ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ
 
9 листопада 2023 року
м. Київ
 
справа №947/6234/21
провадження № 51-664км22
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючої                                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                                            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання                ОСОБА_4 ,
прокурора                                                    ОСОБА_5 ,
захисника                                                     ОСОБА_6 ,
засудженої                                                   ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018160470001461, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Одеси, проживаючої у АДРЕСА_1 ,
обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 Кримінального кодексу України (далі - КК),
за касаційною скаргою засудженої ОСОБА_7 на вирок Одеського апеляційного суду від 9 лютого 2023 року.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Київського районного суду м. Одеси від 9 листопада 2022 року ОСОБА_7 визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК та призначено їй покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 9 місяців.
Ухвалено строк відбування покарання обчислювати з 26 січня 2021 року.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК, враховуючи строк попереднього ув`язнення з 26 січня 2021 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, постановлено ОСОБА_7 вважати такою, яка відбула покарання за цим вироком.
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнана винуватою в тому, що вона 6 квітня 2018 року приблизно о 17:30 з метою незаконного придбання наркотичного засобу для особистого вживання, перебуваючи на вул. Крайній у м. Одесі, за допомогою телефонного термінала з`єдналася з невстановленою особою та домовилася про незаконне придбання наркотичного засобу - метадону, отримавши заздалегідь координати місця, де він буде схований і де його необхідно отримати.
Надалі в цей же день приблизно о 18:30 ОСОБА_7 діючи умисно, прибула в ТЦ «Мега Дом» на вул. Толбухіна, 135/2 в м. Одесі, де в громадському туалеті торговельного центру у схованці незаконно отримала, тобто придбала наркотичний засіб, після чого сховала його в натільній білизні, чим вчинила незаконне зберігання наркотичного засобу для власного вживання, без мети збуту.
Далі близько 19:20 у тому ж місці ОСОБА_7 , знаходячись на вул. Толбухіна, 135/2 в м. Одесі була зупинена працівниками поліції та під час огляду місця події видала у присутності понятих наркотичний засіб - метадон, обіг якого обмежено, з його кількісним вмістом у кристалічній речовині 3,307 г, що є великим розміром відповідно до наказу Міністерства охорони здоров`я України від 01 серпня 2000 року №188, який вона незаконно придбала та зберігала при собі у натільній білизні для власного вживання, без мети збуту.
За вироком Одеського апеляційного суду від 9 лютого 2023 року вирок місцевого суду в частині призначеного покарання скасовано. Ухвалено в цій частині новий вирок, яким призначено ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 309 КК у виді позбавлення волі на строк 1 рік 9 місяців.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 постановлено обчислювати з 9 лютого 2023 року.
Короткий зміст вимог, наведених у касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджена просить скасувати вирок Одеського апеляційного суду від 9 лютого 2023 року та призначити новий розгляд у суді першої інстанції або ж застосувати положення ч. 5 ст. 72 КК.
На обґрунтування своїх доводів засуджена посилається на те, що:
- суд апеляційної інстанціїнеобґрунтовано не зарахував їй строку попереднього ув`язнення за правилами ч. 5 ст. 72 КК;
- їй не було надано захисника, вона від нього не відмовлялася; 
- призначене їй покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та її особі. Призначаючи їй покарання, суд не врахував того, що вона вперше притягується до кримінальної відповідальності має двох неповнолітніх дітей.
Позиції учасників судового провадження
 
Від учасників судового провадження заперечень на касаційну скаргу не надійшло.
У судовому засіданні:
- засуджена та захисник підтримали вимоги касаційної скарги;
- прокурор вважала вирок апеляційного суду законним та обґрунтованим, просила залишити його без зміни.
Мотиви Суду
 
Згідно з ч. 2 ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанції у межах касаційної скарги.
 
Висновки судів попередніх інстанцій про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого їй правопорушення та правильність кваліфікації її дій у касаційній скарзі не оскаржуються.
 
Відповідно до положень ст. 420 КПК суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції та ухвалює свій вирок у разі необхідності застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшити обсяг обвинувачення, необхідності застосувати більш суворе покарання, а також у разі скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції або ж у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання. За змістом ст. 370 КПК таке рішення апеляційного суду має бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.
Зазначених вимог закону суд апеляційної інстанції в цілому дотримався.
Так, скасовуючи вирок місцевого суду, суд апеляційної інстанції встановив, що в рамках кримінального провадження № 12018160470001461 від 26 квітня 2018 року стосовно ОСОБА_7 не було застосовано попереднього ув`язнення. У той час як у межах іншого кримінального провадження № 42020220750000108 від 18 серпня 2020 року за ч. 2 ст. 307 КК, яке на той час перебувало на стадії досудового розслідування, ОСОБА_7 26 січня 2021 року було затримано та 28 січня 2021 року слідчий суддя Київського районного суду м. Харкова застосував стосовно неї запобіжний захід у виді тримання під вартою.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування.
Зважаючи на вищенаведене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що місцевий суд помилково на підставі положення ч. 5 ст. 72 КК зарахував обвинуваченій у строк покарання строк попереднього ув`язнення в іншому кримінальному провадженні.
Суд погоджується з таким висновком суду апеляційної інстанції, оскільки він в цілому є обґрунтованим і вмотивованим. З урахуванням зазначеного доводи касаційної скарги засудженої в цій частині є безпідставними.
У касаційній скарзі засуджена посилається на порушення її права на захист, оскільки їй не було надано захисника.
Як убачається з матеріалів провадження, ОСОБА_7 у судових засіданнях надавалася пам`ятка про права обвинуваченого, у якій зазначено про право мати захисника, і суд у судових засіданнях з`ясовував у неї, чи зрозумілі їй права. Жодних клопотань ОСОБА_7 не заявляла. 
Разом з тим ОСОБА_7 обвинувачувалася та засуджена за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК, який відповідно до ч. 3 ст. 12 КК віднесений до нетяжких.
Згідно з ч. 1 ст. 52 КПК участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів. 
Суди попередніх інстанцій не встановили підстав обов`язкової участі захисника, передбачених ч. 2 ст. 52 КПК. У той час як сама засуджена в касаційній скарзі теж їх не наводить. 
З огляду на вищезазначене касаційна скарга засудженої у цій частині також є необґрунтованою.
Крім вищенаведеного, ОСОБА_7 у касаційній скарзі посилається на невідповідність призначеного їй покарання тяжкості злочину та її особі. 
Так, призначаючи їй покарання, суд апеляційної інстанції врахував суспільну небезпеку і характер вчиненого нею кримінального правопорушення, тяжкість скоєного, відомості про її особу, наявність пом`якшуючої покарання обставини - щире каяття та відсутність обтяжуючих покарання обставин. З урахуванням цього суд апеляційної інстанції дійшов висновку про можливість її виправлення лише в умовах ізоляції від суспільства і призначив їй покарання у виді позбавлення волі у межах санкції ч. 2 ст. 309 КК.
Суд погоджується із цим висновком суду апеляційної інстанції, беручи до уваги таке.
Санкція ч. 2 ст. 309 КК передбачає покарання у виді штрафу від двох тисяч до п`яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або у виді позбавлення волі на строк до 3 років.
Відповідно до ч. 2 ст. 53 КК розмір штрафу визначається судом залежно від тяжкості вчиненого злочину та з урахуванням майнового стану винного.
Згідно з ч. 2 ст. 65 КК особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.
Таким чином, призначаючи покарання у виді штрафу, суд має переконатися в наявності джерел, з яких особа може сплатити штраф.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд попередньої інстанції не встановив, що ОСОБА_7 мала постійне місце роботи чи інше джерело доходу. Крім цього, на момент постановлення вироку судом апеляційної інстанції ОСОБА_7 вже кілька років перебувала під вартою в Харківському слідчому ізоляторі за обвинуваченням в іншому злочині. Отже, на думку колегії, суд першої інстанції обґрунтовано не знайшов підстав для призначення покарання саме у виді штрафу, а суд апеляційної інстанції погодився з таким висновком у цій частині.
З огляду на вищенаведені положення КПК, а також на дані про особу ОСОБА_7 й інші обставини, які були враховані судом апеляційної інстанції, рішення суду апеляційної інстанції про призначення засудженій покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 2 ст. 309 КК, яка не є максимальною за строком, у цілому є обґрунтованим.
 
Отже, Суд не вбачає підстав для задоволення касаційної скарги засудженої ОСОБА_7 .
 
Керуючись статтями 369, 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
 
Касаційну скаргу ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок  Одеського апеляційного суду 9 лютого 2023 року щодо неї - без зміни.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
 
Судді:

ОСОБА_1                                 ОСОБА_2                               ОСОБА_3