П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
------------------------
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

07 листопада 2023 р.	м. Одеса	Справа № 420/10732/23	

Категорія: 10600000                                                                                                            
                                                                                                                                Головуючий в 1 інстанції: Токмілова Л. М.
                                                                                                                                  Час і місце ухвалення:  м. Одеса

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:
головуючого  -  Лук`янчук О.В.
суддів              -  Бітова А. І.
                                  -  Ступакової І. Г.
             
розглянувши у порядку письмового провадження в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 24 липня 2023 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 НОМЕР_2 Окремої бригади ТРО в/ч НОМЕР_3 про визнання протиправною бездіяльності та зобов`язання вчинити певні дії, -

В С Т А Н О В И Л А :

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Військової частини НОМЕР_1 НОМЕР_2 Окремої бригади ТРО в/ч НОМЕР_3 , в якому просить суд :
визнати протиправною бездіяльність командування військової частини НОМЕР_3 щодо порушення порядку розгляду рапорту на звільнення та безпідставності відмови у звільненні за сімейними обставинами;
зобов`язати військову частину НОМЕР_3 прийняти рішення (наказ) про звільнення на підставі статті 26 3У "Про військовий обов`язок і військову службу" та виключенням позивача з особового склад військової частини НОМЕР_1 .
В обґрунтування позовних вимог зазначається, що позивач є батьком неповнолітніх дітей, які перебувають на його повному утриманні та проживають з ним. Звернувшись до відповідача з рапортом про звільнення з військової служби на підставі пп. г п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" протиправно отримав відмову у задоволенні рапорту про звільнення. Просить визнати протиправним та скасувати рішення про відмову у задоволенні рапорту позивача про звільнення з військової служби за сімейними обставинами.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 24 липня 2023 року у задоволені адміністративного позову ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 НОМЕР_2 Окремої бригади ТРО в/ч НОМЕР_3 про визнання протиправною бездіяльності та зобов`язання вчинити певні дії - відмовлено. 
Не погоджуючись з таким рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій зазначає про порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування обставин справи, а тому просить рішення суду першої інстанції скасувати та постановити нове рішення, яким  позов задовольнити.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянтом зазначено, що вирішальним фактом для звільнення позивача з військової служби за сімейними обставинами є факт проживання дітей з батьком без шлюбу, а законодавство не містить визначення поняття одноособове виховання, отже відповідач мав доводити спільне проживання батьків та надавати відповідні докази.
Враховуючи, що відсутні клопотання від усіх учасників справи про розгляд справи за їх участю суд апеляційної інстанції, відповідно до п.1 ч.1 ст.311  КАС України, розглянув справу в порядку письмового провадження.
Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 проходить військову службу у в/ч НОМЕР_1 , що підпорядкована в/ч НОМЕР_3 на посаді командиру розвідувального взводу.
26.04.2023 року позивач подав до Військової частини НОМЕР_3 рапорт про звільнення з військової служби на підставі пп. г п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" у зв`язку з тим, що виховує самостійно неповнолітніх ОСОБА_2 2012 р.н. та ОСОБА_3 2011 р.н.
До рапорту додано: копію свідоцтва про народження НОМЕР_4 та НОМЕР_5 , що підтверджують, що ОСОБА_1 є батьком неповнолітніх ОСОБА_2 2012 р.н., та ОСОБА_3 , 2011 р.н.; копію договору між батьками щодо здійснення батьківських прав та визначення місця проживання дитини, посвідченого приватним нотаріусом Болградського районного нотаріального округу Одеської області 12.04.2023 року та зареєстрованого в реєстрі за №1420; копію позовної заяви ОСОБА_1 до ОСОБА_4 про розірвання шлюбу. 
03.05.2023 року листом №4/570 відповідачем повідомлено позивачу про відмову у задоволенні рапорту у зв`язку з відсутністю підтверджень факту самостійного виховання дитини до 18 років. Вказано, що самостійне виховання дитини батьком, це виховання без матері: у разі смерті матері, рішення суду про: позбавлення матері батьківських прав, відібрання дитини у матері без позбавлення її батьківських прав, визнання матері безвісти відсутньою або оголошення матері померлою.
Вважаючи вказану відмову протиправною, позивач звернувся до суду.
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що розірвання шлюбу та встановлення місця проживання дитини з позивачем, що включає в себе обов`язок батька щодо утримання та виховання дитини не доводять факт відсутності участі матері у вихованні дитини та, відповідно, не підтверджують наявність у позивача статусу "одинокий батько", а тому прийшов до висновку, що відповідачем у відповідності до законодавства та в межах наявних підстав було правомірно відмовлено позивачу у звільненні з військової служби на підставі підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу".
Вивчивши матеріали справи, переглянувши рішення суду першої інстанції в межах вимог та доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.
Згідно із положеннями частини 2 статті 19 Конституції України  органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.
Відповідно до  статті 17 Конституції України  захист суверенітету і територіальної цілісності України, забезпечення її економічної та інформаційної безпеки є найважливішими функціями держави, справою всього Українського народу. Оборона України, захист її суверенітету, територіальної цілісності і недоторканності покладаються на Збройні Сили України.
Згідно з  статтею 65 Конституції України  захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.
З огляду на специфіку військової служби, яка полягає, зокрема, у виконанні військовослужбовцями спеціальних завдань, наявності ризиків для їх життя та здоров`я тощо, будь-яка форма проходження військової служби є обов`язком громадян України щодо захисту держави. Отже, закріплений у  Конституції України  обов`язок громадян України потребує поваги, а статус військовослужбовців будь-яких категорій обумовлюється військовою службою, інститут якої надає їм спеціальний статус.
Разом з тим,  Закон України «Про військову службу і військовий обов`язок» №2232-ХІІ від 25.03.1992  (Закон №2232-ХІІ) здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби.
Відповідно до ч. 1, 2  ст. 1 Закону №2232-ХІІ  захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України. Військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення (Збройні Сили України та інші військові формування), посади в яких комплектуються військовослужбовцями.
Згідно з ч. 1  ст. 2 Закону №2232-XII  військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.
Пунктом 6  ст. 2 Закону №2232-XII  передбачені наступні види військової служби: строкова військова служба; військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період; військова служба за контрактом осіб рядового складу; військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу; військова служба (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів, а також вищих навчальних закладів, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки (вищі військові навчальні заклади та військові навчальні підрозділи вищих навчальних закладів); військова служба за контрактом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб із числа резервістів в особливий період.
Указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні»  (затвердженим  Законом України від 24.02.2022 № 2102-ІХ), введено в Україні воєнний стан із 05 год. 30 хв. 24.02.2022 строком на 30 діб.
Крім того, на момент розгляду даної справи строк дії воєнного стану в Україні продовжено.
Як вбачається з матеріалів справи, позивач проходить військову службу за призовом під час мобілізації у військовій частині НОМЕР_1 , що підпорядкована в/ч НОМЕР_3 . В той же час, позивач виявив своє небажання продовжувати проходити військову службу та подав рапорт про звільнення з військової служби на підставі пп. «г» п. 2 ч. 4  статті 26 Закону №2232-ХІІ  за сімейними обставинами у зв`язку з самостійним вихованням дитини (дітей) віком до 18 років.
Даючи оцінку таким обставинам справи, апеляційний суд зазначає наступне.
Підстави звільнення з військової служби передбачені  статтею 26 Закону №2232-XII.
Згідно з абз. 12 пп. «г» п. 2 ч. 4  статті 26 Закону №2232-ХІІ  військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби на підставах: під час воєнного стану: через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу), зокрема військовослужбовці, які самостійно виховують дитину (дітей) віком до 18 років.
Відповідно до частини 7  статті 26 Закону №2232-XII  звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
Разом з тим, відповідно до абзацу 2 пункту 12 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого  Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008  (Положення) право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (командири (начальники) органів військового управління, з`єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, які утримуються на окремих штатах (військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання полковника (капітана 1 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України.
Згідно з пунктом 251 Положення, в особливий період військовослужбовці проходять військову службу, резервісти призиваються на військову службу, а військовозобов`язані виконують військовий обов`язок у запасі в порядку, передбаченому цим Положенням та іншими нормативно-правовими актами, що регулюють порядок проходження військової служби в особливий період.
Відповідно до пункту 260 Положення, під час дії особливого періоду військовослужбовці звільняються з військової служби з підстав, визначених  статтею 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», та з урахуванням особливостей, передбачених  статтею 26-2 названого Закону.
Інструкція про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затверджена  наказом Міністра оборони України 10.04.2009 № 170  (Інструкція №170) визначає механізм реалізації та порядок організації у Збройних Силах України виконання вимог Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України.
Згідно з пунктом 1.5  Інструкції №170  для встановлення, зміни, призупинення, або припинення правових відносин з громадянами України, які реалізуються наказами посадових осіб по особовому складу, у Генеральному штабі Збройних Сил України, Командуванні об`єднаних сил Збройних Сил України, видах Збройних Сил України, окремих родах сил Збройних Сил України, окремих родах військ Збройних Сил України, органах військового управління, з`єднаннях, військових частинах, вищих військових навчальних закладах, військових навчальних підрозділах закладів вищої освіти, установах, організаціях, (далі - військові частини), оформляються: подання (додаток 1), рішення колегіальних органів, утворених і діючих відповідно до законодавчих актів і актів Міністерства оборони України, Резерв кандидатів для просування по службі (додаток 2), План переміщення військовослужбовців на посади номенклатури посад (План переміщення на посади) (додаток 16) на військовослужбовців крім тих, які проходять строкову військову службу, зокрема щодо звільнення з військової служби.
Відповідно до абзацу 3 пункту 14.10 розділу XIV  Інструкції №170  звільнення з військової служби через сімейні обставини або інші поважні причини здійснюється за наявності оригіналів документів, що підтверджують таку підставу звільнення.
Крім цього,  додатком 19 Інструкції №170  передбачено перелік документів, що подаються з поданням до звільнення військовослужбовця з військової служби. Зокрема відповідно до п.5 Додатку при поданні до звільнення з військової служби за підставами: через сімейні обставини або з інших поважних причин, перелік яких затверджено  постановою Кабінету Міністрів України від 12 червня 2013 року № 413  та визначено підпунктом «г» пункту 1 частини четвертої, підпунктом «ґ» пункту 2 частини п`ятої, підпунктом «г» пункту 2 частини шостої  статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", подаються: копія рапорту військовослужбовця; документи, що підтверджують наявність сімейних обставин або інших поважних причин; копія розрахунку вислуги років військової служби (при набутті права на пенсійне забезпечення за вислугою років).
Оглядаючи матеріали справи, суд апеляційної інстанції звертає увагу, що позивач, подавши рапорт про звільнення з військової служби, надав: копію свідоцтва про народження НОМЕР_4 та НОМЕР_5 , що підтверджують, що ОСОБА_1 є батьком неповнолітніх ОСОБА_2 2012 р.н., та ОСОБА_3 , 2011 р.н.; копію договору між батьками щодо здійснення батьківських прав та визначення місця проживання дитини, посвідченого приватним нотаріусом Болградського районного нотаріального округу Одеської області 12.04.2023 року та зареєстрованого в реєстрі за №1420; копію позовної заяви ОСОБА_1 до ОСОБА_4 про розірвання шлюбу. 
Частиною третьою  статті 11 Закону України «Про охорону дитинства» від 26 квітня 2001 року №2402-ІІІ  (далі - Закон № 2402-ІІІ) встановлено, що батько і мати мають рівні права та обов`язки щодо своїх дітей. Предметом основної турботи та основним обов`язком батьків є забезпечення інтересів своєї дитини.
За змістом частин першої та другої  статті 15 Закону № 2402-ІІІ  дитина, яка проживає окремо від батьків або одного з них, має право на підтримання з ними регулярних особистих стосунків і прямих контактів.
Батьки, які проживають окремо від дитини, зобов`язані брати участь у її вихованні і мають право спілкуватися з нею, якщо судом визнано, що таке спілкування не перешкоджатиме нормальному вихованню дитини.
Відповідно до частин першої та другої  статті 141 Сімейного кодексу України  мати, батько мають рівні права та обов`язки щодо дитини, незалежно від того, чи перебували вони у шлюбі між собою.
Розірвання шлюбу між батьками, проживання їх окремо від дитини не впливає на обсяг їхніх прав і не звільняє від обов`язків щодо дитини, крім випадку, передбаченого частиною п`ятою  статті 157 цього Кодексу.
За приписами частин першої - третьої  статті 157 Сімейного кодексу України  питання виховання дитини вирішується батьками спільно, крім випадку, передбаченого частиною п`ятою цієї статті.
Той із батьків, хто проживає окремо від дитини, зобов`язаний брати участь у її вихованні і має право на особисте спілкування з нею.
Той із батьків, з ким проживає дитина, не має права перешкоджати тому з батьків, хто проживає окремо, спілкуватися з дитиною та брати участь у її вихованні, якщо таке спілкування не перешкоджає нормальному розвиткові дитини.
Враховуючи, що розірвання шлюбу між батьками, визначення місця проживання дітей з одним із батьків, як в цьому випадку - із батьком, не впливає на обсяг прав та обов`язків обох батьків щодо виховання дітей, не звільняє того з батьків, хто проживає окремо, від батьківського обов`язку і не позбавляє права брати участь у вихованні дітей, ці обставини не можуть розглядатися як доказ самостійного виховання батьком дітей та, відповідно, бути підставою для звільнення військовослужбовця з військової служби під час дії воєнного стану на підставі підпункту г) пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону № 2232-ХІІІ.
В цьому випадку відсутні будь-які фактичні дані, що мати дітей ухиляється від виконання батьківських обов`язків або позбавлена батьківських прав, що б свідчило про самостійне виховання позивачем дітей віком до 18 років.
Також суд звертає увагу на те, що у законодавстві відсутнє формулювання поняття «самостійне виховання дітей одним з батьків».                    
Разом з тим, Порядок надання відпустки при народженні дитини, затверджений  постановою Кабінету Міністрів України від 07 липня 2021 року № 693, містить визначення термінів «одинока мати» та «одинокий батько».
Так, одинока мати - мати, у актовому записі про народження дитини якої відомості про чоловіка як батька дитини внесені в установленому порядку за її вказівкою; мати дитини, батько якої помер, відповідно до рішення суду позбавлений батьківських прав, визнаний безвісно відсутнім або оголошений померлим, якщо ця дитина не була усиновлена іншим чоловіком;
одинокий батько - батько дитини, матір якої померла, відповідно до рішення суду позбавлена батьківських прав, визнана безвісно відсутньою або оголошена померлою, якщо ця дитина не була усиновлена іншою жінкою.
Виходячи з цього визначення, оскільки матір дітей не позбавлена батьківських прав, не визнана безвісно відсутньою, не оголошена померлою, відсутні підстави стверджувати про те, що позивач є одиноким батьком або самостійно виховує неповнолітніх дітей.
Підсумовуючи викладене, суд погоджує висновок суду першої інстанції про те, що проживання батьків окремо, розірвання шлюбу, визначення місця проживання дітей з одним із батьків не впливає на обсяг прав та обов`язків батьків щодо виховання дітей, а також не звільняє того з батьків, хто проживає окремо, від батьківського обов`язку і не позбавляє права брати участь у вихованні дітей, тому    розірвання шлюбу між батьками, проживання батьків окремо, визначення місця проживання дітей із батьком, стягнення з матері аліментів не можуть розцінюватися як самостійне виховання батьком дітей та бути підставою для звільнення особи з військової служби відповідно до абз. 12 пп. «г» п. 2 ч. 4    ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».
Доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують та не дають підстав для скасування рішення суду першої інстанції.
Крім того, що у рішеннях ЄСПЛ склалась стала практика, відповідно до якої у судових рішеннях має бути проведена правова оцінка доводів сторін, однак, це не означає, що суди мають давати оцінку кожному аргументу та детальну відповідь на нього. 
Зокрема, у справі «Серявін та інші проти України» (заява № 4909/04; від 10 лютого 2010 року; пункт 58) зазначено, що національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін. Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає у тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією (рішення у справі «Hirvisaari v. Finland», заява № 49684/99, п. 30, від 27 вересня 2001 року).
Оскільки судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи та постановлено судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, тому, відповідно до ст.316 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду - без змін.
Керуючись ст.ст. 308, 311, ст.315, 316, 321, 322, 325, 327, 328, 329 КАС України, колегія суддів,- 

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 24 липня 2023 року залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів з дня складення повного судового рішення. 
                                                            Повний текст постанови складено та підписано 07 листопада 2023 року . 

Головуючий суддя:                                                                                  О.В. Лук`янчук 

Суддя:                                                                                                       А. І. Бітов

Суддя:                                                                                                       І. Г. Ступакова