ОКРЕМА ДУМКА
суддів Великої Палати Верховного Суду Воробйової І. А., Мартєва С. Ю., 
Усенко Є. А., Шевцової Н. В. 
щодо ухвали Великої Палати Верховного Суду від 20 вересня 2023 року у справі 
№ 592/11227/20(провадження № 14-100цс23)
за позовом  ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Довіра та гарантія», ОСОБА_2 , третя особа - приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Пономарьова Дар`я Володимирівна, про визнання недійсним договору купівлі-продажу нерухомого майна та скасування державної реєстрації права власності на нерухоме майно
за касаційною скаргою  ОСОБА_1 на постанову Сумського апеляційного суду від 21 червня 2022 року, прийняту колегією суддів 
у складі Левченко Т. А., Кононенко О. Ю., Собини О. І.
19 квітня 2023 року колегією суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду постановлено ухвалу про передачу справи на розгляд Великої Палати Верховного суду з підстави, передбаченої частиною четвертою статті 403 Цивільного процесуального кодексу України (далі - 
ЦПК України), зокрема для відступу від висновків, викладених у постановах Великої Палати Верховного Суду від 21 серпня 2019 року у справі № 911/3681/17, 
від 14 листопада 2018 року у справі № 183/1617/16, від 16 червня 2020 року 
у справі № 372/266/15 та ідентичних інших, а також від висновків, викладених 
у постановах Великої Палати Верховного Суду від 05 червня 2018 року у справі 
№ 338/180/17, від 22 серпня 2018 року у справі № 925/1265/16, від 07 листопада 2018 року у справі № 488/5027/14, від 01 жовтня 2019 року у справі № 910/3907/18, від 19 січня 2021 у справі № 916/1415/19, від 02 лютого 2021 року у справі № 925/642/19, від 06 квітня 2021 року у справі № 910/10011/19.
Верховний Суд у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду в контексті захисту прав та інтересів власником предмета іпотеки на цей предмет вважав, що наявні підстави для передачі цієї справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду для відступлення від правових висновків, викладених у постановах Великої Палати Верховного Суду від 21 серпня 2019 року у справі № 911/3681/17, від 14 листопада 2018 року у справі № 183/1617/16, 
від 16 червня 2020 року у справі № 372/266/15-ц та ідентичних інших, щодо того, що визнання недійсним договору купівлі-продажу предмета іпотеки є неналежним способом захисту відповідних прав та інтересів первинного власника предмета іпотеки, з володіння якого без його волі він безпідставно вибув до нового набувача, оскільки не призводить до ефективного їх відновлення та захисту. Колегія суддів зауважила, що насправді це є одним з можливих способів захисту.
Також Верховний Суд у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду вважав за необхідне відступити від численних висновків Великої Палати Верховного Суду про те, що обрання позивачем неефективного (неналежного), на думку суду, способу захисту порушеного права може бути самостійною підставою для відмови в задоволенні позову.
Велика Палата Верховного Суду 20 вересня 2023 року постановила ухвалу, якою повернула справу № 592/11227/20 на розгляд колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду на підставі частини шостої статті 404 ЦПК України та виходила з того, що Касаційний цивільний суд у складі Верховного Суду не вказав на неоднозначність чи суперечливість висновків, про відступ від яких ставилось питання, їх непослідовність чи неможливість застосування, а існуюча практика Верховного Суду дозволяє вирішити спір 
і захистити право позивача. У постановах Великої Палати Верховного Суду 
від 21 серпня 2019 року у справі № 911/3681/17 та від 14 листопада 2018 року 
у справі № 183/1617/16 сформульовані висновки у справах, предметом розгляду 
в яких були вимоги позивача про визнання неправомірними рішень органів місцевого самоврядування та витребування земельної ділянки із чужого незаконного володіння. Водночас обставини справи № 372/266/15 не є подібними до обставин справи № 592/11227/20, переданої на розгляд Великої Палати Верховного Суду.
Велика Палата Верховного Суду зауважила, що практика задоволення саме тих способів захисту, які є ефективними для захисту (поновлення) конкретного права позивача, є усталеною. Вона відповідає завданню цивільного судочинства 
(стаття 2 ЦПК України) і європейським гарантіям захисту права (стаття 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція)). Застосування судом способу захисту, обраного позивачем, має з урахуванням вимог правовладдя (верховенства права) дозволити досягнути мети судочинства, зокрема реально відновити суб`єктивне право, яке порушив, оспорює або не визнає відповідач, а в разі неможливості такого відновлення - гарантувати отримання компенсації. У цьому полягає принцип процесуальної економії, згідно 
з яким штучне подвоєння судового процесу є неприпустимим, бо вирішення справи у суді має усунути як необхідність у новому зверненні до суду для вжиття додаткових засобів захисту, так і необхідність вчинення позивачем інших, 
ніж виконання судового рішення, дій.
Суспільний контекст, у якому відповідні висновки були сформульовані, 
не змінився, а такі вади правозастосування, які б зумовлювали потребу відступу від багаторічної практики, - відсутні.
Велика Палата Верховного Суду не знайшла підстав для відступу від своїх висновків про те, що обрання позивачем неефективного (неналежного), на думку суду, способу захисту порушеного права може бути самостійною підставою для відмови в задоволенні позову.
Так само вважала відсутніми підстави для відступу від правових висновків, викладених у постановах Великої Палати Верховного Суду від 21 серпня 2019 року у справі № 911/3681/17, від 14 листопада 2018 року у справі № 183/1617/16, 
від 16 червня 2020 року у справі № 372/266/15-ц, які зводяться до того, 
що визнання недійсним договору купівлі-продажу предмета іпотеки є неналежним способом захисту відповідних прав та інтересів первинного власника предмета іпотеки, з володіння якого без його волі він безпідставно вибув до нового набувача, оскільки це не призводить до ефективного їх відновлення та захисту.
З висновками, викладеними в ухвалі Великої Палати Верховного Суду                                  від 20 вересня 2023 року у цій справі, не погоджуємось, у зв`язку із чим відповідно до частини третьої статті 35 ЦПК України викладаємо окрему думку, керуючись такими міркуваннями.
У справі, переданій на розгляд Великої Палати Верховного Суду, у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Довіра та Гарантія» (далі - ТОВ «ФК «Довіра та Гарантія»), ОСОБА_2 , третя особа - приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Пономарьова Д. В., про скасування державної реєстрації права власності та витребування нерухомого майна відмовлено (постановою Сумського апеляційного суду від 21 червня 2022 року).  
Апеляційний суд дійшов висновку, що позивач обрав неналежний спосіб захисту, 
що є самостійною підставою для відмови в позові.
У своїх висновках апеляційний суд керувався тим, що договір купівлі-продажу 
від 25 червня 2020 року не є нікчемним, презумпція його правомірності (стаття 204 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України)) у встановленому порядку не спростована, вимогу про визнання його недійсним позивач у цій справі не заявляв. Позивач не оспорив перший правочин про відчуження спірної квартири, а відразу заявив вимогу про її витребування на підставі статті 388 ЦК України.
Безумовно, практика задоволення саме тих способів захисту, які є ефективними для захисту (поновлення) конкретного права позивача, є усталеною. Вона відповідає завданню цивільного судочинства.
Проте ефективність судового захисту права полягає у теоретичній спроможності та реальній здатності відповідного юридичного засобу забезпечити досягнення його соціальної мети - захистити порушені або оспорювані права чи інтереси позивача. Застосування судом способу захисту, обраного позивачем, 
має з дозволити реально відновити суб`єктивне право, яке порушив, оспорює або не визнає відповідач. Судове рішення про задоволення позову буде ефективним тоді, якщо забезпечить належний захист, відновлення права чи інтересу саме 
в тому судовому процесі, у якому це рішення ухвалене і можна виконати, застосувавши відповідні юридичні механізми.
Передаючи справу на розгляд Великої Палати Верховного Суду, Верховний Суд 
у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду керувався такими міркуваннями.
Кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства (частини перша та друга статті 15 ЦК України).
Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу (частина друга статті 16 ЦК України).
Способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути (частина друга 
статті 16 ЦК України): 
1)                визнання права;
2)                визнання правочину недійсним;
3)                припинення дії, яка порушує право;
4)                відновлення становища, яке існувало до порушення;
5)                примусове виконання обов`язку в натурі;
6)                зміна правовідношення;
7)                припинення правовідношення;
8)                відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди;
9)                відшкодування моральної (немайнової) шкоди;
10)            визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб.
Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, 
що встановлений договором або законом чи судом у визначених законом випадках (частина друга статті 16 ЦК України).
Суд може відмовити у захисті цивільного права та інтересу особи в разі порушення нею положень частин другої - п`ятої статті 13 цього Кодексу (частина третя 
статті 16 ЦК України).
Частини друга - п`ята статті 13 ЦК України передбачають, що при здійсненні своїх прав особа зобов`язана утримуватися від дій, які могли б порушити права інших осіб, завдати шкоди довкіллю або культурній спадщині. Не допускаються дії особи, що вчиняються з наміром завдати шкоди іншій особі, а також зловживання правом в інших формах. При здійсненні цивільних прав особа повинна додержуватися моральних засад суспільства. Не допускаються використання цивільних прав з метою неправомірного обмеження конкуренції, зловживання монопольним становищем на ринку, а також недобросовісна конкуренція.
У статті 203 ЦК України закріплені загальні вимоги, додержання яких 
є необхідним для чинності правочину.
Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна зі сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин) (частина третя статті 215 ЦК України). Стаття 216 
ЦК України регулює правові наслідки недійсності правочину, зокрема її частина перша передбачає реституцію.
Власник має право витребувати своє майно від особи, яка незаконно, без відповідної правової підстави заволоділа ним (частина перша статті 387 ЦК України).
Відповідно до частини першої статті 388 ЦК України якщо майно за відплатним договором придбане в особи, яка не мала права його відчужувати, про що набувач не знав і не міг знати (добросовісний набувач), власник має право витребувати 
це майно від набувача лише у разі, якщо майно: 1) було загублене власником або особою, якій він передав майно у володіння; 2) було викрадене у власника або особи, якій він передав майно у володіння; 3) вибуло з володіння власника або особи, якій він передав майно у володіння, не з їхньої волі іншим шляхом.
Стаття 37 Закону України «Про іпотеку» регулює передачу іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки. А стаття 38 цього Закону окремо регулює право іпотекодержателя на продаж предмета іпотеки.
Дії щодо продажу предмета іпотеки та укладання договору купівлі-продажу здійснюються іпотекодержателем від свого імені, на підставі іпотечного договору, який містить застереження про задоволення вимог іпотекодержателя, 
що передбачає право іпотекодержателя на продаж предмета іпотеки, без необхідності отримання для цього будь-якого окремого уповноваження іпотекодавця. При нотаріальному посвідченні такого договору купівлі-продажу правовстановлюючий документ на предмет іпотеки не подається (частина п`ята статті 38 Закону України «Про іпотеку»).
Договір купівлі-продажу предмета іпотеки, укладений відповідно до цієї статті, 
є правовою підставою для реєстрації права власності покупця на нерухоме майно, що було предметом іпотеки (частина десята статті 38 Закону України «Про іпотеку»).
Колегія суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду вважала аргументованими посилання позивача на правові висновки Верховного Суду, які не врахував апеляційний суд, зокрема, щодо відсутності вимоги про визнання недійсними договорів як правочинів, на підставі яких відбувався рух спірного нерухомого майна до останнього його набувача.
Разом з тим вагання позивача щодо формулювання належного способу захисту своїх прав у цій справі, неоднозначний підхід апеляційного суду до оцінки ефективності цього способу захисту вказує на наявність неоднозначного та непевного розуміння відповідних висновків Верховного Суду в частині оскарження правочину, за яким безпідставно вибуло нерухоме майно з володіння його законного власника.
Апеляційний суд не надав значення тому, що  ОСОБА_2 відповідно до договору купівлі-продажу від 25 червня 2020 року та встановлених судами попередніх інстанцій обставин справи є першим та останнім набувачем спірної квартири після позивача.
Колегія суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду зауважила, що законодавство не передбачає, що може бути лише один ефективний та належний спосіб захисту інтересу та/або порушеного права 
у разі його порушення, невизнання або оспорювання. За певних законодавчих умов, якщо визнання правочину недійсним (зокрема, договору купівлі-продажу від 25 червня 2020 року) не є обов`язковою умовою реалізації можливостей захисту прав, наданих статтею 388 ЦК України, то це ще не означає, що таке визнання правочину недійсним не може бути самостійним, не менш ефективним способом захисту, якщо він відповідно до умов законодавства призводить 
до досягнення мети - захисту права та/або інтересу, зокрема повернення законному власнику в титульне володіння його нерухомого майна.
Згідно зі статтею 17 Закону України від 23 лютого 2006 року № 3477-IV «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди України застосовують при розгляді справ практику Європейського суду 
з прав людини (далі - ЄСПЛ) як джерело права.
Надаючи правову оцінку належності обраного зацікавленою особою способу захисту, суди повинні зважати і на його ефективність з точки зору статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція). Так, ЄСПЛ у рішенні від 15 листопада 1996 року у справі «Чахал проти Об`єднаного Королівства» (Chahal v. The United Kingdom, заява № 22414/93, п. 145) зазначив, що згадана норма гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені в правовій системі тієї чи іншої країни. Суть цієї статті зводиться до вимоги надати людині такі міри правового захисту на національному рівні, що дозволили б компетентному державному органу розглядати по суті скарги на порушення положень Конвенції й надавати відповідний судовий захист, хоча держави - учасники Конвенції мають деяку свободу розсуду щодо того, яким чином вони забезпечують при цьому виконання своїх зобов`язань. Крім того, ЄСПЛ указав на те, що за деяких обставин вимоги статті 13 Конвенції можуть забезпечуватися всією сукупністю засобів, що передбачаються національним правом.
Зміст зобов`язань за статтею 13 Конвенції також залежить від характеру скарги заявника за Конвенцією. Засіб захисту, що вимагається зазначеною статтею, повинен бути ефективним як у законі, так і на практиці, щоб його використання 
не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави
 (див. рішення ЄСПЛ від 05 квітня 2005 року у справі «Афанасьєв проти України» (Afanasyev v. Ukraine, заява № 38722/02), п. 75).
Закон України від 01 липня 2004 року № 1952-ІV «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» є досить динамічним правовим документом з точки зору внесення в нього законодавчих змін, зокрема щодо здійснення реєстраційних дій на підставі судових рішень. 
На момент ухвалення рішення суду першої інстанції та на момент прийняття постанови апеляційним судом абзац другий частини третьої статті 26 зазначеного Закону передбачав, зокрема, що в разі визнання на підставі судового рішення недійсними чи скасування документів, на підставі яких проведено державну реєстрацію прав, державний реєстратор проводить державну реєстрацію набуття, зміни чи припинення речових прав відповідно до цього Закону. Ухвалення судом рішення про визнання недійсними чи скасування документів, на підставі яких проведено державну реєстрацію прав, допускається виключно з одночасним визнанням, зміною чи припиненням цим рішенням речових прав, обтяжень речових прав, зареєстрованих відповідно до законодавства (за наявності таких прав).
Частина п`ята статті 38 Закону України «Про іпотеку» передбачає право іпотекодержателя за певних умов укласти договір купівлі-продажу предмета іпотеки, але не передбачає в цьому випадку набуття іпотекодержателем права власності на предмет іпотеки. 
У свою чергу частина десята статті 38 Закону України «Про іпотеку» встановлює, 
що відповідний договір купівлі-продажу предмета іпотеки, укладений відповідно 
до цієї статті, є правовою підставою для реєстрації права власності покупця 
на нерухоме майно, що було предметом іпотеки. 
Отже, визнання недійсним цього договору є визнанням недійсним його 
як документа, на підставі якого проведено державну реєстрацію відповідного права, а іпотекодержатель не отримує це право в порядку реституції - воно повертається до первинного власника предмета іпотеки.
Верховний Суд у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду вважав, що у контексті реалізації договору купівлі-продажу предмета іпотеки визнання його недійсним є також допустимим, ефективним 
та належним способом захисту порушеного права та/або інтересу власника предмета іпотеки. 
Обмеження осіб у способах захисту їх прав шляхом оцінки різної міри їх ефективності, якщо вони всі так чи інакше призводять до бажаного результату - відновлення порушеного права та/або захисту законного інтересу, 
є безпідставним. 
Власник майна в жодному разі не може бути обмежений в абсолютному праві вимагати визнання недійсним будь-якого правочину, який стосується його майна.
Окремо Касаційний цивільний суд у складі Верховного Суду наголошував, 
що вважає помилковим підхід, за яким висновок суду про обрання позивачем неефективного (неналежного) способу захисту порушеного права є самостійною підставною для відмови позивачу в позові, навіть якщо суд встановить, 
що порушення права позивача дійсно мало місце.
Частина третя статті 16 ЦК України визначає виключні випадки, за яких суд може відмовити в захисті цивільного права та інтересу особи. Такої підстави для відмови в захисті цивільного права та інтересу особи, як обрання позивачем неефективного способу захисту, не містить жодна норма права. 
Більше того, частина друга статті 16 ЦК України прямо уповноважує суд захистити цивільне право або інтерес іншим способом, окрім перелічених у цій статті, який 1) встановлений договором, 2) встановлений законом (що кореспондує частині першій статті 5 ЦПК України) чи 3) встановлений судом у визначених законом випадках (чому відповідає частина друга статті 5 ЦПК України).
Спосіб захисту, про який позивач просить суд, визначається ним у предметі позову - матеріально-правовій вимозі позивача до відповідача, щодо якої позивач звертається до суду за захистом своїх прав чи інтересів. Така матеріально-правова вимога може бути словесно сформульована позивачем у довільний спосіб, але саме завдання суду полягає в тому, щоб розтлумачити, про який саме спосіб захисту просить позивач.
Розглядаючи спір, суд не обмежений у застосуванні принципу jura novit curia 
як у дослідженні підстав позову, так і в тлумаченні його предмета. Якщо позивач хоче повернути майно, то він хоче саме повернути майно незалежно від словесного вираження своєї вимоги. Якщо ж позивач хоче отримати кошти, 
то він хоче отримати саме кошти, незалежно від того, чи він просить зобов`язати відповідача їх сплатити, чи просить стягнути кошти з відповідача. Суд лише повинен розтлумачити, чи такі вимоги є, вимогами про  відновлення становища, яке існувало до порушення, чи вимогами про примусове виконання обов`язку 
в натурі, та правильно викласти резолютивну частину судового рішення так, 
щоб його можна було виконати.
З урахуванням зазначеного Верховний Суд у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду, в контексті захисту прав та інтересів власником предмета іпотеки на цей предмет вважав наявними підстави для передачі цієї справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду для відступлення від правових висновків, викладених у її постановах, щодо того, що визнання недійсним договору купівлі-продажу предмета іпотеки є неналежним способом захисту відповідних прав та інтересів первинного власника предмета іпотеки, 
з володіння якого без його волі безпідставно вибув предмет іпотеки до нового набувача, оскільки не призводить до ефективного їх відновлення та захисту. 
Колегія суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду наполягала на тому, що насправді це є одним з можливих способів захисту і вирішення цього питання потребує відповідного висновку Великої Палати Верховного Суду.
Також Верховний Суд у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду вважав за необхідне відступити від численних висновків Великої Палати Верховного Суду про те, що обрання позивачем неефективного (неналежного), на думку суду, способу захисту порушеного права може бути самостійною підставою для відмови в задоволенні позову.
З урахуванням наведеного, вважаємо, що ухвала колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду від 19 квітня                   2023 року містила обґрунтовані мотиви для прийняття справи до провадження Великої Палати відповідно до частини четвертої статті 403 ЦПК України.
Великою Палатою Верховного Суду було сформульовано правовий висновок щодо тлумачення положень статей 6, 13 Конвенції, за змістом якого суд повинен відмовити у задоволенні позову на тій підставі, що позивач обрав неефективний спосіб захисту порушеного права.
На відміну від належності, позиція Великої Палати Верховного Суду щодо ефективності способу захисту зводиться до того, що спосіб захисту порушеного права або інтересу має бути таким, щоб у позивача не виникала необхідність повторного звернення до суду.
Ефективний спосіб захисту у тому значенні, яке цьому поняттю надане у статті 13 Конвенції, має досить вузьке застосування, проте саме це положення Конвенції стало однією з основ формування практики у питанні ефективного способу захисту.
Ефективність судового захисту порушених прав у багатьох судових рішеннях виводиться із положень статті 13 Конвенції, а також із права на справедливий суд, передбаченого статтею 6 Конвенції, проте пов`язується не з необхідністю забезпечити захист окремих прав, передбачених Конвенцією, від порушень з боку держави, а фактично з обов`язком судів забезпечити право на доступ до суду 
з метою отримати дієвий, ефективний захист прав.
Ключовими принципами статті 6 Конвенції є верховенство права та належне здійснення правосуддя. Ці принципи також є основоположними елементами права на справедливий суд.
Виходячи з конструкції частини першої статті 6 Конвенції, можна зробити висновок, що у ній закріплено такі елементи права на судовий захист: 1) право на розгляд справи; 2) справедливість судового розгляду; 3) публічність розгляду справи та проголошення рішення; 4) розумний строк розгляду справи; 5) розгляд справи судом, встановленим законом; 6) незалежність і безсторонність суду.
Право на розгляд справи означає право особи звернутися до суду та право на те, що його справа буде розглянута й вирішена судом. При цьому, особі має бути забезпечена можливість реалізувати вказані права без будь-яких перепон 
чи ускладнень. Здатність особи безперешкодно отримати судовий захист 
є змістом поняття доступу до правосуддя. Перешкоди у доступі до правосуддя можуть виникати як через особливості внутрішнього процесуального законодавства, так і через передбачені матеріальним правом обмеження. 
Для ЄСПЛ природа перешкод у реалізації права на доступ до суду не має принципового значення. Якщо порушується право особи, що підпадає під захист Конвенції, ЄСПЛ визнає порушенням права на доступ до правосуддя.
Практика ЄСПЛ засвідчує, що право на доступ до суду включає в себе й право на ухвалення рішення у справі.
До конструкції «права на розгляд справи» також включається обов`язковий та остаточний характер судового рішення, а саме: обов`язок держав-учасниць Конвенції забезпечити остаточність судових рішень розуміється як те, що права вищих судів переглядати судові рішення мають використовуватися з метою виправлення допущених помилок, а не для проведення нових слухань.
В існуючій судовій практиці найчастіше як критерії можливості застосувати той 
чи інший спосіб захисту, використовуються категорії належності та ефективності. 
У переважній більшості судових рішеннях ці поняття використовуються разом (належний та ефективний спосіб захисту), іноді окремо, зокрема й як синоніми.
На відміну від належності, ефективність способу захисту оцінюється лише з позиції інтересів особи, яка зазнала порушення: суд визначає, чи призведе застосування цього способу (який передбачений законом або договором) до відновлення права або чи здатне компенсувати його застосування порушене право. Про неефективність можна дійти висновку лише у співвідношенні із встановленим порушенням і його наслідків, а їх встановлення потребує вирішення питання факту, що можливо лише під час розгляду справи по суті.  
Тлумачення певних аспектів за критерієм ефективності способу захисту 
є  оціночним та непередбачуваним для позивача. Суперечлива практика щодо тлумачення ефективності тих чи інших способів захисту до подібних за змістом правовідносин створює загальну атмосферу відсутності правової визначеності, що в свою чергу не відповідає принципу правової визначеності, який притаманний Конвенції в цілому, коли сторони  процесу через таку непередбачуваність практики не можуть передбачити наслідків своїх дій (немає впевненості у сталості підходів) і перспективи своїх оскаржень.
Така невизначеність може позбавляти заявника справедливого судового розгляду за певних умов і свідчити про порушення пункту 1 статті 6 Конвенції.
У частині першій статті 2 ЦПК України, яка передбачає справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення спорів та розгляд справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави, йдеться про захист як мету вирішення спорів, а не про мету захисту, відтак завданням суду є вирішення спору, а не оцінка ефективності обраного позивачем способу захисту порушеного права.
Сформований Великою Палатою Верховного Суду підхід про можливість відмови 
у задоволенні позову з підстав обрання позивачем неефективного (неналежного), на думку суду, способу захисту порушеного права викликає постійну і нестихаючу критику зі сторони як правничої, так і безпосередньо суддівської спільноти.
Такий підхід застосовується судами навіть у разі, якщо позивач обрав передбачений законом чи договором спосіб захисту свого порушеного права, який позивачі й суди роками застосовували в конкретних спірних правовідносинах, однак суд при розгляді певного тотожного спору дійшов висновку, що такий спосіб є неефективним (не підходить позивачу або є інший спосіб, який суд вважає доречнішим), а тому відмовляє в позові.
Зміст мотивів, з яких виходила колегія суддів Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду, зводився до того, що позивач має право на захист свого порушеного права у той спосіб, який сам обрав (якщо такий спосіб передбачений законом), а суд повинен захистити таке порушене право в обраний саме позивачем спосіб, навіть якщо він є менш ефективним, ніж інші, у спірних правовідносинах, 
а не замість нього вирішувати, яким саме чином (в який спосіб) позивач має захищати своє порушене право. При цьому визнання недійсним договору купівлі-продажу предмета іпотеки в контексті захисту прав та інтересів власника на предмет іпотеки, є належним способом захисту відповідних прав та інтересів первинного власника предмета іпотеки, з володіння якого без його волі безпідставно вибув предмет іпотеки до нового набувача, оскільки може призводити до ефективного їх відновлення та захисту. Тобто є одним із можливих способів захисту, передбачених статтею 16 ЦК України. 
У механізмі застосування судом способів захисту саме питання про ефективність способу захисту вважається питанням права, як наслідок, суд оцінює: 
чи є зазначений позивачем спосіб таким, що може бути застосований, 
а для критерію ефективності: чи може в існуючому правопорядку застосування такого способу захисту, за встановлених обставин, поновити конкретне порушене право чи компенсувати порушення. Питання про ефективність (де враховуються інтереси позивача), підлягає вирішенню судами із застосуванням оціночних категорій та у значній мірі із застосуванням дискреції. Неефективний захист можна ідентифікувати лише за наслідками розгляду справи по суті, співставивши його 
з порушенням і його наслідками.
Відмовляючи особі у вирішенні ініційованого нею спору через неефективність обраного способу (якщо такий передбачений законом), суди фактично можуть обмежувати право такої особи на доступ до суду, адже, по суті, в таких справах факт наявності в особи доступу до засобів правового захисту є ілюзорним 
і, як наслідок, буде спрямований лише для того, щоб їй повідомили, що обраний нею спосіб захисту не допоможе їй у відновленні її порушеного права, хоч обраний нею спосіб є одним із можливих та, зокрема, таким, що також може відновити порушене право чи інтерес.
Постає питання процесуальної економії та часового параметру ефективності захисту прав, оскільки після того, як суди декількох інстанцій всесторонньо досліджували обставини порушення і за наслідками тривалого процесу все ж таки відмовили у позові через неефективний спосіб захисту, далі, якщо позивач матиме намір ініціювати новий процес з вимогою, яка відповідатиме критеріям ефективності (належності), то його помилка з обранням не того (за висновками суду) способу захисту у процесі який не призвів до відновлення порушеного права, як правило, не становитиме поважної причини для зволікання із зверненням 
з належним позовом.
Колегія суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду акцентувала увагу на наявності проблеми у застосуванні судами способів захисту та необхідність узгодити підходи до врахування і визначення критеріїв їх ефективності, зазначила достатньо обґрунтовані мотиви для передачі справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду, зокрема з підстави, передбаченої частиною четвертою статті 403 ЦПК України.
Вирішення зазначених питань потребувало формулювання відповідних висновків Великою Палатою Верховного Суду, а тому справа підлягала прийняттю та розгляду Великою Палатою Верховного Суду. 
Судді	 	І. А. Воробйова	
 	 	С. Ю. Мартєв	
 	 	Є. А. Усенко	
 	 	Н. В. Шевцова