ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
29 листопада 2023 року
м. Київ
справа № 646/3256/18
провадження № 51-5130км23
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                ОСОБА_1 ,                          
суддів                                                            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання              ОСОБА_4 ,
прокурора                                                    ОСОБА_5 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора ОСОБА_6 , який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Полтавського апеляційного суду від 22 травня 2023 року щодо 
ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
засудженого за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 Кримінального кодексу України (далі - КК).
 
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Октябрського районного суду м. Полтави від 08 грудня 2022 року    ОСОБА_7  визнано винуватим та засуджено за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК, та призначено йому покарання у виді позавлення волі: за ч. 2 ст. 307 КК із застосуванням ст. 69 цього Кодексу на строк 5 років без конфіскації належного йому майна; за ч. 2 ст. 309 КК на строк 2 роки. 
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК остаточне покарання    ОСОБА_7  призначеноза сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації усього належного обвинуваченому майна.
На підставі ст. 75 КК  ОСОБА_7  звільнено від відбування покарання з випробуванням на строк 2 роки та покладено на нього обов`язки, передбаченні ст. 76 цього Кодексу
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК зараховано ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 21 по 28 березня 2018 року у строк відбуття покарання із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Згідно з вироком суду ОСОБА_7 , всупереч вимогам Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» та Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» за невстановлених обставин та у невстановлений час незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс та умисно зберігав його при собі з метою подальшого його збуту.
Так, ОСОБА_7 09 грудня 2017 року близько 17:41, перебуваючи в квартирі за місцем проживання (на той час) за адресою: АДРЕСА_2 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу чоловікові під вигаданими даними « ОСОБА_8 », який був, як покупець за оперативною закупівлею, незаконно збув за грошову винагороду в розмірі 250 грн паперовий згорток з речовиною рослинного походження в подрібненому стані, яка згідно з висновком судово-хімічної експертизи є особливо-небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою в перерахунку на суху речовину 1,8503 г.
Далі, ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконний збут особливо наркотичного засобу, діючи умисно, повторно, 21 березня 2018 року близько 14:40, керуючи автомобілем «MERCEDES-BENZ 220» (д. н. з. НОМЕР_1 ), на якому здійснив незаконне перевезення наявного у нього особливо небезпечного наркотичного засобу, прибув на вул. Маршала Батицького у м. Харкові, де поблизу будинку № 10 незаконно збув за грошову винагороду в розмірі 350 грн чоловікові під вигаданими даними « ОСОБА_8 », який виступав як покупець за оперативною закупівлею, пачку з-під сигарет «Прима Люкс» з речовиною рослинного походження в подрібненому стані, яка згідно з висновком судово-хімічної експертизи є особливо-небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою в перерахунку на суху речовину 2,1085 г.
Крім того, ОСОБА_7 , раніше вчинивши злочин, передбачений ч. 2 ст. 307 КК України, діючи умисно, всупереч вимогам вищезгаданих Законів, за невстановлених обставин та у невстановлений час незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс та умисно зберігав його за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_2 , для подальшого особистого вживання без мети збуту.
Зокрема, 21 березня 2018 року, на підставі ухвали слідчого судді Червонозаводського районного суду від 21 лютого 2018 року, в період часу з 17:26 до 19:16 проведено обшук в квартирі за місцем мешкання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_2 , де виявлено та вилучено речовину рослинного походження зеленого кольору в подрібненому стані, яка згідно з висновком експерта є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, загальною масою в перерахунку на суху речовину 7,7453 г.
Полтавський апеляційний суд ухвалою від 22 травня 2023 року залишив без змін вирок суду першої інстанції, а апеляційну скаргу прокурора - без задоволення.
Вимоги та узагальнені доводи осіб, які подали касаційні скарги
У поданій касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого і призначити новий розгляд у цьому суді.
Так касатор стверджує, що суд першої інстанції взяв за основу одні і ті ж самі обставини при одночасному застосуванні до ОСОБА_7 положень статей 69 та 75 КК, що не відповідає судовій практиці Верховного Суду.
Крім того, прокурор наголошує на тому, що в апеляційній скарзі ставилось питання про перекваліфікацію дій ОСОБА_7 з ч. 2 на ч. 1 ст. 309 КК, враховуючи, що 01 липня 2020 року набрали чинності зміни, внесені Законом України від 22 листопада 2018 року  №2617-VIII  «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень»,  зокрема до  ст. 309 КК, згідно з якими у зазначеній статті відсутня кваліфікуюча ознака - вчинення дій, передбачених ч. 1 ст. 309 КК особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК. 
Оскільки станом на день розгляду провадження в суді апеляційної інстанції минули строки притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 309 КК і цей суд не роз`яснив обвинуваченому вимоги статтей 284 - 286 КПК, тому апеляційний суд, керуючись ч. 2 ст. 404 цього Кодексу, повинен був застосувати до ОСОБА_7 ст. 49 та ч. 5 ст. 74 КК та звільнити останнього від призначеного покарання. 
За таких обставин, на думку прокурора, апеляційний суд належним чином не перевірив викладених у його апеляціній скарзі доводів, свого рішення не мотивував, що призвело до постановлення ухвали, яка не відповідає вимогам ст. 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК).
Позиції учасників судового провадження
На касаційну скаргу заперечень від учасників судового провадження не надходило.
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 підтримала доводи касаційної скарги сторони обвинувачення частково, просила її задовольнити в частині перекваліфації дій засудженого з ч. 2 на ч. 1 ст. 309 КК та змінити судові рішення,  а в решті вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду  - залишити без змін.
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права при ухваленні судових рішень у тій частині, в якій їх було оскаржено.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК, й правильність кваліфікації його дій за цією нормою у касаційній скарзі прокурором не оспорюються, а тому в касаційному порядку не перевіряються.
Твердження в касаційній скарзі прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме положень статей 69, 75 КК, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого є необґрунтованими з огляду на таке.
Положеннями ч. 2 ст. 50 КК встановлено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Для досягнення законодавчо визначеної мети покарання воно має ґрунтуватися, зокрема, на принципах індивідуалізації та справедливості. Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права - є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що беруться до уваги при призначенні покарання.
Відповідно до ст. 65 КК суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, а також обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Для вибору такого покарання суд повинен врахувати ступінь тяжкості кримінального правопорушення, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про особу винного, обставини, що впливають на покарання, ставлення винної особи до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.
Згідно з ст. 69 КК за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, а також не призначати додаткового покарання, що передбачене в санкції відповідної статті як обов`язкове.
При цьому, з огляду на приписи ст. 75 КК, законодавець підкреслює важливість такої цілі покарання як виправлення засудженого, передбачивши, що при призначенні низки покарань, у тому числі у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, особу може бути звільнено від відбування покарання з іспитовим строком, якщо суд дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, при цьому суд має врахувати не тільки тяжкість злочину, особу винного, але й інші обставини справи.
У касаційній скарзі прокурор фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).
Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання, тощо.
Як убачається зі змісту вироку, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 покарання, врахував: ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про його особу, який раніше не судимий, на час розгляду провадження в судах попередніх інстанцій і по теперішнійчас проходить військову службу у військовій частині НОМЕР_2 на посаді номера обслуги 2 мінометного взводу 1 мінометної батареї 1 механізованого батальйону, за місцем проходження служби характеризується як особа з високими моральними якостями, проявляє активність і наполегливість, здатність критично оцінювати свої дії та діяти в межах чинного законодавства, має високий рівень мотивації до військової служби та професійного самовдосконалення, національно свідомий, ідейний та морально зрілий, усвідомлює необхідність збройного захисту держави, приймав участь у Операції Об`єднаних Сил території Донецької та Луганської областей; обставини, які пом`якшують покарання - щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та встановленню об`єктивної істини по справі, відсутність обставин, які його обтяжують.
Зважаючи на викладене всукупності, районний суд призначив   ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 69 КК (нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч. 2 ст. 307 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації всього належного обвинуваченому майна), з огляду на наявність кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, зокрема, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та встановленню об`єктивної істини по справі, оскільки своїми правдивими показаннями ОСОБА_7 активно сприяв розкриттю злочину, усвідомив свою протиправну поведінку, зробив відповідні висновки. 
Також, обираючи вид і міру покарання ОСОБА_7 з врахування ч. 1 ст. 70 КК, місцевий суд обґрунтував свою позицію щодо можливості призначення покарання обвинуваченому із застосуванням положень статей 75, 76 цього Кодексу, зокрема, що обвинувачений раніше не засуджувався, повністю визнав свою вину, розкаявся, сприяв швидкому розгляду справи в суді, знаходячись на волі під час розслідування та розгляду справи не вчинив ніяких правопорушень, що свідчить про його дійсний намір стати на шлях виправлення. В період воєнних дій  ОСОБА_7 проходить службу у лавах ВСУ та проявляє активну позицію щодо захисту України, чим доводить можливість свого виправлення без ізоляції від суспільства та отримує шанс довести собі та іншим, що це кращий шлях до зміни способу мислення.
 
Перевіряючи вирок місцевого суду в апеляційному порядку за скаргою прокурора, апеляційний суд погодився з висновками місцевого суду в частині призначеного  ОСОБА_7 покарання з врахуванням положень ст. 69 КК, а також погодився з обґрунтованістю звільнення його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 цього Кодексу.
Зі змісту ухвали суду апеляційної інстанції вбачається, що апеляційний суд акцентував, що конкретно у цьому кримінальному провадженні виправлення ОСОБА_7 можливе без ізоляції від суспільства, враховуючи, що обвинувачений в даний час проходить службу у збройних силах по захисту держави від зовнішнього ворога і цей фактор колегія суддів визнала вирішальним у питанні звільнення його від відбування покарання з випробуванням, з огляду й на те, що і під час апеляційного розгляду ОСОБА_7 приймав участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції з місця перебування на службі.
На переконання Суду, такі висновки суду апеляційної інстанції є вмотивованими та такими, що узгоджуються з матеріалами кримінального провадження та відповідають вимогам закону. Зазначені обставини у їх сукупності свідчать про можливість у даному випадку застосування  ст. 69 КК щодо ОСОБА_7 та його звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі положень ст. 75 КК, а тому доводи прокурора в цій частині є непереконливими.
Разом з тим, колегія суддів уважає слушними твердження прокурора щодо перекваліфікації дій ОСОБА_7 з ч. 2 на ч. 1 ст. 309 КК, з огляду на таке.
Із вироку суду першої інстанції слідує, що ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 309 КК, тобто за незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК.
01 липня 2020 року набрали чинності зміни, внесені Законом України від 22 листопада 2018 року №2617-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» , відповідно за яких ч. 2 ст. 309 КК викладено в такій редакції: «…ті самі дії, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах…».
Відповідно до ч. 3 ст. 5 КК закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
За таких обставин, оскільки на час касаційного розгляду в ч. 2 ст. 309 КК відсутня кваліфікуюча ознака - ті самі дії, вчинені особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК, дії ОСОБА_7 необхідно перекваліфікувати з ч. 2 ст. 309 КК на ч. 1 ст. 309 КК, як незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, із призначенням йому покарання у межах санкції цієї норми.
Такожзаслуговують на увагу доводи сторони обвинуваченняпро те, що апеляційний суд безпідставно не звільнив ОСОБА_7 від покарання на підставі ст. 49 КК.
Так кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК, ОСОБА_7 вчинив 21 березня 2018 року.
У редакції Закону № 2617-VIII санкцією ч. 1 ст. 309 КК передбачено покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправні роботи на строк до двох років, або арешт на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до п`яти років.
Тобто, відповідно до ст. 12 КК в редакції Закону № 2617-VIII зазначене кримінальне правопорушення належить до проступків, оскільки карається штрафом у розмірі не більше трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян та іншими покараннями, не пов`язаними з позбавленням волі. Перебіг строків давності у цій справі не переривався, фактів ухилення засудженим від досудового розслідування або суду не встановлено.
Чинні положення п. 2 ч. 1 ст. 49 КК у редакції Закону № 2617-VIІІ передбачають, що особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до набрання вироком законної сили минули три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років.
Згідно з ч. 5 ст. 74 КК особа також може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених ст. 49 цього Кодексу. 
На час ухвалення вироку судом першої інстанції, а саме 08 грудня 2022 року вже минуло 3 роки з часу вчинення  ОСОБА_7 кримінального проступку (21 березня 2018 року), передбаченого ч. 1  ст. 309 КК.
Водночас, Суд зауважує, що для звільнення від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК необхідна згода обвинуваченого на це, а за відсутності такої згоди суд вправі звільнити лише від покарання на підставі ч. 5 ст. 74 КК.
Таким чином, ухвала апеляційного суду, та в порядку ч. 2 ст. 433 КПК вирок районного суду підлягають зміні на підставі п. 4 ч. 1 ст. 436, пунктів  1, 2 ч. 1 ст. 438 КПК.
Ураховуючи наведене, суд касаційної інстанції дійшов висновку, що касаційна скарга сторони обвинувачення підлягає частковому задоволенню.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 Кримінального процесуального кодексу України, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Ухвалу Полтавського апеляційного суду від 22 травня 2023 року, та в порядку ч.2 ст.433 Кримінального процесуального кодексу України вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 08 грудня 2022 року щодо ОСОБА_7 змінити.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 309 Кримінального кодексу України (далі - КК)  на ч. 1 ст. 309 КК і призначити йому покарання у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік.
На підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 Кримінального кодексу України звільнити ОСОБА_7 за ч.1 ст. 309 КК від призначеного покарання, у зв`язку із закінченням строків давності.
Виключити із вироку Октябрського районного суду м. Полтави від 08 грудня 2022 року та ухвали Полтавського апеляційного суду від 22 травня 2023 року рішення про призначення  ОСОБА_7 покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК.
У решті судові рішення залишити без зміни. 
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                  ОСОБА_2                             ОСОБА_3