ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 320/43925/23                                                                     Суддя (судді) першої інстанції: Парненко В.С.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  06 грудня 2023 року                                                                        м. Київ
          
Шостий апеляційний адміністративний суд у складі:
головуючого судді                                                                             Ганечко О.М.,
суддів                                                                                              Василенка Я.М.,
                                                                                                    Кузьменка В.В.,
за участі секретаря судового засідання                                        Фищук Н.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "АРВІН ПРО" на рішення Київського окружного адміністративного суду від  29 листопада 2023 р. у справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "АРВІН ПРО" до Міністерства оборони України, третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю "ТРЕЙД ГРАНІТ ІНВЕСТ", про визнання протиправним та скасування рішення,
  
У С Т А Н О В И В :

До Київського окружного адміністративного суду звернулось Товариство з обмеженою відповідальність "АРВІН ПРО" з позовом до Міністерства оборони України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору: Товариство з обмеженою відповідальністю "ТРЕЙД ГРАНІТ ІНВЕСТ", у якому просило суд визнати протиправним та скасувати рішення Міністерства оборони України (Відділ підготовки та проведення закупівель за напрямком тилового забезпечення управління проведення закупівель Департаменту державних закупівель та постачання матеріальних ресурсів МОУ), оформлене протоколом засідання колегіального органу Міністерства оборони України з питань оборонних закупівель - комісії Міністерства оборони України з питань оборонних закупівель за напрямком тилового забезпечення щодо розгляду пропозицій учасників спрощеної закупівлі продуктів харчування та сушених продуктів різних (15890000-3) (продуктів харчування (комплектів продуктів харчування за Каталогом продуктів) для особового складу (годування штатних тварин) військових частин (установ) та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах на 2024 рік) від 27.11.2023 №2/182/5.
В обґрунтування своєї позиції позивач зазначив, що у складі тендерної пропозиції                         ТОВ «ТРЕЙД ГРАНІТ ІНВЕСТ» надана банківська гарантія № 0GO23В407/К від 09.11.2023 року, яка не відповідає вимогам пункту 9.5 розділу 9 Оголошення про проведення спрощеної закупівлі, оскільки містить умову про необхідності дотримання додаткових умов. Крім того, ТОВ "ТРЕЙД ГРАНІТ ІНВЕСТ" разом із банківською гарантією надано Довідку № 0GO/407-130-Д, де передбачено, що грошове покриття в сумі: 2491701,97 грн. розміщене на рахунку покриття НОМЕР_1 в ПАТ «МТБ БАНК», тоді як у довідці про учасника зазначено інший номер рахунку, що відкритий в ПАТ МТБ БАНК. Отже, учасником не було виконано вимоги Оголошення про проведення спрощеної закупівлі та надано у складі пропозиції банківську гарантію, яка містить умови, що суперечать встановленим Оголошенням вимогам, у зв`язку з чим, пропозиція вказаного учасника мала б бути відхилена відповідачем. Також, на думку позивача, пропозиція ТОВ "ТРЕЙД ГРАНІТ ІНВЕСТ" не відповідає вимогам п. п. 2 п. 12.3 Оголошення щодо засвідчення електронних документів у порядку, встановленому ст. 7 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг». Крім того, позивач зазначає про порушення п. п. 2 п. 12.3 Оголошення, а саме ТОВ "ТРЕЙД ГРАНІТ ІНВЕСТ" не підтверджено кваліфікаційний критерій щодо наявності матеріально-технічної бази.
Рішенням Київського окружного адміністративного суду від 29 листопада 2023 р. у задоволенні адміністративного позову відмовлено.
Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду, ТОВ "АРВІН ПРО" подало апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову, якою задовольнити позовні вимоги в повному обсязі, посилаючись на неповне з`ясування всіх обставин справи, невідповідність висновків суду обставинам справи та порушення судом першої інстанції норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення спору. 
Ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду від 05.12.2023 відкрито апеляційне провадження та призначено апеляційну скаргу до розгляду у відкритому судовому засіданні на 06.12.2023.
05.12.2023, під № 46994 до суду від третьої особи надійшов відзив на апеляційну скаргу.
Представник відповідача у судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив залишити оскаржуване рішення суду першої інстанції без змін.
          Представник третьої особи у судовому засіданні вимоги апеляційної скарги не підтримала, просила залишити їх без задоволення.
Представник апелянта у судове засідання не з`явився.
Заслухавши суддю доповідача, вислухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга позивача не підлягає задоволенню, з огляду на таке.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, 01.11.2023 Міністерством оборони України (Відділом підготовки та проведення закупівель за напрямком тилового забезпечення управління проведення закупівель Департаменту державних закупівель та постачання матеріальних ресурсів МОУ) (далі - Замовник) було оголошено про проведення спрощеної закупівлі: Продукти харчування (комплект продуктів харчування за Каталогом продуктів) для особового складу (годування штатних тварин) військових частин (установ) та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах на 2024 рік. Ідентифікатор закупівлі: UA-2023-11-01-013973-a. Очікувана вартість процедури закупівлі 249170197,46 грн.
На веб - сайті "Prozorro" 01 листопада 2023 року розміщено Оголошення про проведення спрощених закупівель " Продукти харчування та сушені продукти різні (15890000-3) (продукти харчування (комплект продуктів харчування за Каталогом продуктів) для особового складу (годування штатних тварин) військових частин (установ) та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах на 2024 рік). Ідентифікатор закупівлі: UA-2023-11-01-013973-a (надалі - Оголошення).
Строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: 01 січня 2024 - 31 березня 2024 (п. 5 Оголошення).
Пунктом 8 Оголошення визначено, що перелік критеріїв та методика оцінки пропозиції із зазначенням питомої ваги критеріїв: єдиним критерієм оцінки пропозиції є - ціна.
Як вбачається з матеріалів справи, у спрощеній закупівлі подано пропозиції 12 учасниками, зокрема, і Товариством з обмеженою відповідальністю "АРВІН ПРО" та Товариством з обмеженою відповідальністю "ТРЕЙД ГРАНІТ ІНВЕСТ".
Учасниками були запропоновані наступні ціни: ТОВ "АТОМСЕРВІС" 193072042,80 грн.;      ТОВ "ТРЕЙД ГРАНІТ ІНВЕСТ" 200 208 298,02 грн.; ТОВ "ТРЕЙД ПОЛТАВА" 200 580 399,00 грн.; ТОВ "АСІКС ГРУП" 200 580 400,02 грн.; ТОВ "ТОРГОВА КОМПАНІЯ "КОДИНКА" 201 295 481,66 грн.; ТОВ "ІНВЕРСІОР" 202 725 644,94; ТОВ "ТОРГОВИЙ ДІМ МАРІНТАЛЬ ГРУП" 203 798 267,40 грн.; ТОВ "Бі Сі Ейч Інтер Трейд Груп" 210 000 600,00 грн.; ТОВ "АРВІН ПРО" 230 613 828,90 грн.; ТОВ "ГРАНД КОНСАЛТ" 232 759 073,82 грн.; ТОВ "С-РОСТОК" 236 706 324,47 грн.; ТОВ «ГРАНДТРАК» 249 170 197,46 грн.
За результатами проведеного аукціону, електронною системою закупівель автоматично визначено наступну найбільш економічно вигідну пропозицію учасника -             ТОВ "ТРЕЙД ГРАНІТ ІНВЕСТ".
Відповідно до протоколу засідання колегіального органу Міністерства оборони України з питань оборонних закупівель за напрямком тилового забезпечення щодо розгляду пропозицій учасників спрощеної закупівлі продуктів харчування та сушених продуктів різних (15890000-3) (продуктів харчування (комплектів продуктів харчування за Каталогом продуктів) для особового складу (годування штатних тварин) військових частин (установ) та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах на 2024 рік) від 16.11.2023 № 2/182/4 відповідачем прийнято рішення визначити переможцем та прийняти рішення про намір укласти договір з ТОВ "ТРЕЙД ГРАНІТ ІНВЕСТ" - щодо закупівлі продуктів харчування та сушених продуктів різних (15890000-3) (продуктів харчування (комплектів продуктів харчування за Каталогом продуктів) для особового складу (годування штатних тварин) військових частин (установ) та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах на 2024 рік), у кількості 1 787 704,1 комплектів, на загальну вартість товару 200 208 298,02 грн. з ПДВ.
Вважаючи оскаржуване рішення відповідача протиправним, позивач звернувся до суду з даним позовом.
Суд першої інстанції, відмовляючи в задоволенні позовних вимог, виходив з того, що під час розгляду даного спору, не встановлено обставин для скасування оскаржуваного рішення, адже позивачем не наведено достатніх обґрунтувань та не надано належних доказів щодо своєї правової позиції, в той же час, відповідачем і третьою особою надано належні та достатні докази в обґрунтування законності та правомірності прийнятих Міністерством оборони рішень та дотриманням Учасником вимог тендерної пропозиції та законодавства в спірній процедурі закупівлі. Твердження позивача про невідповідність документації, поданої у складі тендерної пропозиції ТОВ «ТРЕЙД ГРАНІТ ІНВЕСТ» положенням чинного законодавства, не знайшли свого підтвердження під час розгляду даної справи та ґрунтуються на припущеннях.
Натомість, апелянт вважає вказані висновки суду необґрунтованими та помилковими, з урахуванням того, що надана третьою особою банківська гарантія не відповідає вимогам п. 9.5 розділу 9 Оголошення, оскільки містить умову про необхідність дотримання додаткових умов. Також, судом не було враховано, що ТОВ "ТРЕЙД ГРАНІТ ІНВЕСТ" разом із банківською гарантією надано Довідку № 0GO/407-130-Д, де передбачено, що грошове покриття в сумі: 2491701,97 грн. розміщене на рахунку покриття НОМЕР_1 в ПАТ «МТБ БАНК», тоді як у довідці про учасника зазначено інший номер рахунку, що відкритий в ПАТ МТБ БАНК. Апелянт також вважає, що суд першої інстанції помилково не звернув увагу на те, що третя особа у складі пропозиції не підтвердила кваліфікаційний критерій щодо наявності матеріально-технічної бази.
З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
Загальні правові засади планування, порядок формування обсягів та особливостей здійснення закупівель товарів, робіт і послуг оборонного призначення для забезпечення потреб сектору безпеки і оборони, а також інших товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб безпеки і оборони, а також порядок здійснення державного і демократичного цивільного контролю у сфері оборонних закупівель визначено Законом України «Про оборонні закупівлі» від 17.07.2020 № 808-ІХ. 
Так, закупівля товарів, робіт і послуг здійснюється державними замовниками відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» з урахуванням особливостей, встановлених цим Законом.
Згідно з частинами першою, другою статті 2 вищевказаного Закону, він застосовується за умови, що: вартість предмета закупівлі для товарів і послуг оборонного призначення, інших товарів і послуг для гарантованого забезпечення потреб безпеки і оборони дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, для робіт оборонного призначення та робіт для гарантованого забезпечення потреб безпеки і оборони - 1,5 мільйона гривень, до визначених цим Законом державних замовників, які здійснюють оборонні закупівлі; закупівля товарів, робіт і послуг оборонного призначення містить відомості, що становлять державну таємницю, а також у разі закупівлі товарів, робіт і послуг оборонного призначення за закритими закупівлями незалежно від вартості такої закупівлі.
Згідно норм ст. 3 Закону України «Про оборонні закупівлі», оборонні закупівлі здійснюються на основі таких принципів: своєчасність та відповідність прийнятим рішенням щодо захисту національних інтересів України, забезпечення потреб безпеки і оборони; послідовність прийняття та виконання рішень щодо розроблення, закупівлі товарів, робіт і послуг оборонного призначення, систематичність їх виконання; конкурентність; ефективність використання коштів, результативність; відкритість та прозорість (крім відомостей, що становлять державну таємницю і розголошення яких може завдати шкоди національній безпеці); запобігання корупції, зловживанням та дискримінації; цілісність, узгодженість, системність планування та фінансування оборонних закупівель, урахування пріоритетів і обмежень, встановлених державними програмами у сферах національної безпеки і оборони.
Закупівля товарів, робіт і послуг здійснюється державними замовниками відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» з урахуванням особливостей, встановлених цим Законом.
Законом № 808-IX встановлено наступні види закупівель (частина перша статті 16):      1) закрита закупівля: переговори; поетапні переговори; 2) торги з обмеженою участю;                 3) спрощені торги із застосуванням електронної системи закупівель.
Спрощені торги із застосуванням електронної системи закупівель здійснюються державним замовником у порядку та на умовах, визначених розділом I, статтею 23 розділу II і розділом III цього Закону.
Оборонні закупівлі на період дії правового режиму воєнного стану здійснюються державним замовником у порядку та на умовах, визначених розділом IV цього Закону (частини четверта, шоста статті 16 Закону № 808-IX).
Умови застосування спрощених торгів із застосуванням електронної системи закупівель визначено приписами статті 24 Закону № 808-IX, згідно з якою спрощені торги із застосуванням електронної системи закупівель - це процедура, що застосовується державним замовником під час дії особливого періоду в Україні або у період введення надзвичайного стану, або у період проведення антитерористичної операції, або у період здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях, у разі якщо відомості про закупівлю товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб безпеки і оборони не становлять державної таємниці.
Спрощені торги із застосуванням електронної системи закупівель здійснюються у порядку, передбаченому для проведення відкритих торгів Законом України «Про публічні закупівлі», з урахуванням особливостей, встановлених статтею 23 та розділами I, III цього Закону.
Відповідно до положень частини першої статті 30 Розділу IV Закону № 808-IX, особливості здійснення оборонних закупівель на період дії правового режиму воєнного стану визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності державних замовників від воєнних загроз та з дотриманням вимог, встановлених цієї статтею.
Оборонні закупівлі на період дії правового режиму воєнного стану здійснюються на основі принципів, визначених статтею 3 цього Закону.
Оборонні закупівлі (крім закупівель товарів, робіт і послуг оборонного призначення, що становлять державну таємницю, а також закупівлі озброєння, військової і спеціальної техніки, боєприпасів та їх складових частин та послуг із розроблення, ремонту, модернізації озброєння, військової і спеціальної техніки, боєприпасів та їх складових частин) під час дії правового режиму воєнного стану здійснюються з дотриманням таких вимог: 1) державні замовники протягом одного робочого дня до дати розміщення оголошення про закупівлю надсилають таке оголошення для оприлюднення адміністратором електронної системи закупівель на веб-порталі уповноваженого органу з питань закупівель та/або в електронній системі закупівель. Перелік інформації, яка включається до оголошення, визначається Кабінетом Міністрів України; 2) порядок встановлення граничної ціни на продукти харчування, що закуповуються державними замовниками (службами державних замовників, військовими частинами), а також підстави внесення змін до істотних умов договору про закупівлю продуктів харчування, укладеного без використання електронної системи закупівель, визначаються Кабінетом Міністрів України; 3) у разі здійснення державним замовником (службою державного замовника, військовою частиною) закупівель продуктів харчування, послуг із забезпечення комплектами продуктів харчування, послуг щодо забезпечення харчуванням та/або послуг з організації харчування військових частин договір про закупівлю повинен містити інформацію щодо: назви предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів), ціни за одиницю кожної номенклатурної позиції товару (із зазначенням одиниці виміру щодо товарів), калькуляції ціни послуг із зазначенням вартості всіх складових вказаних послуг, включаючи калькуляцію ціни вартості та кількості окремих послуг.
За результатами здійснення закупівель на період дії правового режиму воєнного стану в разі здійснення закупівлі без використання електронної системи закупівель, за умови що вартість предмета закупівлі для товарів і послуг оборонного призначення, інших товарів і послуг для гарантованого забезпечення потреб безпеки і оборони дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, для робіт оборонного призначення та робіт для гарантованого забезпечення потреб безпеки і оборони - 1,5 мільйона гривень, державний замовник (служба державного замовника, військова частина) оприлюднює в електронній системі закупівель звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель (крім закупівель товарів, робіт і послуг оборонного призначення, що становлять державну таємницю, а також закупівель озброєння, військової і спеціальної техніки, боєприпасів та їх складових частин та послуг із розроблення, ремонту, модернізації озброєння, військової і спеціальної техніки, боєприпасів та їх складових частин), протягом 10 робочих днів з дня укладення такого договору.
Відповідно до Особливостей здійснення оборонних закупівель на період дії правового режиму воєнного стану, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від                      11 листопада 2022 р. № 1275, вони встановлюють порядок та умови здійснення оборонних закупівель (далі - закупівлі) для державних замовників у сфері оборони, служб державного замовника, а також військових частин, організацій (установ, закладів), що уповноважуються рішенням державного замовника у сфері оборони на здійснення закупівель та укладення державних контрактів (договорів), (далі - державні замовники) із забезпеченням захищеності державних замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану (пункт 1 Особливостей).
Згідно з пунктом 4 Особливостей, державні замовники здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг у період дії правового режиму воєнного стану відповідно до цих особливостей.
Придбання державними замовниками товарів, робіт і послуг (крім закупівель товарів, робіт і послуг оборонного призначення, що становлять державну таємницю, а також закупівлі озброєння, військової і спеціальної техніки, боєприпасів та їх складових частин та послуг із розроблення, ремонту, модернізації озброєння, військової і спеціальної техніки, боєприпасів та їх складових частин) може здійснюватися в порядку проведення спрощених закупівель, визначених Законом України «Про публічні закупівлі», в електронній системі закупівель (абзац четвертий пункту 8 Особливостей).
Абзацом п`ятим пункту 8 Особливостей, визначено, що під час здійснення закупівель державні замовники визначають предмет закупівлі відповідно до вимог Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Мінекономіки від 15 квітня 2020 р. № 708, з урахуванням особливостей, визначених Порядком визначення предмета закупівлі під час здійснення закупівель продуктів харчування, послуг із забезпечення комплектами продуктів харчування, послуг щодо забезпечення харчуванням та послуг з організації харчування для особового складу Збройних Сил, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 11 листопада 2022 р. № 1275.
Відповідно до вимог розділу 9 Оголошення (Розмір, строк, вид та умови повернення чи неповернення забезпечення пропозиції (у разі якщо державний замовник вимагає його надання) передбачено, що Замовником вимагається внесення учасником забезпечення пропозиції у формі:
електронної банківської гарантії - яка повинна бути оформлена відповідно до вимог постанови Правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639, містити інформацію про зобов`язанням банку у разі виникнення обставин, передбачених п. 9.7 цього розділу, відшкодувати на рахунок Міністерства оборони України кошти у сумі забезпечення пропозиції, визначених у п. 9.3 цього розділу та обов`язково повинно бути накладено КЕП уповноваженої особи банку.
Разом з гарантією надаються: сканований оригінал/копія банківської ліцензії про надання банківських послуг, виданої банку (копія даного документа повинна бути завірена банком) або витяг з державного реєстру банків та сканований оригінал/копія документа про повноваження особи, котра підписує банківську гарантію (копія даного документа повинна бути завірена банком).
Якщо в документі про повноваження особи, котра підписує банківську гарантію містяться умови щодо обмеження повноважень вказаної особи з приводу видачі, підписання банківських гарантій, учасник повинен надати скановану копію документа банку (копія даного документа повинна бути завірена банком), що підтверджує правомірність підписання банківської гарантії.
У банківській гарантії зазначається найменування бенефіціара, яким є замовник - повне найменування юридичної особи, ідентифікаційний код у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія, адреса місцезнаходження, назва та адреса банку бенефіціара: "Міністерство оборони України, Повітрофлотський проспект, 6, м. Київ, 03168, ЄДРПОУ 00034022, Замовник, що здійснює закупівлі для потреб оборони, Державна казначейська служба України в м. Києві, вул. Бастіонна, 6, м. Київ, 01014, МФО 820172, р/р UA308201720355149006000018611". Розмір забезпечення пропозиції: 1 (один) відсоток від суми очікуваної вартості: 8679058 (вісім мільйонів шістсот сімдесят дев`ять тисяч п`ятдесят вісім) грн 49 коп. Строк дії забезпечення пропозиції: 120 календарних днів, починаючи з кінцевого строку подання пропозиції. Пропозиції, що не супроводжуються документальним підтвердженням надання забезпечення пропозиції, відхиляються Замовником. Усі витрати, пов`язані з поданням забезпечення пропозиції, здійснюються за рахунок учасника. В тексті гарантії обов`язково повинно бути зазначено про безумовність банківської гарантії, а також: зобов`язання Банку-гаранта сплатити Замовнику гарантійну суму єдиним платежем протягом 5-ти банківських днів з дня отримання вимог Замовника без подання будь-яких інших документів або виконання будь-яких інших умов; умови гарантії не можуть бути змінені і вона не може бути припинена Банком-гарантом, без згоди з Замовником. Забезпечення пропозиції повертається учаснику в разі: закінчення строку дії пропозиції та забезпечення пропозиції, зазначеного в пункті 9.4 цього розділу; укладення договору про закупівлю з учасником, який став переможцем спрощеної закупівлі; відкликання пропозиції до закінчення строку її подання; закінчення спрощеної закупівлі в разі неукладення договору про закупівлю з жодним з учасників, які подали пропозиції.
Забезпечення пропозиції не повертається учаснику спрощеної закупівлі виключно у разі: відмови учасника спрощеної закупівлі, який став переможцем спрощеної закупівлі, від укладення договору про закупівлю у визначений державним замовником строк; ненадання учасником спрощеної закупівлі документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі"; ненадання переможцем спрощеної закупівлі забезпечення виконання договору про закупівлю у визначені державним замовником строки після отримання повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, якщо надання такого забезпечення вимагалося в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі.
За зверненням учасника, яким було надано забезпечення пропозиції, замовник повідомляє установу, що видала такому учаснику гарантію, про настання підстави для повернення забезпечення пропозиції протягом п`яти днів з дня настання однієї з підстав, визначених в пункті 9.6 цього розділу.
Кошти, що надійшли як забезпечення пропозиції, якщо вони не повертаються учаснику у випадках, визначених в пункті 9.7 цього розділу, підлягають перерахуванню до відповідного бюджету.
Гарантія повинна бути видана банком-гарантом на умовах грошового забезпечення (покриття) з метою забезпечення виконання зобов`язання за гарантією в повному обсязі у разі настання випадків, передбачених ч. 12 ст. 25 Закону України "Про оборонні закупівлі", для підтвердження грошового забезпечення (покриття) надається відповідна довідка (виписка) з банку яким видана банківська гарантія.
Під час розгляду даного спору в суді першої інстанції було досліджено, що на виконання зазначеної вимоги, третьою особою у складі пропозиції надано банківську гарантію від 09.11.2023 № 0GO23В407/К.
Відповідно до Постанови правління Національного банку України від 15.12.2004              № 639 "Про затвердження положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах", Банк-гарант надсилає примірник електронної гарантії бенефіціару або банку бенефіціара та/або принципалу для подальшого передаванні бенефіціару. Банк-гарант надсилає один електронний примірник принципалу, інший - зберігає в електронному архіві банку-гаранта.
Гарантія повинна містити такі реквізити: назву документа; номер, місце складання, дату видачі; повне найменування принципала - юридичної особи, для принципа, а фізичної особи - прізвище, ім`я та по батькові (за наявності); код згідно з ЄДРПОУ - для принципала - юридичної особи-резидента; фізичної особи-резидента або серія (за наявності) та номер паспорта (для фізичних осіб, які через свої релігійні переконання відмовляються від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків); назву валюти, у якій надається гарантія; суму гарантії цифрами та словами; назву валюти платежу, якщо вона відрізняється від валюти, у якій надається гарантія; дату, номер і назву (у разі наявності таких реквізитів) відповідного документа, з якого виникають базові відносини; найменування бенефіціара - юридичної особи, для бенефіціара - фізичної особи - прізвище, ім`я, по батькові (за наявності); код згідно з ЄДРПОУ - для бенефіціара - юридичної особи-резидента; реєстраційний номер облікової картки платника податків - для бенефіціара фізичної особи-резидента або серія (за наявності) та номер паспорта (для фізичних осіб, які через свої релігійні переконання відмовляються від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків); назву валюти, у якій надається гарантія; суму гарантії цифрами та словами; назву валюти платежу, якщо вона відрізняється від валюти, у якій надається гарантія; дату, номер і назву (у разі наявності таких реквізитів) відповідного документа, з якого виникають базові відносини; найменування бенефіціара - юридичної особи, для бенефіціара - фізичної особи - прізвище, ім`я, по батькові (за наявності); код згідно з ЄДРПОУ - для бенефіціара - юридичної особи-резидепта; реєстраційний номер облікової картки платника податків - для бенефіціара фізичної особи-резидента або серія (за наявності) та номер паспорта (для фізичних осіб, які через свої релігійні переконання відмовляються від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків); найменування банку-гаранта; дату закінчення дії або строк дії гарантії чи обставини, за яких строк дії гарантії є закінченим; умови, за яких надається право вимагати платіж; умови щодо зменшення/збільшення суми гарантії (у разі потреби); підпис (и) уповноваженої (их) особи (іб) банку-гаранта; інші умови (за потреби).
Якщо в документі про повноваження особи, котра підписує банківську гарантію містяться умови щодо обмеження повноважень вказаної особи з приводу видачі, підписання банківських гарантій, учасник повинен надати скановану копію документа банку (копія даного документа повинна бути завірена банком), що підтверджує правомірність підписання банківської гарантії.
Відповідно до норм статті 200 ГК України, гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов`язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управленої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов`язана сторона) не виконає вказане у ньому певне зобов`язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні.
Згідно приписів Постанови правління Національного банку України від 15.12.2004          № 639 "Про затвердження положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах", Банк-гарант після прийняття рішення про надання гарантії готує проект договору про надання гарантії (з урахуванням вимог статті 6 Закону України "Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг") і відповідно до внутрішніх положень банку подає його принципалу для підписання.
Так, у пункті 3 банківської гарантії ТОВ "ТРЕЙД ГРАНІТ ІНВЕСТ" №0GО23В407/К від 09.11.2023 зазначено: "за цією гарантією гарант безвідклично зобов`язаний сплатити бенефіціару гарантійну суму єдиним платежем протягом 5-ти банківських днів з дня отримання вимог Бенефіціара без подання будь-яких інших документів або виконання будь-яких інших умов.".
У пункті 6 вказаної гарантії передбачено, що умови цієї гарантії не можуть бути змінені і вона не може бути припинена Гарантом, в тому числі згідно із заявою Принципала, без згоди та погодження з Бенефіціаром.
Відповідно до п. 9.1 Оголошення, Замовником вимагається внесення учасником забезпечення пропозиції у формі: електронної банківської гарантії - яка повинна бути оформлена відповідно до вимог постанови Правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639, містити інформацію про зобов`язанням банку у разі виникнення обставин, передбачених пунктом 9.7 цього розділу, відшкодувати на рахунок Міністерства оборони України кошти у сумі забезпечення пропозиції, визначених у пункті 9.3 цього розділу та обов`язково повинно бути накладено КЕП або УЕП уповноваженої особи банку.
Крім того, вимоги форми і Вимог до забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції встановлені Наказом №2628, в пункті 1 якого зазначено, що ці вимоги визначають обов`язкові вимоги до гарантії, яка надається як забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції, передбаченої пунктом 10 частини першої статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" (далі - гарантія), банками, іншими фінансовими установами та страховими організаціями (далі - гарант).
Так, пунктом 8 зазначеного Наказу визначено, що зміни до гарантії можуть бути внесені в порядку, передбаченому законодавством України, після чого вони стають невід`ємною частиною цієї гарантії.
Таким чином, суд першої інстанції мав підстави стверджувати, що положення банківської гарантії повністю дублюють вимоги Оголошення зазначені у п. 9.5 Оголошення, вона є безумовною та безвідкличною, та не містить додаткових умов щодо надання будь-яких інших документів, листів, або інших документів, у т.ч. третіми особами, що підтверджують факт настання гарантійного випадку. Надана учасником (третьою особою) банківська гарантія не визнана в судовому порядку недійсною, отже створює правові наслідки для сторін. Крім того, до банківської гарантії завантажено усі необхідні документи, передбачені Оголошенням, тобто, третьою особою виконано вимоги Замовника, а тому у відповідача були відсутні підстави для відхилення пропозиції третьої особи з цих підстав.
Щодо посилань позивача на те, що у довідці покриття, виданої банком та у довідці про юридичну особу зазначено різні рахунки, слід врахувати, що у довідці про юридичну особу зазначено рахунок, який використовується товариством для проведення платіжних операцій, банківських розрахунків, тощо, у своїй господарській діяльності, при цьому, у довідці про покриття зазначено рахунок покриття, який відкритий банком для розміщення коштів грошового покриття у сумі 2491701,97 грн. та є спеціальним рахунком, який має цільове призначення виключно розміщення суми гарантійного покриття, та не може використовувати третьою особою у своїй господарській діяльності, що не заборонено умовами закупівлі та нормами законодавства.
Щодо підтвердження наявності у ТОВ "ТРЕЙД ГРАНІТ ІНВЕСТ" вантажного автотранспорту та складських приміщень, колегія суддів бере до уваги те, що згідно пункту 12.1 Оголошення, для участі у спрощеній закупівлі учасник повинен відповідати наступним критеріям: наявність в учасника спрощеної закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій.
Підпунктом 2 пункту 12.3 Оголошення, визначено наявність в учасника спрощеної закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, а саме: наявність загальною кількістю не менше ніж 2000 кв.м. складських та/або інших приміщень з холодильною камерою не менше ніж 500 кв.м, які учасник використовує для ведення господарської діяльності та зберігання продуктів харчування; наявність вантажного автотранспорту в кількості не менше ніж 20 одиниць для перевезення вантажу, з яких мінімум дві вантажівки - рефрижератори, для перевезення замороженої продукції - учаснику необхідно надати у складі пропозиції скановану довідку у довільній формі, яка містить інформацію про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, що дають можливість виконати умови договору про закупівлю. Крім того, учаснику необхідно надати у складі пропозиції підтвердження права користування вантажним автотранспортом (копію документа про право власності або користування).
Документи, які учасник буде надавати (завантажувати) у складі пропозиції для підтвердження наявності обладнання, матеріально-технічної бази та технологій рекомендується позначати як конфіденційні.
У даному випадку, третя особа до складу своєї пропозиції на підтвердження наявності загальною кількістю не менше ніж 2000 кв.м. складських та/або інших приміщень з холодильною камерою не менше ніж 500 кв.м., які учасник використовує для ведення господарської діяльності та зберігання продуктів харчування надала: договір оренди нежитлового приміщення з ТОВ «І.Т.М.» № 26-1 від 31.10.2023 відповідно до якого Орендодавець зобов`язується передати, а Орендар зобов`язується прийняти у строкове платне цільове нежитлове приміщення, розташовані в м. Одеса, Новомосковська дорога, 9, а саме холодильні камери, загальним обсягом 172 кв.м. та морозильні камери 566 кв.м. (термін дії до 31.12.2024 п. 7.1 Договору); договір оренди приміщення холодильного комплексу укладений з ТОВ «ФРОСТ 4» № 66/23 від 01.08.2023 відповідно до якого Орендодавець зобов`язується передати, а Орендар зобов`язується прийняти спеціалізоване виробниче приміщення за адресою: м. Дніпро, вул. Автопаркова. буд. 7, загальною площею 840 кв.м. (строк дії до 30.06.2024 п. 9.1 Договору);   договір суборенди нежитлового приміщення укладений з  ТОВ «УКРРИБА ЗАХІД» № 1/1-2023 від 09.01.2023 відповідно до якого Орендар зобов`язується передати, а Суборендар зобов`язується прийняти у строкове платне користування частину будівлі складського комплексу (п. 1.1). який розташований в м. Львів, вул. Городоцька, 355 (п. 1.2.) загальною площею 660 кв.м. (термін дії до 31.12.2024 п. 3.1 Договору); договір оренди нежитлового приміщення укладений з ТОВ «РИБА НАША»               № 1/1- 2023 від 18.01.2023 відповідно до якого Орендодавець передає, а Орендар приймає в оренду нерухоме майно, розташоване за адресою: м. Львів, вул. Городоцька, 355, загальною площею 110.1 кв.м. (термін дії до 30.06.2024, з урахуванням Додаткової угоди №1); догорів оренди № 15/09-23 від 15.09.2023, укладений з  ПрАТ «Янтар», відповідно до якого Орендодавець передає, а Орендар приймає в користування приміщення за адресою:                    м. Одеса, вул. Новомосковська. 21а, загальною площею 1089,2 та офісно-побутове приміщення загальною площею 129,3 кв.м. (термін дії до 30.06.2024, з урахуванням Додаткової угоди №1); догорів оренди №23-002 від 12.06.2023 укладений з                                                      ТОВ «ДНІПРОАГРОГІРОДПРОДУКТ», відповідно до якого Орендодавець передав, а Орендар прийняв склад загальною площею 1923,3 кв.м. та холодильну камеру, загальною площею 204,2 кв.м. за адресою: м. Дніпро, вул. Автопаркова, 4 (термін дії до 31.12.2024                 п. 34.1 Договору).
Так, з наведеного слідує, що загальна площа складських приміщень орендованих до 31.12.2024 становить більше 2000 кв.м. (660 кв.м.+ 1923,3 кв.м.) та холодильних (морозильних) камер становить більше 500 кв.м. (172 +566+204,2), що відповідає тендерній документації, при цьому, доводи сторони позивача в цій частині не доводять протилежного та не ставлять під сумнів чинність/дійсність наданих третьою особою договорів оренди. При цьому, умовами оголошення про проведення спрощеної закупівлі не передбачалось надання документів, що підтверджують право власності орендодавця на майно (у т.ч. витяги з Реєстру речових прав, Реєстру прав власності тощо), а зазначено вимогу, що учаснику необхідно надати у складі пропозиції підтвердження права користування або власності, що і було зроблено третьою особою.
Щодо підтвердження наявності у ТОВ "ТРЕЙД ГРАНІТ ІНВЕСТ" вантажного автотранспорту, у третьої особи у наявності на праві власності 35 вантажних автомобіля, в т.ч. не менше 2 рефрижератора, та надано на підтвердження відповідачу 35 технічних паспортів, якими підтверджується право власності ТОВ «ТРЕЙД ГРАНІТ ІНВЕСТ» на вантажні автомобілі-рефрижератори, а отже, третьою особою дотримано вимоги тендерної документації в цій частині.
Щодо не надання третьою особою документів, які підписані КЕП або УЕП, відповідач вказав, що Міноборони не вимагає від учасників засвідчувати документи (матеріали та інформацію), що подаються у складі пропозиції підписом уповноваженої особи, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням КЕП. Під час перевірки КЕП повинні відображатися прізвище та ініціали особи, уповноваженої на підписання пропозиції (власника ключа). У випадку відсутності даної інформації, пропозицію такого учасника буде відхилено. Замовник рекомендує не змінювати назву та формат документів, які видані банком для підтвердження внесення забезпечення пропозиції. Зауважив, що на виконання зазначеної вимоги третьою особою завантажено пропозицію, яка в цілому підписана КЕП керівника Товариства, що повністю відповідає вимогам п. 12.3 Оголошення.
Крім того, під час розгляду даного спору в суді першої інстанції, представником третьої особи надано до суду принт-скріни перевірки підпису, якими підтверджується, що подані електронні документи були засвідчені ЕЦП, отже, твердження позивача у даній частині не знайшли свого підтвердження.
Слід наголосити на тому, що підставами для скасування рішення суб`єкта владних повноважень, є не будь-які порушення, допущені під час призначення і проведення процедури закупівлі, а лише ті, що вплинули або об`єктивно могли вплинути на правильність висновків та, відповідно, на обґрунтованість і законність прийнятого за результатами здійснення тендеру рішення, чого, у даному випадку, встановлено не було.
За наслідком розгляду апеляційної скарги, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що позивачем не було наведено достатніх обґрунтувань та не надано належних доказів щодо протиправності оскаржуваного рішення Міністерства, на противагу чому, відповідачем і третьою особою надано належні та достатні докази в обґрунтування законності та правомірності прийнятих Міністерством оборони рішень та дотриманням Учасником вимог тендерної пропозиції та законодавства в спірній процедурі закупівлі.
Колегія суддів вважає, що обґрунтовуючи апеляційну скаргу, позивач вказує на ті обставини та докази, які були предметом розгляду під час розгляду даного спору в суді першої інстанції, оцінку яким було надано судом першої інстанції, проте, апеляційна скарга не містить достатніх та належних посилань у чому саме полягає неповне з`ясування судом обставин, чи неправильне застосування норм матеріального права, що могло б вплинути на розгляд справи та рішення суду.
Також, слід врахувати й те, що товариство позивача не є наступним учасником, при тому, що єдиним критерієм оцінки пропозиції є ціна, водночас, суду слід перевіряти, чи вплинули порушення на результати торгів, чи порушені внаслідок цього права і законні інтереси позивача, який оспорює результати торгів, оскільки підставою для пред`явлення позову про визнання торгів/закупівлі недійсними, є наявність не лише порушення норм закону під час проведення прилюдних торгів, а й порушення прав і законних інтересів особи, яка їх оспорює.
Колегія суддів звертає увагу, що позивачем не доведено, що оскаржуване рішення вплинуло на його права та законні інтереси, зокрема, щодо ймовірної можливості бути визнаним переможцем закупівель, тому, при вирішенні даного спору, також слід виходити з принципу пропорційності, як одного з елементів верховенства права та враховувати співмірність наслідків реагування тим порушенням, які виявлені, та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг і публічними інтересами.
За наслідком апеляційного розгляду, колегія суддів дійшла висновку про те, що доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції та не є підставою для скасування чи зміни оскаржуваного рішення суду першої інстанції.
Згідно з приписами ч. 1 ст. 315 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін. 
У відповідності до ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Тож, судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи та прийнято судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду, з огляду на що, рішення суду першої інстанції підлягає залишенню без змін.          
Згідно норм ч. 3 ст. 272 КАС України, судові рішення суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду справ, визначених  статтями 273-277,  282-286  цього Кодексу, набирають законної сили з моменту проголошення і не можуть бути оскаржені.
Керуючись ст. ст. 243, 250, 272, 282, 315, 316 КАС України, суд -

        
   П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "АРВІН ПРО" - залишити без задоволення.

Рішення Київського окружного адміністративного суду від 29 листопада 2023 р. - залишити без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя                                                                           О.М. Ганечко 

Судді                                                                                                        Я.М. Василенко

                                                                                                     В.В. Кузьменко