права на які посилався боржник у своїй заяві про перегляд за нововиявленими обставинами судового наказу.

Відповідно до ч. 3 ст. 181 СК України передбачено, що рішенням суду кошти на утримання дитини ( аліменти) присуджуються у частці від доходу її матері, батька або у твердій грошовій сумі за вибором того з батьків або інших законних представників дитини, разом з яким проживає дитина.

Згідно з ч. 5 ст. 183 СК України передбачено, що той із батьків або інших законних представників дитини, разом з якими проживає дитина, має право звернутися до суду із заявою про видачу судового наказу про стягнення аліментів у розмірі на одну дитину – однієї чверті, на двох дітей – однієї третини, на трох і більше дітей – половини заробітку ( доходу) платника аліментів, але не більше десяти прожиткових мінімумів на дитину відповідного віку на кожну дитину.

Відповідно до ч. 3 ст. 184 СК України, той із батьків або інших законних представників дитини, разом з яким проживає дитина, має право звернутися до суду із заявою про видачу судового наказу про стягнення аліментів у розмірі 50 відсотків прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку.

В постанові Верховного Суду від 04 вресн 2019 року у справі № 711/8561/16-ц, суд касаційної інстанції погодився з рішенням суду першої інстанції, яким припинено стягнення аліментів з позивача на користь відповідача на утримання неповнолітніх дітей, які стягнуто за рішенням суду. Верховний Суд заначив, що аліменти – це кошти, спрямовані на забезпечення дитини всім необхідним для повноцінного розвитку, тому вони можуть бути стягнуті на користь того з батьків, хто проживає з дитиною та бере більш активну участь у її вихованні.

Отже, нормами матеріального права законодавець чітко визначив наявність права на звернення до суду із аявою про видачу судового наказу про стягнення аліментів, виключно у того із батьків або іншого законного представника ( опікуна, піклувальника), саме з ким фактично проживає дитина. Проте, виходячи із змісту листа Відділу по Хортицькому району служби ( управління) у справах дітей Запорізької міської ради від 18 липня 2023 року за вих. № Т-90 і як сам зазначає стягувач під час надання пояснень працівникам відділу, не заперечується ним в суді апеляційної інстанції, що дитина з батьком не проживає з лютого 2022 року, а проживає у батьків сягувача ОСОБА_5 , ОСОБА_6 на тимчасово окупованій території за адресою: АДРЕСА_2 .

В свою чергу, частиною першою ст. 29 ЦК України визначено, що місцем проживання фізичної особи є житло, в яком вона проживає постійно або тимчасово.

Законом України «Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні», конкретизовано, що під місцем перебування слід розуміти адміністративно-територіальну одиницю, на території якої особа проживає строком менше шести місяців на рік, а під місцем проживання – житло, розташоване на території адміністративно-територіальної одиниці, в якому особа проживає.

Встановлено, що дитина ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 з лютого 2022 року по тепрішній час проживає у батьків стягувача ОСОБА_5 та ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_2 , тобто більше року десяти місяців, яка фактично знаходиться на їхньому утриманні та вихованні.

Належних та достовірних доказів на підтвержження того, що стягувач сам особисто приймає участь у вихованні та утримання доньки, матеріали справи не містять.

Отже, колегія суддів приходить до висновку, що проживання дитини ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 за місцем своєї реєстрації з лютого 2022 року у батьків стягувача (діда та баби) за адресою: АДРЕСА_2 , територія якої наразі є тимчасово окупованою було відомо стягувачу ОСОБА_2 під час його звернення до суду 10 травня 2023 року із заявою про видачу судового наказу про стягнення аліментів з ОСОБА_1 на утримання малолітньої дитини ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

   Таким чином,  ОСОБА_2  було надано суду недостовірну інформацію, яка на час видачі судового наказу не була відома ні суду, ні боржнику, а враховуючи  ч.5 ст.183 СК України лише той із батьків або інших законних представників дитини, разом з якими проживає дитина, має право звернутися до суду із заявою про видачу судового наказу про стягнення аліментів.

Як вбачається з матеріалів справи у сторін існує спір щодо неналежного виконання своїх батьківських обов`язків як ОСОБА_2 , так і ОСОБА_1 , що підтверджується їхніми чисельними зверненнями до правоохоронних органів та органів відділу служби (управління) у справах дітей Запорізької міської ради як орган опіки та піклування (а.с.42,43,55-58,60-63,116-118).

Надані ОСОБА_2 копія Заяви від 03 серпня 2023 року директору Запорізької гімназії №65 Запорізької міської ради Чомовій С. про зарахування його доньки ОСОБА_3 до даної гімназії до 4-го класу на денну форму здобуття освіти та довідку директора гімназії від 11 вересня 2023 року за № 01-41/99 про те, що ОСОБА_3 дійсно навчається в 4-А класі Запорізької гімназії № 65 Запорізької міської ради, підтверджує лише факт того, що дитина дійсно зарахована до вищевказаного закладу освіти, і ніяк не підтверджує факту навчання дитини в даному закладі та проживання дитини разом з батьком, як і не є належним та допустимим доказом утримання дитини батьком (а.с.59,119). 

Отже, суд апеляційної інстанції вважає не доведеним ОСОБА_2 факту проживання ОСОБА_3 разом з батьком та знаходження на його утриманні з лютого 2022 року по день звернення до суду із заявою про видачу судового наказу про стягнення аліментів на утримвння дитини від 10 травня 2023 року, що є умовою для звернення із заявою про видачу судового наказу про стягнення аліментів відповідно до положень ч. 3 ст. 184 СК України

Підсумовуючи, апеляційний суд вважає, що ОСОБА_2 не надано належні та допустимі докази щодо проживання з ним дитини ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , відсутність судового рішення про встановлення місця проживання дитини, утримання дитини як батьком ОСОБА_2 , так і матір`ю ОСОБА_1 , як суду першої інстанції, так і апеляційному суду не надано, а також наявність спору щодо належного виконання ними своїх батьківських обов`язків, що свідчить їхні численні звернення до правоохоронних органів та органу опіки та піклування, що дає підстави вважати про відсутність у ОСОБА_2 права на звернення до суду із заявою про видачу судового наказу про стягнення з ОСОБА_1 аліментів на утримання дитини.

Як зазначено у п. 8 ч. 1 ст. 165 ЦПК України, суддя відмовляє у видачі судового наказу, якщо із поданої заяви не вбачається виникнення або порушення права грошової вимоги, за якою заявником подано заяву про видачу судового наказу.

Відповідно до пункту другого частини третьої статті 429 ЦПК України за результатами перегляду судового рішення за нововиявленими обставинами суд може задовольнити заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами, скасувати відповідне судове рішення та ухвалити нове рішення чи змінити рішення.

Таким чином апеляційний суд вважає, що наявні підстави для задоволення заяви боржника ОСОБА_1 про скасування за нововиявленими обставинами судового наказу виданого 31 травня 2023 року Хортицьким районним судом м. Запоріжжя та про відмову ОСОБА_2 у видачі судового наказу про стягнення з ОСОБА_1 на його користь аліментів на утримання дитини, оскільки із поданої заяви та доданих до неї документів не вбачається виникнення у нього безспірного права грошової вимоги, а саме права на стягнення аліментів з ОСОБА_1 , а тому спір між батьками щодо права на отримання аліментів та їх розмір підлягає вирішенню судом у порядку позовного провадження.

Апеляційний суд також враховує, що згідно з п. 1 ч. 1 ст. 424 ЦПК України, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами з підстави, визначеної пунктом 1 частини другої статті 423 цього Кодексу, може бути подано учасниками справи протягом тридцяти днів з дня, коли особа дізналася або могла дізнатися про існування обставин, що стали підставою для перегляду судового рішення.

Встановлено, що копію судового наказу боржник не отримувала, так як за вказаною адресою у заяві про видачу судового наказу вона не проживає. Відповідно до довідки про взяття на облік внутрішньо переміщеної особи від 19 грудня 2022 року № 2303-500242359 ОСОБА_1 проживає за адресою: АДРЕСА_3 .

Судовий наказ від 31 травня 2023 року отримано представником ОСОБА_1 , адвокатом Шубіним О.П. - 01 серпня 2023 року, в приміщенні суду за його заявою (а.с.30), Лист відділу по Хортицькому району служби (управління) у справах дітей Запорізької міської ради від 18 липня 2023 року за вих.№Т-90, у якому працівниками соціальної служби встановлено, що є підставою для перегляду судового наказу, складено 18 липня 2023 року та стали відомі ОСОБА_1 25 липня 2023 року, тобто в день отримання нею копії листа відділу.
Заяву про перегляд судового наказу за нововиявленими обставинами подано останньою 09 серпня 2023 року, тобто в строки встановлені нормами процесуального законодавства.

З огляду на зазачене слід дійти висновку, що вищезазначеним обставинам суд першої інстанції не надав належної правової оцінки , у зв`язку з чим ухвала суду першої інстанції не може вважатися законною та обґрунтованою, а тому вона підлягає скасуванню з постановленням нового судового рішення про задоволення заяви ОСОБА_1 про перегляд судового наказу за нововиявленими обставинами, скасування судового наказу та відмовіи у його видачі.

Аргументи апеляційної скарги є виправданими.

Суд також враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у апеляційному провадженні), сформовану, зокрема у справах "Салов проти України" (заява N 65518/01; від 6 вересня 2005 року; пункт 89), "Проніна проти України" (заява N 63566/00; 18 липня 2006 року; пункт 23) та "Серявін та інші проти України" (заява N 4909/04; від 10 лютого 2010 року; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язокщодо обґрунтування рішення, може бутирізною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "РуїсТоріха проти Іспанії" (RuizTorija v. Spain) серія A. 303-A; 09 грудня 1994 року, пункт 29).

Відповідно до п. п. б, в п. 4 ч. 1 ст 382 ЦПК України, в резолютивній частині постанови суду апеляційної інстанції зазначається новий розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з розглядом справи у суді першої інстанції, у випадку скасування або зміни судового рішення та розподілу судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції.

Згідно з нормами ч. 13 ст. 141 ЦПК України, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Відповідно до ч. 1 ст. 141 ЦПК України, судовий збір покладається на строни пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

ОСОБА_7 за подання заяви про перегляд за нововиявленими обставинами судового наказу сплатила судовий збір у розмірі 402,60 грн, що підтверджується квитанцією про сплату №68108 від 04 серпня 2023 року (а.с.44), за подання апеляційної скарги сплатила судовий збір у розмірі 536,80 грн, що підтверджується квитанцією ID: 8767-7037-1093-0875 від 07 листопада 2023 року (а.с.165).
Оскільки судове рішення суду першої інстанції скасовано, підлягають перерозподілу судові витрати, понесені сторонами по справі.

У зв`язку із задоволенням заяви ОСОБА_1 про перегляд за нововиявленими обставинами судового наказу з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 підлягає стягненню судовий збір у розмірі 402,60 грн, за подання апеляційної скарги з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 підлягає стягненню судовий збір 536,80 грн, а всього у розмірі 939,40 грн.

Керуючись ст. 367, 368, 374, 376, 381-384, 389, 390 ЦПК України, апеляційний суд, 

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу  ОСОБА_1 – задовольнити.

Ухвалу Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 19 жовтня 2023 року у цій справі скасувати та ухвалити нове судове рішення. 

Заяву ОСОБА_1 про перегляд судового наказу за ново виявленими обставинами задовольнити.

Скасувати судовий наказ, виданий 31 травя 2023 року Хортицьким районним судом м. Запоріжжя в цивільній справі № 337/2451/23 про стягнення з  ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 аліменти на утримання неповнолітньої дитини: ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у розмірі 1/4 частини заробітку (доходу) платника аліментів щомісячно, але не менше ніж 50 відсотків прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку, починаючи з дня подання заяви – 10 травня 2023 року і до досягнення дитиною повноліття – до ІНФОРМАЦІЯ_2 . 
Відмовити ОСОБА_2 у видачі судового наказу про стягнення з ОСОБА_1 аліментів на утримання малолітньої дитини ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Роз`яснити стягувачу ОСОБА_2 право звернутия до суду із тими самими вимогами в порядку позовного провадження.

Стягнути з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 судовий збір в розмірі 939,40 грн.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту постанови.
Повна постанова складена 07 грудня 2023 року.
Головуючий, суддя 	Суддя	Суддя	
Подліянова Г.С.	Гончар М.С.	Маловічко С.В.