ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 листопада 2023 року 
м. Київ
Справа №  910/15275/21 
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду: Краснова Є. В. - головуючого, Бенедисюка І. М., Рогач Л. І., 
секретар судового засідання - Денисевич А. Ю.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційні скарги Антимонопольного комітету України та Акціонерного товариства "Харківобленерго" на постанову Північного апеляційного господарського суду від 12.07.2023 (колегія суддів: Гончаров С. А., Яковлєв М. Л., Шаптала Є. Ю.) та рішення Господарського суду міста Києва від 30.03.2023 (суддя Щербаков С. О.) у справі
за позовом компанії "Смарт Холдинг (Сайпрус) Лтд" до Антимонопольного комітету України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - Акціонерне товариство "Харківобленерго" про визнання недійсним рішення,
за участю представників:
позивача - Гончаренка С. М.;
відповідача - Данилова К. О.;
третьої особи - Саніна А. О.,
ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог та заперечень відповідача
1.          Компанія "Смарт Холдинг (Сайпрус) Лтд" (далі також - компанія "Smart holding (Cyprus) LTD", Компанія) звернулася до суду з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - відповідач, АМКУ) про визнання недійсним рішення АМКУ від 22.07.2021 № 436-р, відповідно до якого АМКУ скасував своє ж рішення від 28.01.2021 № 51-р про надання дозволу компанії "Smart holding (Cyprus) LTD" (м. Лімасол, Кіпр) на придбання акцій Акціонерного товариства "Харківобленерго" (далі - АТ "Харківобленерго"), що забезпечує перевищення 25 відсотків голосів у вищому органі управління товариства.
2.          Позов обґрунтований тим, що відповідач: переглянув та скасував власне рішення за відсутності визначених законом підстав; не з`ясував, чи була недостовірною надана про АТ "Харківобленерго" інформація, на підставі якої було прийнято рішення про надання дозволу на концентрацію; порушив порядок перегляду та скасування рішення про надання дозволу на концентрацію; не дотримався принципу "належного урядування", оскільки намагався виправити власну помилку за відсутності відповідних правових підстав.
3.          Заперечуючи проти позовних вимог, відповідач зазначив, що в оскаржуваному рішенні встановлено як факт недостовірності інформації, на підставі якої прийнято рішення, так і наявність безпосереднього причинно-наслідкового зв`язку між такою недостовірною інформацією та прийняттям незаконного та/або необґрунтованого рішення.
Фактичні обставини справи, встановлені судами
4.          До АМКУ надійшла заява уповноваженого представника компанії "Lovitia Investments Ltd" (надалі змінено назву на "Smart holding (Cyprus) LTD") від 13.08.2020 № 2020-Aug-13-AMC-KOE про надання дозволу компанії "Lovitia Investments Ltd" на придбання акцій АТ "Харківобленерго", що забезпечує перевищення 25 відсотків голосів у вищому органі управління товариства.
5.          Розпорядженням державного уповноваженого АМКУ від 30.09.2020 № 02/275-р розпочато справу № 128-25/16-20-ЕК про концентрацію у вигляді придбання компанією "Lovitia Investments Ltd" акцій АТ "Харківобленерго", що забезпечує перевищення 25 відсотків голосів у вищому органі управління товариства.
6.           28.01.2021 АМКУ ухвалив рішення № 51-р, яким надав дозвіл компанії "Smart holding (Cyprus) LTD" на придбання акцій АТ "Харківобленерго", що забезпечує перевищення 25 відсотків голосів у вищому органі управління товариства.
7.           17.05.2021 до АМКУ надійшов адвокатський запит адвоката AT "Харківобленерго" від 13.05.2021 б/н про надання інформації та копій документів щодо прийнятого АМКУ рішення від 28.01.2021 №   51-р.
8.          Зі змісту адвокатського запиту відповідачу стало відомо, що AT "Харківобленерго" не подавало до АМКУ разом із Компанією заяви на здійснення зазначеної вище концентрації. 
9.          Враховуючи посилання адвоката AT "Харківобленерго" на те, що це товариство не подавало до АМКУ заяви про надання дозволу на концентрацію, органи АМКУ повторно проаналізували матеріали справи № 128-25/16- 20-ЕК на предмет відповідності поданих документів Положенню про порядок подання та розгляду заяв про попереднє отримання дозволу АМКУ на концентрацію суб`єктів господарювання, затвердженому розпорядженням АМКУ від 19.02.2002 № 33-р та зареєстрованому в Міністерстві юстиції України 21.03.2002 за № 284/6572 (у редакції розпорядження АМКУ від 21.06.2016 № 14-рп, (далі - Положення про концентрацію)).
10.           22.07.2021 АМКУ ухвалило рішення № 436-р "Про перегляд рішення Комітету від 28.01.2021 №   51-р" (далі - рішення про перегляд, оспорюване рішення), яким скасувало своє ж рішення від 28.01.2021 № 51-р.
11.          В рішенні про перегляд встановлено таке:
-          заява компанії "Lovitia Investments Ltd" та додані до неї документи підписав уповноважений представник компанії "Lovitia Investments Ltd" Шевченко Юрій Анатолійович, серед яких: "Схема відносин контролю AT "Харківобленерго", "Фактичні види діяльності AT "Харківобленерго", "Перелік основних постачальників та споживачів AT "Харківобленерго", "Інформація щодо обсягів наданих AT "Харківобленерго" послуг, яка визначена заявником як конфіденційна інформація", "Інформація про технічний стан активів AT "Харківобленерго", "Інформація про перелік акціонерів товариства та його бенефіціарних власників", "Інформація про сукупну вартість активів та обсяги реалізації товарів (робіт, послуг) AT "Харківобленерго", "Копія статуту AT "Харківобленерго";
-          у матеріалах справи № 128-25/16-20-ЕК та заяві відсутні письмові документи, що підтверджують призначення та уповноваження громадянина України Шевченка Юрія Анатолійовича на представництво інтересів AT "Харківобленерго".   
12.          Рішення про перегляд мотивоване тим, що інформація відносно AT "Харківобленерго" не може вважатись достовірною, оскільки заява не була підписана цим товариством, а документи ним не готувалися; необґрунтованість наданого дозволу на концентрацію полягає в тому, що дозвіл може бути надано виключно за спільною заявою учасників концентрації, яка в цьому випадку не відповідала вимогам законодавства, а тому така заява не могла бути розглянута.   
13.          В ході розгляду справи АМКУ на лист державного уповноваженого АМКУ з попередніми висновками за результатами провадження з перегляду рішення від 28.01.2021 № 51-р AT "Харківобленерго" повідомило АМКУ, що згодне з поданням та не заперечує щодо скасування цього рішення.
14.          На аналогічний лист державного уповноваженого АМКУ уповноважений представник Компанії надав свої зауваження. Вказав, що ані в поданні, ані в матеріалах провадження з перегляду рішення АМКУ не зазначено, яка саме інформація щодо AT "Харківобленерго", заявників, представників учасників концентрації є недостовірною та яким чином вона призвела до прийняття незаконного або необґрунтованого рішення щодо надання компанії "Smart holding (Cyprus) LTD" дозволу на концентрацію. Представник компанії "Smart holding (Cyprus) LTD" подавав інформацію до АМКУ (у тому числі інформацію із офіційних джерел щодо AT "Харківобленерго") в межах повноважень, наданих йому відповідними довіреностями від цієї компанії як на етапі подання відповідної заяви, її прийняття та розгляду АМКУ, так і згодом на етапі та в межах поглибленого дослідження щодо впливу концентрації на конкуренцію в Україні, а саме: в межах справи про концентрацію № 128-25/16-20-ЕК.
15.          АМКУ в рішенні про перегляд встановило, що у заяві та доданих до неї документах була відсутня інформація щодо звернення представника компанії "Smart holding (Cyprus) LTD" (на момент подання заяви - компанії "Lovitia investments LTD") за отриманням інформації до AT   "Харківобленерго", зокрема, щодо фактичних видів діяльності AT "Харківобленерго", переліку основних постачальників та споживачів, інформації щодо обсягів наданих AT "Харківобленерго" послуг, інформації про технічний стан активів AT "Харківобленерго", інформації про перелік акціонерів товариства та його бенефіціарних власників, інформації про сукупну вартість активів та обсяги реалізації товарів (робіт, послуг) AT "Харківобленерго", на яке він не отримав відповіді, або отримав негативну відповідь, за наявності якої АМКУ міг прийняти заяву, оскільки є свідченням того, що відповідна концентрація є "недружнім" поглинанням відповідно до абзацу 2 частини другої статті 26 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та підпункту 1 пункту 4 розділу XII Положення про концентрацію.
Короткий зміст судових рішень
16.           07.06.2022 Господарський суд міста Києва ухвалив рішення, залишене без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 05.10.2022, про відмову у позові.
17.           08.12.2022 Верховний Суд прийняв постанову про скасування цих судових рішень та направив справу на новий розгляд до суду першої інстанції.
18.          Верховний Суд, скасовуючи вказані вище судові рішення та передаючи справу на новий розгляд, зазначив таке:
-          у вирішенні цього спору підлягали обов`язковому встановленню такі обставини: чи встановлено АМКУ в оскаржуваному рішенні подання представником Компанії недостовірної за своїм змістом інформації та чи мала така інформація (у випадку підтвердження її недостовірності належними та допустимими доказами) істотний та безпосередній вплив на прийняття АМКУ незаконного або необґрунтованого рішення про надання дозволу на концентрацію; чи є встановлені АМКУ у розгляді цієї справи обставини підставою саме для перегляду рішення АМКУ та його скасування;
-          в частині правильності застосування до спірних правовідносинах саме частини третьої статті 58 Закону України "Про захист економічної конкуренції" належало перш за все встановити варіанти можливої поведінки АМКУ у справах про концентрацію згідно з приписами цього Закону та відповідність таким приписам як нормативно-правових актів, так і прийнятого АМКУ рішення;
-          у справі підлягали встановленню обставини: від імені якої саме особи (осіб) була подана заява про надання дозволу на концентрацію (встановити особу - заявника (заявників)); на якій правовій підставі АМКУ визначило AT "Харківобленерго" як особу - заявника за спільною заявою з урахуванням приписів глави 17 Цивільного кодексу України "Представництво".
19.          За результатами нового розгляду справи Господарський суд міста Києва 30.03.2023 ухвалив рішення, залишене без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 12.07.2023, про задоволення позову.
20.          Судові рішення мотивовані тим, що у справі про концентрацію позивач не надав документів на підтвердження повноважень учасника концентрації - AT "Харківобленерго", як і не подав заяви про витребування у нього документів. АМКУ на момент надходження відповідної заяви позивача не дослідив її на предмет належного оформлення. Невідповідність таких документів вимогам закону фактично перешкоджало подальшому розгляду заяви, тож АМКУ повинен був прийняти рішення про залишення такої заяви без розгляду.
21.          Висновок АМКУ та про те, що інформація про AT "Харківобленерго" не може вважатися достовірною, виключно тому, що названим товариством не подано та не підписано заяву про концентрацію не є тотожним встановленому факту недостовірності інформації, поданої до АМКУ. Подана інформація не стає "автоматично" недостовірною лише внаслідок того, що її було подано неуповноваженою особою. АМКУ знехтував обов`язком повного з`ясування обставин справи, не дослідив безпосередньо інформацію про AT "Харківобленерго" та не встановив, чи дійсно подана інформація є недостовірною.
22.          Водночас, скасовуючи рішення від 28.01.2021 № 51-р про надання дозволу компанії "Smart holding (Cyprus) LTD" на придбання акцій АТ "Харківобленерго" та не приймаючи при цьому нового рішення, АМКУ фактично повернув суб`єкта (позивача) в попередній стан (на момент подання заяви), що є порушенням приписів статті 58 Закону України "Про захист економічної конкуренції".
Короткий зміст касаційних скарг та відзиву на них
23.          У касаційній скарзі АМКУ та AT "Харківобленерго" просять скасувати ці судові рішення та ухвалити нове - про відмову у позові.
24.          Підставою касаційного оскарження АМКУ визначив пункт 3 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), мотивуючи таку підставу відсутністю у подібних правовідносинах висновків Верховного Суду щодо застосування:
-          частини першої статті 58 Закону України "Про захист економічної конкуренції" щодо визначення сукупності підстав та наслідків, які надають органами АМКУ право здійснити перегляд рішення, прийнятого відповідно до статті 31 з урахуванням вимог статті 26 Закону України "Про захист економічної конкуренції";
-          частини третьої статті 58 Закону України "Про захист економічної конкуренції" щодо неможливості прийняття нового рішення, передбаченого статтею 31 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у випадку відсутності належним чином поданої суб`єктом господарювання заяви відповідно до статті цього 26 Закону;
-          частини другої статті 40 Закону України "Про захист економічної конкуренції", частини першої статті 43 та частини першої статті 75 ГПК України стосовно обов`язку добросовісного використання процесуальних прав та наслідків у випадку недотримання цих вимог у відносинах між органами АМКУ та суб`єктами господарювання.
25.          AT "Харківобленерго" підставами касаційного оскарження визначило пункти 1, 3 частини другої статті 287 ГПК України. На обґрунтування цих підстав скаржник зазначив про:
-          застосування судами першої та апеляційної інстанцій частин першої, третьої статті 58 Закону України "Про захист економічної конкуренції" без урахування висновків, наведених у постановах Верховного Суду від 12.12.2019 у справі № 910/1646/19, від 03.11.2022 у справі № 910/10256/21;
-          застосування судами першої та апеляційної інстанцій абзацу 3 частини першої статті 58 Закону України "Про захист економічної конкуренції", не застосування статей 20, 21 Закону України "Про інформацію", статті 7 Закону України "Про доступ до публічної інформації", статті 505 Цивільного кодексу України за відсутності висновку Верховного Суду щодо застосування наведених норм права у подібних правовідносинах;
-          застосування судами першої та апеляційної інстанцій статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" без урахування висновків, наведених у постанові Верховного Суду від 27.01.2022 у справі № 910/5264/21;
-          порушення частини першої статті 316 ГПК України без урахування висновку щодо застосування наведеної норми, викладеного у постановах Верховного Суду від 08.12.2022 у справі №   910/15275/21, від 17.04.2019 у справі № 5017/2615/2012, від 24.04.2019 у справі № 910/2589/17.
26.          У відзиві Компанія просить залишити касаційні скарги без задоволення, а оскаржувані судові рішення без змін. Вважає, що суди першої та апеляційної інстанцій під час нового розгляду справи повністю виконали вказівки Верховного Суду та дійшли обґрунтованих висновків про наявність підстав для скасування оспорюваного рішення АМКУ.
Позиція Верховного Суду 
27.          Касаційне провадження за касаційною скаргою АТ "Харківобленерго" відкрито на підставі пунктів 1, 3 частини другої статті 287 ГПК України, а касаційне провадження за касаційною скаргою АМКУ на підставі пункту 3 частини другої статті 287 цього Кодексу.
28.          Відповідно до пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 1, 4 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно у випадку, якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку.
29.          Під судовими рішеннями у подібних правовідносинах слід розуміти такі рішення, де схожі предмет спору, підстави позову, зміст позовних вимог та встановлені фактичні обставини, а також має місце однакове матеріально-правове регулювання спірних правовідносин. Такий правовий висновок викладено у пункті 60 постанови Великої Палати Верховного Суду від 23.06.2020 у справі № 696/1693/15-ц.
30.          Разом з тим на предмет подібності слід оцінити саме ті правовідносини, які є спірними у порівнюваних ситуаціях. Встановивши учасників спірних правовідносин, об`єкт спору (які можуть не відповідати складу сторін у справі та предмету позову) і зміст цих відносин (права й обов`язки сторін спору), суд має визначити, чи є певні спільні риси між спірними правовідносинами насамперед за їх змістом. А якщо правове регулювання цих відносин залежить від складу їх учасників або об`єкта, з приводу якого вони вступають у правовідносини, то у такому разі подібність необхідно також визначати за суб`єктним і об`єктним критерієм відповідно. Для встановлення подібності спірних правовідносин у порівнюваних ситуаціях суб`єктний склад цих відносин, предмети, підстави позовів і відповідне правове регулювання не обов`язково мають бути тотожними, тобто однаковими (пункт 39 постанови Великої Палати Верховного Суду від 12.10.2021 у справі № 233/2021/19).
31.          Суди попередніх інстанцій встановили, що підставою для перегляду свого рішення АМКУ визначило обставину його прийняття на підставі недостовірної інформації, що призвело до прийняття незаконного або необґрунтованого рішення.
32.          АТ "Харківобленерго" вважає, що суди застосували частину першу (підстави для перегляду рішення АМКУ) та третю (рішення, які може ухвалити АМКУ за результатами перегляду) статті 58 Закону України "Про захист економічної конкуренції" без урахування висновків щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, наведених у постановах Верховного Суду від 12.12.2019 у справі № 910/1646/19, від 03.11.2022 у справі № 910/10256/21.
33.          Проаналізувавши постанови, висновки в яких, на думку АТ "Харківобленерго", не враховані судами попередніх інстанцій при ухваленні оскаржуваних судових рішень, колегія суддів установила таке.
34.          У справі № 910/1646/19 розглядався спір про визнання недійсним рішення АМКУ про перегляд його ж власних рішень про надання дозволу на узгоджені дії. У цій справі суд першої інстанції, з висновками якого погодився Верховний Суд, задовольнив позов, оскільки встановив, що на момент порушення провадження про перегляд закінчився визначений законом п`ятирічний строк для перегляду рішень на узгоджені дії та відсутності вказаних АМКУ підстав для перегляду, а саме: якщо обставини, за яких було прийнято відповідне рішення, перестали існувати.
35.          У справі № 910/10256/21 предметом спору було визнання недійсним рішення АМКУ, оформлене листом, щодо заяви про перегляд рішення АМКУ та зобов`язання останнього повторно розглянути заяву. Позовні вимоги обґрунтовувалися тим, що АМКУ безпідставно залишив без розгляду заяву позивача про перегляд рішення. У цій справі АМКУ залишив подану позивачем заяву без руху та надав термін для усунення недоліків, зокрема, вказав про необхідність зазначити: підстави для перегляду рішення, передбачені частиною першою статті 58 Закону України "Про захист економічної конкуренції" з наведенням доказів на їх підтвердження; очікувані результати перегляду рішення АМКУ в частині розміру штрафу, який є економічно обґрунтованим для нього із урахуванням визнаного порушення законодавства про захист економічної конкуренції. Верховний Суд у цій справі погодився із висновком місцевого господарського суду про те, що АМКУ, залишаючи вказану вище заяву без розгляду, з огляду на невідповідність останньої законодавчим вимогам для перегляду органом АМКУ свого ж рішення та не усунення заявником допущених недоліків, діяв у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом.
36.          Натомість у справі, яка розглядається, АМКУ переглядав своє рішення у зв`язку з його прийняттям на підставі недостовірної інформації, що призвело до прийняття незаконного або необґрунтованого рішення, тобто за іншої підстави перегляду. При цьому обставин спливу строку для цього перегляду суди у цій справі не встановлювали.
37.          Отже, правовідносини у вказаних справах не є подібними зі справою, що розглядається.
38.          Касаційна скарга мотивована також неврахуванням судами першої та апеляційної інстанцій висновків щодо застосування статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", наведених у постанові Верховного Суду від 27.01.2022 у справі № 910/5264/21.
39.          У справі № 910/5264/21 суди розглядали вимогу про скасування рішення АМКУ, викладеного у листі, про залишення без розгляду колективної заяви про порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді зловживання монопольним становищем і зобов`язання розглянути заяву.
40.          У вказаній справі Верховний Суд зазначив, що, перевіряючи дії АМКУ на відповідність законодавству України, суд, не втручаючись у дискрецію (вільний розсуд) АМКУ, з`ясовує і визначає наявність/відсутність, а тому доведеність/недоведеність, обґрунтованість/необґрунтованість, передбачених статтею 59 (підстави для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів АМКУ) Закону України "Про захист економічної конкуренції" підстав для визнання недійсним рішення АМКУ через призму/критерії, зокрема, неповноти з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведеності обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; неправильності застосування норм матеріального і процесуального права тощо. Саме таким чином суд і здійснює перевірку на відповідність реалізації дискреції закону (праву), так і на узгодженість рішень/дій, прийнятих на підставі дискреції, з правами особи, загальними принципами публічної адміністрації, процедурними нормами, обставинами справи тощо.
Аналогічна правова позиція щодо застосування статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" міститься у значній кількості постанов Верховного Суду та є універсальною щодо розгляду спорів, пов`язаних з оскарженням рішень АМКУ, і підлягає врахуванню і справі, яка переглядається.
41.          У справі, що переглядається, причиною виникнення спору стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання недійсним рішення АМКУ, відповідно до якого останнє за власною ініціативою переглянуло і скасувало своє ж рішення про надання дозволу на концентрацію. 
42.          Підставою для скасування рішення про надання дозволу на концентрацію АМКУ зазначило прийняття його на підставі недостовірної інформації, що призвело до прийняття незаконного або необґрунтованого рішення (абзац 3 частини першої статті 58 Закону України "Про захист економічної конкуренції").
43.          Верховний Суд, скасовуючи на направляючи справу на новий розгляд, зазначив, що для застосування наведених приписів частини першої статті 58 цього Закону необхідна наявність одночасно двох умов: (1) рішення прийнято на підставі недостовірної інформації; (2) недостовірна інформація призвела до прийняття незаконного або необґрунтованого рішення.
44.          Верховний Суд наголосив, що при вирішенні цього спору у справі, з огляду на предмет та підстави заявленого позову, підлягали обов`язковому встановленню, зокрема, такі обставини: чи встановлено АМКУ в оскаржуваному рішенні подання представником Компанії недостовірної за своїм змістом інформації та чи мала така інформація (у випадку підтвердження її недостовірності належними та допустимими доказами) істотний та безпосередній вплив на прийняття незаконного або необґрунтованого рішення про надання дозволу на концентрацію; чи є встановлені АМКУ у розгляді цієї справи обставини підставою саме для перегляду рішення АМКУ та його скасування згідно з приписами статті 58 Закону України "Про захист економічної конкуренції".
45.          У касаційній скарзі АТ "Харківобленерго" наполягає на тому, що всупереч вимогам частини першої статті 316 ГПК України суди першої та апеляційної інстанцій не виконали вказівок Верховного Суду у цій справі щодо встановлення (з`ясування) чи встановлено АМКУ в оскаржуваному рішенні подання представником Компанії недостовірної за своїм змістом інформації та чи мала така інформація (у випадку підтвердження її недостовірності належними та допустимими доказами) істотний та безпосередній вплив на прийняття АМКУ незаконного або необґрунтованого рішення про надання дозволу на концентрацію. 
46.          Зі свого боку АМКУ також наполягає на невиконанні судами попередніх інстанцій вказівок Верховного Суду та, обґрунтовуючи визначену підставу касаційного оскарження, посилається на те, що суди попередніх інстанцій залишили поза увагу те, що в оспорюваному рішенні АМКУ встановлено, що рішення про надання дозволу на концентрацію було прийняте на підставі недостовірної інформації, у зв`язку з чим були відсутні підстави для надання такого дозволу, суди також проігнорували визнані позивачем обставини та факти недобросовісного використання процесуальних прав.
47.          За змістом пункту 4 частини другої статті 22 та статті 23 Закону України "Про захист економічної конкуренції" концентрацією визнається, зокрема, безпосереднє або опосередковане придбання, набуття у власність іншим способом чи одержання в управління часток (акцій, паїв), що забезпечує досягнення чи перевищення 25 або 50 відсотків голосів у вищому органі управління відповідного суб`єкта господарювання. Учасниками концентрації визнаються, зокрема, суб`єкти господарювання, активи (майно), частки (акції, паї) яких набуваються у власність, одержуються в управління (користування), оренду, лізинг, концесію або мають набутися, та їх покупці (одержувачі), набувачі.
48.          Антимонопольний комітет України чи адміністративна колегія Антимонопольного комітету України надають дозвіл на концентрацію у разі, якщо вона не призводить до монополізації чи суттєвого обмеження конкуренції на всьому ринку чи в значній його частині (частина перша статті 25 Закону України "Про захист економічної конкуренції").
49.          В частинах першій - третій статті 26 цього ж Закону визначено, що учасники узгоджених дій, учасники концентрації, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю у порядку, встановленому Антимонопольним комітетом України, звертаються із заявою про надання дозволу на концентрацію - до Антимонопольного комітету України. Учасники узгоджених дій, концентрації, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю подають спільну заяву. Інформація з обмеженим доступом, необхідна для розгляду заяви, може подаватися до відповідних органів Антимонопольного комітету України цими особами окремо. Зазначені особи можуть визначити особу, яка представляє їх інтереси та подає заяву. Заява та додані до неї документи мають містити повну та достовірну інформацію.
50.          У разі, якщо учасник концентрації відмовляє іншому учаснику концентрації - заявнику у наданні документів та іншої інформації, необхідної для розгляду Антимонопольним комітетом України чи адміністративною колегією Антимонопольного комітету України заяви, державний уповноважений Антимонопольного комітету України на підставі звернення заявника приймає розпорядження про надання учасником концентрації такої інформації у визначений строк. Про прийняте розпорядження повідомляється заявнику. Заява вважається прийнятою до розгляду після отримання всієї інформації, передбаченої цим розпорядженням.
51.          За зверненням заявника органи Антимонопольного комітету України проводять попередні консультації щодо інформації та документів, які є необхідними для розгляду відповідної заяви, у тому числі для розгляду за спрощеною процедурою, а також протягом строку, встановленого частиною другою цієї статті, щодо виправлення можливих недоліків у поданій заяві.
52.          У своїй діяльності АМКУ керується також Положенням про концентрацію.
53.          Пункт 4 розділу ХІІ Положення про концентрацію визначає право АМКУ залишити заяву про концентрацію без руху, зокрема, у разі недружнього придбання, якщо учасник концентрації відмовляє іншому учаснику концентрації - заявнику в наданні документів та іншої інформації, необхідної для розгляду органами Комітету заяви, державний уповноважений на підставі звернення заявника приймає рішення про надання учасником концентрації такої інформації у визначений строк. Про прийняте рішення повідомляється заявник. Заява вважається прийнятою до розгляду після отримання всієї інформації, передбаченої цим рішенням. До надходження зазначеної інформації заява залишається без руху. У випадку неотримання всієї інформації, передбаченої рішенням про надання учасником концентрації інформації, необхідної для розгляду органами Комітету заяви у разі недружнього придбання, заява залишається без розгляду.
54.          Недружнім придбанням це Положення визначає придбання, набуття в інший спосіб у власність, одержання в управління (користування) часток (акцій, паїв), що забезпечує досягнення або перевищення 25, 50 відсотків голосів у вищому органі управління суб`єкта господарювання в осіб, які не здійснюють контролю над ним, у разі відмови цього суб`єкта господарювання надати заявнику (уповноваженій ним особі) інформацію, необхідну для надання дозволу органів АМКУ.
55.          Суди попередніх інстанцій у цій справі встановили, що АМКУ у вересні 2020 року розпочав справу про концентрацію у вигляді придбання Компанією акцій АТ "Харківобленерго", що забезпечує перевищення 25 відсотків голосів у вищому органі управління товариства, а 28.01.2021 - ухвалив рішення, яким надав дозвіл Компанії на придбання акцій АТ "Харківобленерго".
56.          АМКУ у травні 2021 року отримало адвокатський запит адвоката AT "Харківобленерго", з якого встановило, що AT "Харківобленерго" не подавало до АМКУ разом із Компанією заяви на здійснення зазначеної вище концентрації. Це і стало підставою для перегляду рішення про надання дозволу на концентрацію.
57.          На виконання вказівок Верховного Суду у цій справі суди встановили, що заяву про концентрацію до АМКУ подавала виключно Компанія. 
58.          До заяви Компанії були додані документи, серед яких: "Схема відносин контролю AT   "Харківобленерго", "Фактичні види діяльності AT "Харківобленерго", "Перелік основних постачальників та споживачів AT "Харківобленерго", "Інформація щодо обсягів наданих AT   "Харківобленерго" послуг", яка визначена заявником як конфіденційна інформація", "Інформація про технічний стан активів AT "Харківобленерго", "Інформація про перелік акціонерів товариства та його бенефіціарних власників", "Інформація про сукупну вартість активів та обсяги реалізації товарів (робіт, послуг) AT "Харківобленерго", "Копія статуту AT "Харківобленерго".
59.          АМКУ в рішенні про перегляд встановило, що у заяві та доданих до неї документах була відсутня інформація (зокрема копії листів) про звернення представника Компанії до AT "Харківобленерго" за отриманням інформації, у зв`язку з чим концентрація мала ознаки "недружнього" поглинання.
60.          Виконавши вказівки касаційного суду щодо встановлення особи, від імені якої була подання заява про концентрацію, суди попередніх інстанцій не виконали вказівок Верховного Суду щодо необхідності з`ясувати, чи встановлено АМКУ в оспорюваному рішенні подання представником Компанії недостовірної за своїм змістом інформації та чи мала така інформація (у випадку підтвердження її недостовірності належними та допустимими доказами) істотний та безпосередній вплив на прийняття незаконного або необґрунтованого рішення про надання дозволу на концентрацію.
61.          Cуди обмежилися тільки висновком про те, що інформація не стає "автоматично" недостовірною лише внаслідок того, що її було подано неуповноваженою особою та не дослідили оспорюване рішення АМКУ в тій частині, в якій наведені висновки про те, яка саме інформація була недостовірною.
62.          Під час розгляду справи позивач вказував, що інформацію про AT "Харківобленерго" отримав із публічних джерел, однак суди не встановили, з яких саме, та не надали оцінки доводам AT   "Харківобленерго" про те, що значна частина поданих Компанією документів містила інформацію з обмеженим доступом, яку AT "Харківобленерго" не поширювало, а Компанія із відповідним запитом до цього товариства не зверталася. 
63.          Необхідно враховувати, що саме із документів та інформації, наданої заявником, АМКУ встановлювало обставини та фактичні дані, на підставі яких встановлювалася наявність або відсутність наслідків концентрації - монополізації або суттєвого обмеження конкуренції.
64.          Не встановивши, яка саме інформація була недостовірною, суди також не виконали вказівки Верховного Суду щодо встановлення того, чи мала така інформація істотний та безпосередній вплив на прийняття незаконного або необґрунтованого рішення про надання дозволу на концентрацію.
65.          Невстановлення цих обставин унеможливлює ухвалення законного та обґрунтованого рішення судом касаційної інстанції у справі, що переглядається.
66.          З огляду на те, що судами попередніх інстанцій при вирішенні справи було порушено норми процесуального права щодо встановлення обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, тому суди дійшли передчасного висновку про наявність підстав, визначених у статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", для визнання оспорюваного рішення АМКУ недійсним.
67.           З огляду на викладене вище, Верховний Суд вважає, що без встановлення обставин, які мають у цій справі ключове та вирішальне значення, передчасним є формування висновків щодо застосування зазначених скаржниками у касаційній скарзі норм права.
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
68.          Згідно із пунктом 2 частини першої статті 308 ГПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд.
69.          Відповідно до пункту 1 частини третьої статті 310 ГПК України підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є також порушення норм процесуального права, на які посилається скаржник у касаційній скарзі, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази, за умови висновку про обґрунтованість заявлених у касаційній скарзі підстав касаційного оскарження, передбачених пунктами 1- 3 частини другої статті 287 цього Кодексу.
70.          З огляду на викладене рішення та постанова попередніх судових інстанції підлягають скасуванню, а справа - направленню на новий розгляд до суду першої інстанції.
71.          Під час нового розгляду судам слід перевірити доводи учасників справи та надані ним докази та встановити обставини, від чого залежитиме вирішення спору у цій справі, зокрема, чи встановлено АМКУ в оскаржуваному рішенні подання представником Компанії недостовірної за своїм змістом інформації та чи мала така інформація (у випадку підтвердження її недостовірності належними та допустимими доказами) істотний та безпосередній вплив на прийняття незаконного або необґрунтованого рішення про надання дозволу на концентрацію; чи є встановлені АМКУ у розгляді цієї справи обставини підставою для перегляду рішення АМКУ та його скасування згідно з приписами статті 58 Закону України "Про захист економічної конкуренції".
Керуючись статтями 240, 300, 301, 306, 308, 310, 314 - 317 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд
ПОСТАНОВИВ:
1. Касаційні скарги Антимонопольного комітету України та Акціонерного товариства "Харківобленерго" задовольнити частково.
2. Постанову Північного апеляційного господарського суду від 12.07.2023 та рішення Господарського суду міста Києва від 30.03.2023 скасувати.
3. Справу № 910/15275/21 направити на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Суддя                                                                                                              Є. В. Краснов
Суддя                                                                                                              І. М. Бенедисюк
Суддя                                                                                                              Л. І. Рогач