ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
16 листопада 2023 року
м. Київ
справа № 359/1765/19
провадження № 51-1997 км 23     
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:  
 
головуючого                                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                                               ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,       
 
за участю:
секретаря судового засідання                    ОСОБА_4 , 
прокурора                                                         ОСОБА_5 , 
засудженого                                                     ОСОБА_6 , 
захисника                                                          ОСОБА_7 ,  
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу представника потерпілого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_9 на вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 30 жовтня 2020 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 26 грудня 2022 року у  кримінальному провадженні, внесених до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12019110100000012, 12018110100000627,  за обвинуваченням
ОСОБА_6 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України,  уродженця та  жителя АДРЕСА_1 , раніше не  судимого,
у вчиненні кримінальних  правопорушень, передбачених  ч.2 ст.186, ч.2 ст.189,                         ч.1 ст.122   КК України. 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від                                          30 жовтня 2020 року ОСОБА_6 засуджено за:
-  ч.2 ст.186 КК України  до  покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років;
- ч. 2 ст.189 КК України до  покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки;
 - ч.1 ст. 122 КК України до  покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_6 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. 
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання   з випробуванням, з іспитовим строком тривалістю 3 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 цього Кодексу. 
На підставі ч.5 ст.72 КК України у строк покарання зараховано період попереднього ув`язнення з 15.01.2019 по 30.04.2019, з розрахунку день за день. 
Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у провадженні.   
 
Цим же вироком засуджено ОСОБА_10 за ч.2 ст.186, ч.2 ст.189 КК України, судові рішення щодо якого не оскаржуються. 
Ухвалою Київського апеляційного суду від 26 грудня  2022  року апеляційні скарги прокурора та представника потерпілого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_9 залишено    без задоволення, а   вирок  місцевого суду - без зміни.
За вироком суду встановлено, що  ОСОБА_6 , 05.03.2018  приблизно о 19:20 год.,  знаходячись біля дитячо-юнацької спортивної школи по вул. 1-го Травня, 4 в                     м. Бориспіль Київської області, в ході конфлікту із ОСОБА_8 , який виник на ґрунті довготривалих неприязних відносин,  реалізуючи умисел на заподіяння тілесних ушкоджень, наніс ОСОБА_8   один удар кулаком  в  обличчя, а саме в лобову кістку зліва та  два удари кулаками  в область лівого вуха та правої щелепи, внаслідок чого спричинив потерпілому середньої тяжкості тілесні ушкодження. 
Крім того, ОСОБА_6 , 15.12.2018 близько 19:35 год., спільно з ОСОБА_10 ,   перебуваючи в приміщенні кафе "Макдональдс" по вул. Київський шлях, 67 у                         м. Борисполі Київської області, помітили у знайомого їм неповнолітнього ОСОБА_11   мобільний телефон марки "Samsung Galaxy S9+" та вирішили ним незаконно заволодіти.Реалізуючи спільний злочинний умисел підійшли до ОСОБА_11 та     попросили зателефонувати і, як тільки останній витягнув телефон та розблокував його, ОСОБА_6 раптово вихопив з  рук ОСОБА_11  мобільний телефон. Останній просив повернути його, на що ОСОБА_6   почав залякувати  ОСОБА_11 та погрожувати застосуванням насильства, яке не було небезпечним для його життя чи здоров`я. В цей час,   ОСОБА_10 знаходився безпосередньо біля ОСОБА_11 та своєю присутністю здійснював у потерпілого враження чисельної переваги над ним нападників. Заволодівши  мобільним телефоном потерпілого ОСОБА_6 та ОСОБА_10   з місця скоєного зникли. 
Того ж дня, о 21:51 год., продовжуючи реалізацію спільного  злочинного умислу, прагнучи обернути  мобільний телефон ОСОБА_11 на свою користь, ОСОБА_10 зв`язався з потерпілим та запропонував прибути до автобусної зупинки,  біля будинку № 122 по вул. Глибоцька в м. Бориспіль, для повернення йому мобільного телефону. Коли  потерпілий  прибув, ОСОБА_6 завдав йому удар  в груди та висунув вимогу   розблокувати повністю мобільний телефон.  Боячись обвинувачених,              ОСОБА_12 зняв з мобільного телефону всі захисні паролі та передав  телефон назад.   Заволодівши   телефоном "Samsung Galaxy S9+", ОСОБА_6 та ОСОБА_10 зникли з місця вчинення злочину, чим спричинили ОСОБА_11 матеріальну шкоду на суму 26000,13 грн.   
Також, 15.12.2018 приблизно о 22:00 год., біля будинку № 122 по вул. Глибоцькій в м.Бориспіль, ОСОБА_6 , діючи умисно, повторно,  спільно та узгоджено, за попередньою змовою з ОСОБА_10 , з корисливих мотивів,  здійснив вимогу передачі ОСОБА_11 грошей в сумі 9000 грн. в обмін на повернення  йому мобільного телефону "Samsung Galaxy S9+". Після того, як потерпілий ОСОБА_11 повідомив ОСОБА_6 та ОСОБА_10 , що у нього немає вказаної суми, останні зникли  з місця скоєного.
Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала
Представник потерпілого ОСОБА_8 - адвокат  ОСОБА_9   у  касаційній скарзі просить скасувати судові рішення щодо ОСОБА_6 та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Вважає призначене ОСОБА_6 покарання за ч.1 ст.122 КК України  надто м`яким, а також, на думку адвоката, суди необґрунтовано застосували до засудженого положення ст.75 КК України, оскільки виправлення винного не можливе без реального відбування ним покарання. 
Суди недостатньо врахували ступінь суспільної небезпеки та тяжкості вчинених ОСОБА_6 злочинів, один з яких є нетяжким проти життя та здоров'я особи, а два інші - тяжкі проти власності, відсутність обставин, що пом`якшують покарання, а також дані про особу засудженого, який  вину за ч.1 ст.122 КК України визнав частково,  негативно характеризувався за місцем навчання, не має постійного місця роботи, не одружений, не має на утриманні неповнолітніх дітей, має задовільний стан здоров`я, не приймає участі у суспільно-громадському житті. 
Позиції інших учасників судового провадження
Засуджений ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_7 , в судовому засіданні, посилаючись на безпідставність доводів касаційної скарги, просили залишити її без задоволення.     
Прокурор ОСОБА_5 , в суді касаційної інстанції, вимоги касаційної скарги представника потерпілого підтримав та просив задовольнити. 
Межі розгляду  матеріалів кримінального провадження у касаційному суді
За змістом ст. 433 КПК України перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до вимог ст. 438 цього Кодексу, підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого. 
При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 ст. 438 КПК України підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних  правопорушень, передбачених ч.2 ст.186, ч.2 ст.189,  ч.1 ст.122  КК України та кваліфікація його дій у касаційному порядку  не оскаржуються.  Доводи представника потерпілого зводяться до твердження про  м`якість покарання призначеного засудженому за ч.1 ст.122 КК України та необґрунтованого застосування до нього положень ст. 75 цього Кодексу. При перевірці доводів касаційної скарги Суд виходить із фактичних обставин, встановлених судами. 
Мотиви Суду    
Статтею 50 КК України передбачено, що покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобіганню вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.
При цьому, каральна функція не є домінуючою, а обраний захід примусу має найбільш сприяти досягненню справедливого балансу між правами і свободами особи та захистом інтересів держави й суспільства. У будь-якому разі покарання має бути співмірним злочину, що передбачає врахування способу й об`єкту посягання, тяжкості його наслідків і потенційної суспільної небезпеки. Така домірність є необхідним проявом справедливості кримінальної відповідальності.
Згідно із статтею 65 цього Кодексу суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. 
Виправлення, як мета покарання, це той наслідок, який прагне досягнути держава передбаченими законом заходами примусу. Виправлення засудженого - це ті певні зміни в його особистості, які утримують його в подальшому від вчинення нових злочинів. З моральної точки зору виправлення засудженого і є кінцевою метою покарання.
Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню.
Загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору форми реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує урахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
Наведених вимог  судами першої та апеляційної інстанцій було дотримано.
Обираючи ОСОБА_6 покарання, місцевий суд, з висновками якого погодився й суд апеляційної інстанції,  належним чином врахував   ступінь тяжкості вчинених ним  злочинів, один із яких, відповідно до ст. 12 КК України, є нетяжким злочином, а два інших - тяжкі. Взяв до уваги характер та ступінь суспільної небезпеки скоєних діянь, а саме, те, що засуджений вчинив умисні злочини, один з яких проти життя та здоров`я особи, а два посягають на право власності. Зважив  на   активну роль засудженого   під час вчинення грабежу. 
Всебічно  враховано  й дані про особу засудженого, який є молодого віку,    раніше не судимий, до адміністративної відповідальності не притягувався, має місце реєстрації та постійного проживання, за яким характеризуються з гарної сторони, на спеціальних обліках  у лікарів психіатра та нарколога  не перебуває, не є інвалідом, не є військовослужбовцем, має середньо-спеціальну освіту за спеціальністю: "слюсар з ремонту автомобілів, електрозварник ручного зварювання", хоча офіційно не працевлаштований, однак займається суспільно-корисною працею, а також  спортом. Наведені обставини суд слушно визнав такими, що позитивно характеризують ОСОБА_6 як особу, яка має гарну репутацією.
Відповідно до даних досудової доповіді ризики вчинення повторного кримінального  правопорушення обвинуваченим  оцінюються як середні. При цьому, з урахуванням відомостей, що характеризують його особистість, спосіб життя, історію правопорушень, орган пробації дійшов висновку, що ОСОБА_6 не становить небезпеки для суспільства і його виправлення можливе без позбавлення волі або обмеження волі на певний строк.
Обставиною, що пом`якшує покарання суд обґрунтовано визнав добровільне відшкодування завданого збитку потерпілому ОСОБА_11 .
Разом із цим, суд не взяв до уваги щире каяття,   зазначену в обвинувальному акті як обставину, що пом`якшує покарання. Обґрунтував своє рішення тим, що                 ОСОБА_6 хоча і визнав вину у скоєнні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, однак його особисте ставлення до вчиненого, надання частково показань, які виправдовували його, але не в повній мірі відповідали дійсності, не свідчить про його щире каяття. Таке рішення колегія суддів вважає мотивованим.
Обставини, які обтяжують покарання - відсутні.  
Також, судом враховано і той факт, що  ні потерпілий ОСОБА_11 , ні потерпілий                ОСОБА_8 , жодних претензій як морального, так і матеріального характеру до ОСОБА_6 не мають.  
З урахуванням  конкретних обставин справи,  даних про особу винного,  тяжкості  вчиненого ним кримінального правопорушення, місцевий суд обґрунтовано                                призначив ОСОБА_6 за ч.1 ст.122 КК України найсуворіший вид із покарань, визначених санкцією цієї норми - позбавлення волі, але не на максимальний строк.   
На думку колегії суддів, таке покарання буде пропорційним і співмірним ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та його наслідкам, необхідним і достатнім для виправлення засудженого. Тому доводи представника потерпілого щодо м`якості призначеного винному  покарання, в цій частині, неприйнятні.  
Стосовно посилань у касаційній скарзі про неврахування судами того, що       ОСОБА_6 офіційно не працевлаштований, не одружений, не має на утриманні неповнолітніх дітей, має задовільний стан здоров'я, то апеляційний суд дав    мотивовану відповідь та правильно зазначив, що ці обставини не  є такими, які б свідчили про  підвищену небезпеку засудженого  для суспільства.  
Не заслуговують на увагу й  твердження  представника потерпілого про те, що суди безпідставно звільнили   ОСОБА_6 від відбування остаточного  покарання, призначеного з урахуванням  ч.1 ст.70 КК України, з випробуванням, на підставі ст.75 цього Кодексу.    
Як визначено у ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання, зокрема, у виді позбавлення волі на строк не більше 5 років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Касаційний суд звертає увагу, що підставою звільнення особи від відбування покарання з випробуванням, на основі ст. 75 КК України, є переконання суду, викладене у мотивованому висновку про можливість її виправлення без відбування покарання. Висновок суду має ґрунтуватися на тих відомостях, які він оцінює на час ухвалення вироку, зокрема на відомостях про вчинений особою злочин, посткримінальну поведінку та її характеристику, спосіб життя, соціальні зв`язки тощо. Важливе значення для застосування звільнення від відбування покарання мають дані, які характеризують особу винного, а саме: його поведінка до, в момент та після вчинення кримінального правопорушення, його соціально-демографічні властивості та соціально-психологічна характеристика. Лише проаналізувавши всі зазначені обставини, суд може дійти висновку про наявність підстав для звільнення особи від відбування покарання.
Представник потерпілого ОСОБА_8 , обґрунтовуючи свою незгоду  із застосуванням судами норм ст.75 КК України щодо ОСОБА_6 , основним аргументом вказує те, що  засуджений вчинив три злочини, два з яких є тяжкими. У той же час,  Суд звертає увагу, що відносно потерпілого ОСОБА_8   скоєно лише один  злочин, передбачений ч.1 ст.122 КК України,  який є нетяжким. Інші два злочини стосуються потерпілого ОСОБА_11 , котрий судові рішення в касаційному порядку  не оскаржує.
За змістом   п. 7 ч. 1 ст. 425 КПК України  потерпілий або його представник  наділений  правом на касаційне оскарження судових рішень,  у частині, що стосується  інтересів потерпілого, але  в межах вимог, заявлених ними  у суді першої інстанції.  
Місцевий суд, призначаючи засудженому покарання, врахував позицію  потерпілого ОСОБА_8 . Суд неодноразово зазначав, що позиція потерпілого має бути врахована, однак вона  не є вирішальною.
У вироку  чітко  зазначено, які саме обставини справи та дані про особу винного суд визнав такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_6   злочинів і дали  підстави для призначення засудженому покарання із застосуванням ст. 75 КК України.   
Слід також зазначити, що на момент касаційного розгляду минув установлений судом іспитовий строк. Відповідно до інформації Бориспільського районного відділу №1 Центру пробації,  наданої Суду захисником  ОСОБА_7 , засуджений                ОСОБА_6 за час перебування на обліку зарекомендував себе з посередньої сторони,  на реєстрацію з'являвся вчасно, до адміністративної відповідальності не притягувався. Тому орган пробації направив до місцевого суду матеріали для вирішення питання про звільнення засудженого  від покарання, у зв`язку  із закінченням іспитового строку. Наведені обставини безумовно вказують на дотримання   ОСОБА_6 умов звільнення від відбування покарання з випробуванням, що свідчить про те, що мета покарання - виправлення винного  - досягнута.
З огляду на наведене, суд касаційної інстанції погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про можливість застосування до призначеного ОСОБА_6 покарання положень ст. 75 КК України та вважає, що саме таке покарання є законним, справедливим, воно буде відповідати тяжкості правопорушення, сприятиме виправленню винного та попередженню вчинення нових злочинів, а також не буде становити «особистий надмірний тягар для особи» та відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи.
Матеріали провадження не містять даних про порушення вимог кримінального процесуального чи неправильне застосування кримінального законів, які були б безумовними підставами для зміни чи скасування  судових рішень, а тому підстав для задоволення касаційної скарги представника потерпілого  немає.
Беручи до уваги викладене та, керуючись статтями 434, 436,  441,442 КПК України, Суд вважає, що  оскаржувані судові рішення слід залишити без зміни. 
З цих підстав Суд ухвалив:
Вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 30 жовтня 2020 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 26 грудня 2022 року щодо  ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу представника потерпілого - без задоволення. 
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                                                        ОСОБА_13                                    ОСОБА_3