КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
13 листопада 2023 року м. Київ
справа №754/11675/23
провадження № 33/824/5025/2023
Київський апеляційний суд у складі судді Желепи О.В.
розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, яка проживає за адресою: АДРЕСА_1 
на постанову Деснянського районного суду м. Києва від 05 жовтня 2023 року про притягнення   ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 164 КУпАП України, 
ВСТАНОВИВ
Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ № 264725 від 03 серпня 2023 року ОСОБА_1 03.08.2023 приблизно о 13:00 год., за адресою: пр. Червної Калини, 43/2 в м. Києві, здійснювала господарську діяльність без державної реєстрації як суб`єкта господарювання, а саме здійснювала функціонування закладу і реалізацію алкогольних напоїв без дозвільних на те документів, отримання котрих передбачено законодавством України.
Своїми діями ОСОБА_1 , вчинила адміністративне правопорушення, передбачене ст. 164 ч. 1 КУпАП, тобто порушення порядку провадження господарської діяльності.
 
Деснянський районний суд міста Києва постановою від 05 жовтня 2023 року визнав ОСОБА_1 винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, та наклав на неї адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 (сімнадцять тисяч) грн. з конфіскацією на користь держави вилученого згідно протоколу огляду та вилучення від 03.08.2023 товару та зі стягненням на користь держави судового збору.
 
Не погодившись із постановою суду першої інстанції, ОСОБА_1 , від імені та в інтересах якої діє захисник - адвокат Тахтай Є.М., 16 жовтня 2023 року подала апеляційну скаргу через суд першої інстанції, у якій просить скасувати постанову Деснянського районного суду міста Києва від 05 жовтня 2023 року, а провадження у справі закрити у зв`язку із відсутністю події та складу адміністративного правопорушення.
На обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що в її діях немає складу адміністративного правопорушення, передбаченого частиною першої статті 164 КУпАП України оскільки вона не є суб`єктом підприємницької діяльності відповідно до відомостей Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, а уповноважена особа не довела ознаку систематичності (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) та мету одержання прибутку, констатуючи провадження нею господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання.
Вказує, що у протоколі про адміністративне правопорушення не вказані свідки та не розкрито об`єктивну сторону правопорушення за ч. 1 ст. 164 КУпАП, оскільки не зазначено кому саме ОСОБА_1 продавала алкогольні напої, у якій кількості, що такий продаж мав систематичний характер, та що був факт отримання нею доходу.
Зазначає, що до протоколу не додано належних та допустимих доказів, таких як пояснення свідків, відеозапис, фіскальний чек тощо, якими б можна було підтвердити обставини викладені в протоколі. Відсутній відеозапис, який міг би підтвердити факт того, що ДОП Деснянського УП ГУНП у м. Києві Белецький П., дійсно вимагав у ОСОБА_1 пред`явлення нею документів на провадження господарської діяльності.
Усе це в сукупності, на думку апелянта, свідчить про незаконність постанови Деснянського районного суду міста Києві від 05 жовтня 2032 року, та що вона винесена з істотним порушенням норм чинного законодавства, яке встановлює порядок розгляду справ про адміністративне правопорушення, а висновки суду не відповідають обставинам справи.
В судовому засіданні апеляційного суду ОСОБА_1 та її захисник Тахтай Є.М. доводи скарги підтримали.
 
Перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, заслухавши учасників справи, апеляційний суд приходить до висновку про її задоволення, з огляду на такі мотиви.
 
Відповідно до вимог статей 245, 280 КУпАП завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, а орган чи посадова особа при розгляді справи про адміністративне правопорушення, з урахуванням положень, викладених у статтях 251, 252 КУпАП, зобов`язаний з`ясувати чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, а також інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи і, керуючись законом та правосвідомістю, оцінити докази за своїм внутрішнім переконанням в їх сукупності.
Орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом та правосвідомістю.
В оскаржуваній постанові зазначено, що судом першої інстанції встановлено, що вина ОСОБА_1 підтверджується матеріалами справи, а саме: даними протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ №264725 від 03.08.2023, даними рапорту старшого ДОП Деснянського УП ГУНП у м. Києві Белецького П. від 03.08.2023, даними електронного рапорту від 02.08.2023,даними письмових пояснень ОСОБА_2 від 03.08.2023, даними письмових пояснень ОСОБА_3 від 03.08.2023, даними письмових пояснень ОСОБА_4 від 03.08.2023, даними протоколу огляду та вилучення від 03.08.2023, даними фотокопій, поясненнями свідків ОСОБА_5 та ОСОБА_3 , наданими в судовому засіданні.
За таких обставин суд першої інстанції дійшов до переконання, що ОСОБА_1 провадила господарську діяльність без державної реєстрації як суб`єкт господарювання та без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, відповідальність за що передбачена ч. 1 ст. 164 КУпАП.
Апеляційний суд не погоджується із висновком суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, відповідальність за яке передбаченоч. 1 ст. 164 КУпАП. 
Частиною 1 статті 164 КУпАПвстановлено відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).
Таким чином, об`єктивна сторона цього правопорушення, а саме провадження господарської діяльності, виражається в таких формах:
- без державної реєстрації як суб`єкта господарювання;
- без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом;
- без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону;
- у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії;
- без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).
Вказана диспозиція лише в загальному описує адміністративне правопорушення, не конкретизуючи його змісту, тобто є бланкетною. Тому для повного визначення ознак правопорушення необхідно звернутися до інших галузей права, що встановлюють норми, порушення яких призводить до адміністративної відповідальності.
Відповідно до статті 3 Господарського кодексу України, під господарською діяльністю розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.
Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва - підприємцями. Господарська діяльність може здійснюватись і без мети одержання прибутку (некомерційна господарська діяльність).
Згідно зі статтею 42 Господарського кодексу України, підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.
Відповідно до роз`яснень, викладених у п. 2, 4 постанови Пленуму Верховного Суду України від 25.04.2003р. №3 «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини в сфері господарської діяльності», під господарською діяльністю слід розуміти діяльність фізичних і юридичних осіб, пов`язану з виробництвом чи реалізацією продукції (товарів), виконанням робіт чи наданням послуг з метою одержання прибутку (комерційна господарська діяльність) або без такої мети (некомерційна господарська діяльність). Підприємницька діяльність є одним із видів господарської діяльності, обов`язкові ознаки якої безпосередність і систематичність її здійснення з метою отримання прибутку.
Під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб`єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов`язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо,самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.
Згідно зі статтею 55 ГК України суб`єктами господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов`язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов`язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством. Суб`єкти господарювання реалізують свою господарську компетенцію на основі права власності, права господарського відання, права оперативного управління відповідно до визначення цієї компетенції у цьому Кодексі та інших законах.
Відповідно до статті58 ГК України суб`єкт господарювання підлягає державній реєстрації як юридична особа чи фізична особа-підприємець у порядку, визначеному законом.
 
Отже, незалежно від наявності/відсутності мети отримання прибутку, господарською діяльністю є виготовлення, реалізація продукції, виконання робіт, надання послуг, що здійснюється безпосередньо особою, на власний ризик, самостійно (ініціативно) та систематично.
Саме у разі здійснення такої (господарської) діяльності та реалізації господарської компетенції особи визнаються суб`єктами господарювання та підлягають державній реєстрації у встановленому законом порядку як юридична особа чи фізична особа підприємець. За відсутності в діяльності особи ознак самостійності (ініціативності) та систематичності, а також господарської компетенції відсутні підстави для висновку про її господарський характер, а отже, і про обов`язок особи зареєструватись як суб`єкт господарювання.
З огляду на зазначене, під час розгляду справи про адміністративне правопорушення, відповідальність за яке передбачена частиною першою статті 164 КУпАП, з`ясуванню підлягають як факти здійснення реалізації продукції (виконання робіт чи надання послуг) особою без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, так і факти систематичності такої діяльності (три і більше разів протягом календарного року), її самостійність та ініціативність, наявність в особи господарської компетенції щодо такої діяльності.
 
Таким чином, для притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за частиною 1 статті 164 КУпАП суду мали бути надані докази того, що особа систематично здійснювала господарську діяльність (три і більше разів протягом календарного року) без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону.
 
Однак, у рапорті ст. ДОП Деснянського УП ГУ НП України у м. Києві Белецького Павла від 03 серпня 2022 року (а.с. 4) лише зазначається, що стосовно 06.07.2023 р. ОСОБА_6 складались аналогічні адміністративні матеріали. Натомість доказів на підтвердження вказаної обставини до матеріалів справи не долучено. 
Інших належних, достатніх, допустимих та достовірних доказів такої систематичності матеріали справи не містять.
Працівниками поліції не зафіксовано факту торгівлі ОСОБА_1 товарами, що підлягають ліцензуванню, не встановлено особи покупця, кількості й найменування проданого товару та розміру отриманої виручки за нього. 
Сам по собі протокол про адміністративне правопорушення без підтвердження іншими належними, допустимими, достатніми та достовірними доказами не є безумовним та беззаперечним доказом доведення вини ОСОБА_1 .
Разом з тим, ознаки правопорушення, які зазначено працівником поліції у протоколі про адміністративне правопорушення, не відповідають диспозиції ст. 164 КУпАП, що має банкетний характер, оскільки в протоколі не визначено норми якого саме закону було порушено ОСОБА_1 .
 
Статтею 62 Конституції України закріплений принцип презумпції невинуватості, який передбачає, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість, а також, що всі сумніви стосовно доведеності вини особи, мають тлумачитись на її користь.
При цьому, суд не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення. Адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушеннямст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
ЄСПЛ притримується у своїх рішеннях позиції того, що суд вправі обґрунтовувати свої висновки лише доказами, що випливають зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпції факту (рішення Європейського суду з прав людини, справа " Коробов проти України " № 39598 / 03 від 21 липня 2011 року), тобто таких, що не залишать місце сумнівам, оскільки наявність останніх не узгоджується із стандартом доказування «поза розумним сумнівом» (рішення від 18 січня 1978 року у справі «Ірландія проти Сполученого Королівства» (Irelandv.theUnitedKingdom ), п. 161, Series A заява № 25).
Аналізуючи у сукупності зазначені вище норми законодавства, суд приходить до висновку, що в матеріалах справи відсутні докази, які б надавали можливість підтвердити сам факт вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 164 КУпАП, оскільки подані до суду матеріали не підтверджують вину ОСОБА_1   зі стандартом доведення "позарозумним сумнівом", відповідно до якого доказування, зокрема, має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між: собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість обвинуваченого доведено поза розумним сумнівом (п.43 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Кобець проти України" від 14.02.2008року). 
 
За таких обставин, апеляційний суд приходить до висновку, що вина  ОСОБА_1 належними та допустимими доказами не доведена, а обставини зазначені у протоколі не знайшли свого підтвердження «поза розумним сумнівом».
Таким чином, при винесенні районним судом оскаржуваної постанови, порушені принципи всебічного, повного та об`єктивного з`ясування обставин, не досліджено всіх фактичних обставин справи, що призвело до хибного висновку про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.
 
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутністю у діях особи події і складу адміністративного правопорушення.
Згідно з положеннями статті 294 КУпАП За наслідками розгляду апеляційної скарги суд апеляційної інстанції має право:
1) залишити апеляційну скаргу без задоволення, а постанову без змін;
2) скасувати постанову та закрити провадження у справі;
3) скасувати постанову та прийняти нову постанову;
4) змінити постанову.
За таких обставин, постанова місцевого суду підлягає скасуванню, а провадження у справі закриттю у зв`язку з відсутністю в діях  ОСОБА_1   складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.
 
На підставі наведеного та керуючись п. 1 ч. 1 ст. 247, ст. 294 КУпАП, Київський апеляційний суд,-
ПОСТАНОВИВ
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити.
Постанову Деснянського районного суду м. Києва від 05 жовтня 2023 року скасувати.
Провадження у справі про притягнення   ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 164 КУпАП України закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП за відсутністю складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.164 КУпАП. 
Вилучений товар, згідно протоколу огляду та вилучення від 03.08.2023 повернути особі, у якої він вилучений.
Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Повний текст постанови складено 13 листопада 2023 року.
 
Суддя                                                                                     О. В. Желепа