ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 листопада 2023 року	Львів	Справа № 460/7696/23 пров. № А/857/11509/23	

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого судді                                                  Заверухи О.Б.,
суддів                                                                      Довгополова О.М., Качмара В.Я.,

розглянувши в порядку письмового провадження в м. Львові апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 на рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 25 травня 2023 року  у справі за адміністративним позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до  Головного управління ДПС у Рівненській області  про визнання протиправним та скасування рішення,

суддя (судді) в суді першої інстанції – Гудима Н.С.,
час ухвалення рішення – не зазначено, 
місце ухвалення рішення – м. Рівне,
дата складання повного тексту рішення – 25 травня 2023 року,

В С Т А Н О В И В:

24 березня 2023 року фізична особа-підприємець ОСОБА_1 (далі – ФОП ОСОБА_1 ) звернулась в суд з адміністративним позовом до Головного управління ДПС у Рівненській області, в якому просила визнати протиправним та скасувати рішення про застосування фінансових санкцій   від 02 березня  2023 року № 001668090117.
На обґрунтування позовних вимог зазначає, що 14 лютого 2023 року Головним управлінням ДПС у Рівненській області проведено фактичну перевірка магазину, що розташований за адресою: АДРЕСА_1 , за результатами проведеної перевірки контролюючим органом складено акт (довідку) про результати фактичної перевірки з питань додержання суб`єктами господарювання вимог, встановлених законодавством України, які є обов`язковими до виконання при здійсненні оптової і роздрібної торгівлі підакцизними товарами № 1240/ж5/17-00-09-01-13/2533503561 (далі – Акт перевірки). Вказує, що згідно з Актом перевірки встановлено реалізацію алкогольних напоїв без марки акцизного податку встановленого зразка, а саме: відповідно до фіскального чека № 2727 від 13 червня 2022 року фіскальний номер реєстратора розрахункових операцій (далі – РРО) 3000935585 реалізовано 1 пляшку горілки «Нове Полісся» 0,1 л код УКТЗЕД 220860 по ціні 25,00 грн з маркою акцизного податку АСХВ 104370. Проте згідно з фіскальними чеками за період з 13 червня 2022 року по 30 серпня 2022 року встановлено 31 випадок реалізації горілки «Нове Полісся» ємкістю 0,1 л по ціні 25,00 грн за пляшку всього на загальну суму 775,00 грн із зазначеним однаковим номером та серією марки акцизного податку, а саме: АСХВ 104370. Зазначає, що на підставі Акту перевірки контролюючим органом прийнято рішення про застосування фінансових санкцій від 02 березня 2023 року № 001668090117, яким до неї застосовано суму штрафних санкцій у розмірі 17000 грн. Вважає, що оскаржуване рішення прийнято відповідачем протиправно, оскільки працівниками контролюючого органу під час проведення перевірки не встановлено факту наявності в продажі алкогольних напоїв та факту відсутності марок акцизного податку встановленого зразка.    
Рішенням Рівненського окружного адміністративного суду від 25 травня 2023 року у задоволенні адміністративного позову відмовлено повністю.
Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що  підставою для застосування до позивача спірним рішенням штрафних санкцій, передбачених абз. 20 ч. 2 ст. 17 Закону № 481/95-ВР, стало виявлення під час проведення відповідачем фактичної перевірки фактів реалізації позивачем алкогольних напоїв без наявності марок акцизного податку встановленого зразка, а саме: відповідно до фіскальних чеків за період з 13 червня 2022 року по 30 серпня 2022 року встановлено 31 факт реалізації горілки «Нове Полісся»   ємкістю 0,1 л по ціні 25,00 грн із зазначеним однаковим номером та серією марки акцизного податку -    АСХВ 104370. Використання, при   скануванні товару через РРО однієї пляшки горілки «Нове Полісся» з маркою АСХВ 104370 свідчить про те, що така алкогольна продукція вважається немаркованою в силу приписів п. 20 Положення № 1251, яким передбачено, що вважаються такими, що немарковані, алкогольні напої, що мають такі пошкодження, які унеможливлюють встановлення реквізитів, передбачених абз.7 п.5 цього Положення, та в силу приписів п.226.9 ст.226 ПК України, якою визначено, що вважаються такими, що немарковані, зокрема, алкогольні напої, марковані з відхиленням від вимог Положення № 1251. З огляду на викладене, суд першої інстанції прийшов до висновку, що відповідачем належними та достатніми доказами доведено факт реалізації позивачем алкогольних напоїв, маркованих з відхиленням від вимог Положення № 1251, та таких, що вважаються немаркованими, а тому, обґрунтовано та на законних підставах застосовано штрафні санкції оскаржуваним рішенням, у зв`язку із чим останнє є правомірним та скасуванню не підлягає.
  Не погодившись з прийнятим рішенням, ФОП ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, в якій просила скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове, яким адміністративний позов задовольнити повністю.
Доводи апеляційної скарги обґрунтовує тим, що оскаржуване рішення є незаконним та необґрунтованим, прийняте з порушенням норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи. Зокрема, зазначає, що судом першої інстанції в оскаржуваному рішенні не вказано, які саме ознаки (пошкодження) відхилення від вимог Положення № 1251 були на марках акцизного податку при реалізації нею горілки «Нове Полісся». Вказує, що судом першої інстанції не з`ясовано обставин, які б вказували, що при реалізації алкогольних напоїв були відсутні марки акцизного податку та не досліджено наданих нею документів на придбання цих алкогольних виробів, а саме договору № 87/Р-20 від 13 лютого 2020 року та видаткової накладної № МР 00028489 від 09 червня 2022 року. Звертає увагу на те, що рішенням Рівненського міського суду Рівненської області від 26 травня 2023 року у справі № 569/8957/23, яке набрало законної сили, провадження у справі про адміністративне правопорушення, передбачене  ч. 1 ст. 156 КУпАП закрито у зв`язку із відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення. Зазначає, що у цьому рішенні вказано, що ні з протоколу про вчинення адміністративного правопорушення, ні з акту фактичної перевірки від 14 лютого 2022 року не вбачається, що вона здійснювала продаж алкогольних напоїв без марок акцизного податку встановленого зразка.
Суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження) (п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України).
Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу з наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обгрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши обставини справи та доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про те, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення з наступних підстав.
Як встановлено судом першої інстанції, відповідно до виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб – підприємців та витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб – підприємців ОСОБА_1 з 24 березня 1993 року зареєстрована як фізична особа – підприємець. Видами діяльності є: код КВЕД 47.19 Інші види роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах; код КВЕД 47.11 Роздрібна торгівля в неспеціалізованих магазинах переважно продуктами харчування, напоями та тютюновими виробами.
13 лютого 2023 року Головним управлінням ДПС у Рівненській області видано наказ № 214-п «Про проведення фактичної перевірки діяльності ФОП ОСОБА_1 ». Зі змісту даного наказу слідує, що фактична перевірка проводиться з питань дотримання вимог законодавства в сфері обігу підакцизних товарів ФОП ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) в магазині за адресою: АДРЕСА_1 в період з 14 лютого 2023 року терміном 10 діб.
13 лютого 2023 року Головним управлінням ДПС у Рівненській області видано направлення на перевірку № 253/ЖЗ/17-00-09-01-12 та № 254/ЖЗ/17-00-09-01-12.
14 лютого 2023 року Головним управлінням ДПС у Рівненській області   проведена фактична перевірка магазину, що розташований за адресою: АДРЕСА_1 , за результатами проведеної перевірки контролюючим органом складено акт (довідку) про результати фактичної перевірки з питань додержання суб`єктами господарювання вимог, встановлених законодавством України, які є обов`язковими до виконання при здійсненні оптової і роздрібної торгівлі підакцизними товарами № 1240/ж5/17-00-09-01-13/2533503561 (далі – Акт перевірки).
Зміст вказаного акту перевірки свідчить, що перевіркою встановлено:
- реалізацію алкогольних напоїв без марки акцизного податку встановленого зразка, а саме: відповідно до фіскального чека № 2727 від 13.06.2022 фіскальний номер реєстратора розрахункових операцій (далі – РРО) 3000935585 реалізовано 1 пляшку горілки «Нове Полісся» 0,1 л код УКТЗЕД 220860 по ціні 25,00 грн з маркою акцизного податку АСХВ 104370. Проте згідно з фіскальними чеками з фіскальними номерами № 2759 від 16.06.2022, № 2772 від 17.06.2022, № 2792 від 19.06.2022, № 2798 від 20.06.2022, № 2806 від 21.06.2022, № 2812 від 21.06.2022, № 2829 від 23.06.2022, № 2858 від 25.06.2022, № 2869 від 27.06.2022, № 2879 від 28.06.2022, № 3049 від 01.08.2022, № 3072 від 02.08.2022, № 3086 від 03.08.2022, № 3099 від 05.08.2022, № 3107 від 05.08.2022, № 3150 від 09.08.2022, № 3176 від 11.08.2022, № 3204 від 13.08.2022, № 3214 від 14.08.2022, № 3222 від 15.08.2022, № 3223 від 15.08.2022, № 3227 від 16.08.2022, № 3282 від 23.08.2022, № 3310 від 25.08.2022, № 3311 від 25.08.2022, № 3336 від 28.08.2022, № 3352 від 29.08.2022, № 3355 від 30.08.2022, № 3356 від 30.08.2022, № 3364 від 30.08.2022,   встановлено 31 випадок реалізації горілки «Нове Полісся» ємкістю 0,1 л по ціні 25,00 грн за пляшку всього на загальну суму 775,00 грн із зазначеним однаковим номером та серією марки акцизного податку, а саме: АСХВ 104370.
- не проведення розрахункової операції через РРО, а саме: перед початком перевірки в ході контрольної розрахункової операції було придбано 1 пляшку пива «Віденське» по ціні 28 грн за 0,5 л, розрахункова операція проведена за готівку   на повну суму покупки без застосування РРО. Фіскальний чек не роздруковано та не видано.
За результатами проведеної перевірки працівниками контролюючого органу встановлено порушення вимог:
- ст. 11 Закону України «Про   державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» від 19 грудня 1995 року № 481/95-ВР;
- п. 1, п. 2 ст. 3 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» від 06 липня 1995 року № 265/95-ВР.
На підставі акту перевірки контролюючим органом прийнято рішення про застосування фінансових санкцій від 02 березня 2023 року № 001668090117, яким до ФОП ОСОБА_1 застосовано суму штрафних санкцій у розмірі 17000 грн.
Приймаючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції прийшов до висновку про безпідставність позовних вимог.
Колегія суддів погоджується з обґрунтованістю такого висновку суду першої інстанції з наступних підстав.
Відносини, що виникають у сфері справляння податків і зборів, вичерпний перелік податків та зборів, що справляються в Україні, та порядок їх адміністрування, платників податків та зборів, їх права та обов`язки, компетенцію контролюючих органів, повноваження і обов`язки їх посадових осіб під час здійснення податкового контролю, а також відповідальність за порушення податкового законодавства встановлені Податковим кодексом України (далі – ПК України).
Згідно з пп.19-1.1.16 п.19-1.1 ст.19-1 ПК України контролюючі органи, визначені підпунктом 41.1.1 пункту 41.1 статті 41 цього Кодексу, виконують такі функції, крім особливостей, передбачених для державних податкових інспекцій статтею 19-3 цього Кодексу, зокрема, здійснюють заходи щодо запобігання та виявлення порушень законодавства у сфері виробництва та обігу спирту, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального.
Основні засади державної політики щодо регулювання виробництва, експорту, імпорту, оптової і роздрібної торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим та зерновим дистилятом, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, дистилятом виноградним спиртовим, спиртом-сирцем плодовим, біоетанолом, алкогольними напоями, тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, та пальним, забезпечення їх високої якості та захисту здоров`я громадян, а також посилення боротьби з незаконним виробництвом та обігом алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального на території України визначено Законом України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» від 19 грудня 1995 року № 481/95-ВР (далі – Закон № 481/95-ВР).
Частиною 1 статті 16 Закону № 481/95-ВР встановлено, що контроль за дотриманням норм цього Закону здійснюють органи, які видають ліцензії, а також інші органи в межах компетенції, визначеної законами України. Контроль за дотриманням вимог відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства до малих виробництв виноробної продукції здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері безпечності та окремих показників якості харчових продуктів.
Згідно з абз. 3 ч. 4 ст. 11 Закону № 481/95-ВР алкогольні напої та тютюнові вироби, які виробляються в Україні, а також такі, що імпортуються в Україну, позначаються марками акцизного податку в порядку, визначеному законодавством.
При цьому, відповідно до п.п. 14.1.107 п. 14.1 ст.14 ПК України марка акцизного податку – спеціальний знак для маркування алкогольних напоїв, тютюнових виробів та рідин, що використовуються в електронних сигаретах, віднесений до документів суворого обліку, який підтверджує сплату акцизного податку, легальність ввезення та реалізації на території України цих виробів.
Відповідно до п.п. 14.1.109 п.14.1 ст.14 ПК України маркування алкогольних напоїв, тютюнових виробів та рідин, що використовуються в електронних сигаретах, – наклеювання марки акцизного податку на пляшку (упаковку) алкогольного напою, пачку (упаковку) тютюнового виробу чи ємність (упаковку) з рідиною, що використовується в електронних сигаретах, в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України щодо виробництва, зберігання та продажу марок акцизного податку.
Статтею 226 ПК України передбачені загальні правила маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів.
Згідно з п. 226.1 ст.226 ПК України у разі виробництва на митній території України алкогольних напоїв, тютюнових виробів та рідин, що використовуються в електронних сигаретах, чи ввезення таких товарів на митну територію України платники податку зобов`язані забезпечити їх маркування марками встановленого зразка у такий спосіб, щоб марка акцизного податку розривалася під час відкупорювання (розкривання) товару.
Відповідно до п. 226.3 ст. 226 ПК України виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв, тютюнових виробів та рідин, що використовуються в електронних сигаретах, здійснюються відповідно до положення, затвердженого Кабінетом Міністрів України.
За приписами п. 226.5 ст.226 ПК України маркування алкогольних напоїв, тютюнових виробів та рідин, що використовуються в електронних сигаретах, здійснюється марками акцизного податку, зразки яких затверджуються Кабінетом Міністрів України.
Пунктом 226.6 статті 226 ПК України встановлено, що маркуванню підлягають усі (крім зазначених у пункті 226.10 цієї статті) алкогольні напої з вмістом спирту етилового понад 8,5 відсотка об`ємних одиниць. Маркування вироблених в Україні алкогольних напоїв із вмістом спирту етилового до 8,5 відсотка об`ємних одиниць не здійснюється.
Згідно з п. 226.7 ст. 226 ПК України кожна марка акцизного податку на алкогольні напої повинна мати окремий номер, місяць і рік випуску марки та позначення про суму сплаченого акцизного податку за одиницю маркованої продукції, крім суми акцизного податку з реалізації суб`єктами господарювання роздрібної торгівлі алкогольних напоїв.
Пунктом 226.9 статті 226 ПК України визначено, що вважаються такими, що немарковані:
алкогольні напої, тютюнові вироби та рідини, що використовуються в електронних сигаретах, з підробленими марками акцизного податку;
алкогольні напої, тютюнові вироби та рідини, що використовуються в електронних сигаретах, марковані з відхиленням від вимог положення, затвердженого Кабінетом Міністрів України, відповідно до якого здійснюються виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв, тютюнових виробів та рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та/або марками, що не видавалися безпосередньо виробнику або імпортеру зазначеної продукції;
вироблені в Україні алкогольні напої з марками акцизного податку, на яких зазначення суми акцизного податку, сплаченого за одиницю маркованої продукції, не відповідає сумі, визначеній з урахуванням чинних на дату розливу продукції ставок акцизного податку, міцності продукції та місткості тари;
алкогольні напої іноземного виробництва з марками акцизного податку, на яких зазначена сума акцизного податку, сплаченого за одиницю маркованої продукції, не відповідає сумі, визначеній з урахуванням міцності продукції, місткості тари та розміру ставок акцизного податку, діючих на момент виробництва марки.
сигарети, цигарки та сигарили, що вироблені після 1 січня 2021 року, в яких кількість одиниць у пачці (упаковці) не відповідає кількості одиниць, зазначеній на марках акцизного податку;
рідини, що використовуються в електронних сигаретах, вироблених до 1 січня 2021 року.
Відповідно до абз. 2-12 п. 5 Положення про виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв, тютюнових виробів і рідин, що використовуються в електронних сигаретах, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 27 грудня 2010 року № 1251 (далі – Положення № 1251) марка для алкогольних напоїв, крім виноробної продукції (лікеро-горілчана продукція), вітчизняного виробництва виготовляється у зеленій кольоровій гамі, для алкогольних напоїв, які є виноробною продукцією, вітчизняного виробництва - червоній, для алкогольних напоїв, крім виноробної продукції (лікеро-горілчана продукція), імпортного виробництва - фіолетовій, для алкогольних напоїв, які є виноробною продукцією, імпортного виробництва - оранжевій, для тютюнових виробів вітчизняного виробництва з фільтром та без фільтра (сигарети, цигарки) - зеленій, для тютюнових виробів вітчизняного виробництва (сигарили) - смарагдово-зеленій, для тютюновмісних виробів для електричного нагрівання (ТВЕН) за допомогою підігрівача з електронним управлінням вітчизняного виробництва - бузковій, для інших тютюнових виробів вітчизняного виробництва - помаранчевій, для тютюнових виробів імпортного виробництва з фільтром та без фільтра (сигарети, цигарки) - синій, для тютюнових виробів імпортного виробництва (сигарили) - рожево-смарагдовій, для інших тютюнових виробів імпортного виробництва - бордовій, для тютюновмісних виробів для електричного нагрівання (ТВЕН) за допомогою підігрівача з електронним управлінням імпортного виробництва - зелено-помаранчевій, для рідин, що використовуються в електронних сигаретах, вітчизняного виробництва - вохристо-зеленій, для рідин, що використовуються в електронних сигаретах, імпортного виробництва - рожево-синій кольоровій гамі.
Марка для алкогольних напоїв повинна містити двомірний штрих-код швидкого реагування (далі – QR-код) та лінійний штрих-код (далі – штрих-код).
На кожну марку наносяться такі реквізити:
слова «Україна», «МАРКА АКЦИЗНОГО ПОДАТКУ», «ТЮТЮНОВІ ВИРОБИ» (для тютюнових виробів);
позначення виду марки, що складається із слів та літер «алкоголь вітчизняний (лікеро-горілчана продукція)» - «АВ ЛГП», «алкоголь вітчизняний (виноробна продукція)» - «АВ ВП», «алкоголь імпортний (лікеро-горілчана продукція)» - «АІ ЛГП», «алкоголь імпортний (виноробна продукція)» - «АІ ВП», «тютюн вітчизняний (сигарети з фільтром)» - «ТВ ЗФ», «тютюн вітчизняний (сигарети без фільтра, цигарки)» - «ТВ БФ», «тютюн вітчизняний (сигарили)» - «ТВ СГ», «тютюн імпортний (сигарети з фільтром)» - «ТІ ЗФ», «тютюн імпортний (сигарети без фільтра, цигарки)» - «ТІ БФ», «тютюн імпортний (сигарили)» - «ТІ СГ», «тютюн вітчизняний (інші вироби)» - «ТВ ІНШІ», «тютюн імпортний (інші вироби)» - «ТІ ІНШІ», «тютюновмісні вироби для електричного нагрівання (ТВЕН) за допомогою підігрівача з електронним управлінням вітчизняні» - «ТВЕН В», «тютюновмісні вироби для електричного нагрівання (ТВЕН) за допомогою підігрівача з електронним управлінням імпортні» - «ТВЕН І», «рідина імпортна» - «РІ», «рідина вітчизняна» - «РВ»;
індекс регіону України (згідно з додатком), що відповідає місцезнаходженню виробника продукції, позначений двома цифрами (для маркування вітчизняної продукції), серія із чотирьох літер і шестизначний номер, два двозначних числа (місяць і рік, у якому вироблено марки для алкогольних напоїв) або двозначне та однозначне числа (рік і квартал, у якому вироблено марки для тютюнових виробів, тютюновмісних виробів для електричного нагрівання (ТВЕН) за допомогою підігрівача з електронним управлінням і рідин, що використовуються в електронних сигаретах) через скісну риску, сума акцизного податку (для алкогольних напоїв), сплаченого за одиницю продукції, з точністю до тисячного знака, крім суми акцизного податку з реалізації суб`єктами господарювання роздрібної торгівлі алкогольних напоїв, кількість штук у пачці або упаковці (для сигарет, цигарок та сигарил);
реквізити покупця марки (зазначаються на марках для алкогольних напоїв): для юридичних осіб - код згідно з ЄДРПОУ, для фізичних осіб - підприємців - код, який відображає реєстраційний номер облікової картки платника податків або серію (за наявності) та номер паспорта (для фізичних осіб, які через свої релігійні переконання відмовилися від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків та повідомили про це відповідному контролюючому органу і мають відмітку в паспорті);
QR-код та штрих-код (зазначаються на марках для алкогольних напоїв).
Штрих-код містить інформацію про серію та номер марки.
Згідно з абз. 1-3 п. 20 Положення № 1251 маркування алкогольних напоїв вітчизняного виробництва, тютюнових виробів, тютюновмісних виробів для електричного нагрівання (ТВЕН) за допомогою підігрівача з електронним управлінням і рідин, що використовуються в електронних сигаретах, здійснюється виробниками зазначеної продукції. Для алкогольних напоїв вітчизняного виробництва використовуються марки із зазначенням суми акцизного податку, сплаченого за одиницю маркованої продукції, з точністю до тисячного знака, яка відповідає сумі, визначеній з урахуванням діючих на дату розливу продукції ставок акцизного податку, міцності продукції та місткості тари. Для алкогольних напоїв імпортного виробництва використовуються марки із зазначенням суми акцизного податку, сплаченого за одиницю маркованої продукції, з точністю до тисячного знака, яка відповідає сумі, визначеній з урахуванням міцності продукції, місткості тари та розміру ставок акцизного податку, діючих на момент виробництва марки.
Відповідно до абз. 4 п. 20 Положення № 1251 вважаються такими, що немарковані, алкогольні напої, тютюнові вироби, тютюновмісні вироби для електричного нагрівання (ТВЕН) за допомогою підігрівача з електронним управлінням і рідини, що використовуються в електронних сигаретах, у випадках, визначених пунктом 226.9 статті 226 Податкового кодексу України, а також алкогольні напої з марками, що мають такі пошкодження:
пошкодження, які унеможливлюють встановлення реквізитів, передбачених абзацом сьомим пункту 5 цього Положення;
наявність відкритого надриву з краю марки, розмір якого (ширина, довжина) перевищує такі значення: вертикальний надрив - 4 х 10 міліметрів; горизонтальний - 4 х 20 міліметрів; діагональний - 4 х 18 міліметрів (довжина діагонального розриву визначається як прямокутна проекція);
пошкодження, внаслідок яких зменшилася довжина марки на 10 чи більше міліметрів або ширина марки - на 5 чи більше міліметрів;
відсутність кута марки площею більше ніж 150 кв. міліметрів, довжина меншої сторони якого становить більше ніж 10 міліметрів.
Відповідно до п. 21-22 Положення № 1251 для прикріплення марок використовується клей (дисперсійний, дескрин тощо), який не дає змоги зняти їх з виробів без пошкодження, у тому числі під час відкупорювання (розкривання) товару, і змивається у разі потреби в митті пляшок для повторного їх використання.
Марки наклеюються на пляшку П- чи Г-подібним способом через горловину.
У разі реалізації напоїв в упаковках (типу «Tetra Pak») марки наклеюються по осі упаковки на верхній площині.
Відповідно до п. 226.11 ст. 226 ПК України та п. 24 Положення № 1251 ввезення на митну територію України, зберігання, транспортування, прийняття на комісію з метою продажу та продаж на митній території України маркованих з порушенням вимог цього Порядку алкогольних напоїв, тютюнових виробів, тютюновмісних виробів для електричного нагрівання (ТВЕН) за допомогою підігрівача з електронним управлінням і рідин, що використовуються в електронних сигаретах, забороняється.
При цьому, п. 11 ст. 3 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» від 06 липня 1995 року № 265/95-ВР (далі – Закон №265/95-ВР) передбачено, що суб`єкти господарювання, які здійснюють розрахункові операції в готівковій та/або в безготівковій формі (із застосуванням електронних платіжних засобів, платіжних чеків, жетонів тощо) при продажу товарів (наданні послуг) у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг, а також операції з приймання готівки для подальшого її переказу зобов`язані проводити розрахункові операції через реєстратори розрахункових операцій та/або через програмні реєстратори розрахункових операцій для підакцизних товарів з використанням режиму програмування із зазначенням коду товарної підкатегорії згідно з УКТ ЗЕД, найменування товарів, цін товарів та обліку їх кількості, а також із зазначенням цифрового значення штрихового коду марки акцизного податку (серія та номер) при роздрібній торгівлі алкогольними напоями.
Водночас, п. 2 розділу ІІ Положення про форму та зміст розрахункових документів/електронних розрахункових документів, затвердженого наказом Мінфіну України від 21 січня 2016 року № 13 (далі – Положення № 13) встановлено, що фіскальний чек має містити такі обов`язкові реквізити, зокрема, цифрове значення штрихового коду марки акцизного податку на алкогольні напої (зазначається у випадках, передбачених чинним законодавством) (рядок 9).
Згідно з п. 228.9 ст. 228 ПК України відповідальність за недодержання порядку маркування, продажу алкогольних напоїв, тютюнових виробів і рідин, що використовуються в електронних сигаретах, несплату чи несвоєчасну сплату податку несуть виробники (замовники), імпортери, продавці таких товарів та їх посадові особи відповідно до закону.
Так, згідно з абз. 20 ч. 2 ст. 17 Закону №481/95-ВР до суб`єктів господарювання (у тому числі іноземних суб`єктів господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів у разі: виробництва, зберігання, транспортування, реалізації фальсифікованих алкогольних напоїв чи тютюнових виробів; алкогольних напоїв чи тютюнових виробів без марок акцизного податку встановленого зразка або з підробленими марками акцизного податку, - 200 відсотків вартості товару, але не менше 17000 гривень.
Проаналізувавши наведені норми, колегія суддів зазначає, що чинним законодавством   заборонено виробництво, зберігання, транспортування та реалізацію алкогольних напоїв, що підлягають маркуванню, без марок акцизного податку встановленого зразка або з підробленими марками акцизного податку, при цьому, такими, що немарковані вважаються, зокрема, алкогольні напої, тютюнові вироби та рідини, що використовуються в електронних сигаретах, марковані з відхиленням від вимог Положення № 1251, а також алкогольні напої з марками, що мають такі пошкодження, які унеможливлюють встановлення реквізитів, передбачених абз. 7 п. 5 Положення № 1251.
Із матеріалів справи слідує, що підставою для застосування до позивача спірним рішенням штрафних санкцій, передбачених абз. 20 ч. 2 ст. 17 Закону № 481/95-ВР, стало виявлення під час проведення відповідачем фактичної перевірки фактів реалізації позивачем алкогольних напоїв без наявності марок акцизного податку встановленого зразка, а саме: відповідно до фіскальних чеків № 2727 від 13.06.2022, № 2759 від 16.06.2022, № 2772 від 17.06.2022, № 2792 від 19.06.2022, № 2798 від 20.06.2022, № 2806 від 21.06.2022, № 2812 від 21.06.2022, № 2829 від 23.06.2022, № 2858 від 25.06.2022, № 2869 від 27.06.2022, № 2879 від 28.06.2022, № 3049 від 01.08.2022, № 3072 від 02.08.2022, № 3086 від 03.08.2022, № 3099 від 05.08.2022, № 3107 від 05.08.2022, № 3150 від 09.08.2022, № 3176 від 11.08.2022, № 3204 від 13.08.2022, № 3214 від 14.08.2022, № 3222 від 15.08.2022, № 3223 від 15.08.2022, № 3227 від 16.08.2022, № 3282 від 23.08.2022, № 3310 від 25.08.2022, № 3311 від 25.08.2022, № 3336 від 28.08.2022, № 3352 від 29.08.2022, № 3355 від 30.08.2022, № 3356 від 30.08.2022, № 3364 від 30.08.2022 встановлено 31 факт реалізації горілки «Нове Полісся»   ємкістю 0,1 л по ціні 25,00  грн із зазначеним однаковим номером та серією марки акцизного податку – АСХВ 104370.
Вказані обставини позивачем не заперечуються. Колегія суддів звертає увагу на те, що у позовній заяві позивач зазначав, що при здійсненні фактичної реалізації горілки «Нове Полісся» для зручності при скануванні товару через РРО було використано одну пляшку горілки «Нове Полісся» з маркою АСХВ 104370, а інші фактично реалізовувалися споживачу з торгової полиці магазину.
Проте, суд апеляційної інстанції критично оцінює такі доводи ФОП ОСОБА_1 , оскільки використання при   скануванні товару через РРО однієї пляшки горілки «Нове Полісся» з маркою АСХВ 104370 свідчить саме про те, що така алкогольна продукція вважається немаркованою в розумінні приписів п. 20 Положення № 1251, яким передбачено, що вважаються такими, що немарковані, алкогольні напої, що мають такі пошкодження, які унеможливлюють встановлення реквізитів, передбачених абз. 7 п. 5 цього Положення, та в силу приписів п. 226.9 ст. 226 ПК України, якою визначено, що вважаються такими, що немарковані, зокрема, алкогольні напої, марковані з відхиленням від вимог Положення № 1251.
З огляду на викладене, колегія суддів зазначає, що склад правопорушення, за яке абз. 20 ч. 2 ст. 17 Закону № 481/95-ВР передбачена відповідальність, утворює факт зберігання, транспортування чи реалізації алкогольних напоїв чи тютюнових виробів без марок акцизного податку встановленого зразка або з підробленими марками акцизного податку.
Колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції  про те, що у цій справі відповідачем належними та достатніми доказами доведено факт реалізації позивачем алкогольних напоїв, маркованих з відхиленням від вимог Положення № 1251, та таких, що вважаються немаркованими, а тому, обґрунтовано та на законних підставах застосовано штрафні санкції оскаржуваним рішенням, у зв`язку із чим останнє є правомірним та скасуванню не підлягає.
Стосовно посилання скаржника на  рішення Рівненського міського суду Рівненської області від 26 травня 2023 року у справі № 569/8957/23, яке набрало законної сили, яким провадження у справі про адміністративне правопорушення, передбачене  ч. 1 ст. 156 КУпАП закрито у зв`язку із відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до ч. 6, 7 ст. 78 Кодексу адміністративного судочинства України вирок суду в кримінальному провадженні, ухвала про закриття кримінального провадження і звільнення особи від кримінальної відповідальності або постанова суду у справі про адміністративне правопорушення, які набрали законної сили, є обов`язковими для адміністративного суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, стосовно якої ухвалений вирок, ухвала або постанова суду, лише в питанні, чи мали місце ці дії (бездіяльність) та чи вчинені вони цією особою.
Правова оцінка, надана судом певному факту при розгляді іншої справи, не є обов`язковою для суду.
З огляду на положення ч. 6  ст. 78 КАС України колегія суддів вважає необгрунтованими посилання скаржника на вищевказане рішення, оскільки  у ньому судом безпосередньо не досліджувались фіскальні чеки за період з 13 червня 2022 року по 30 серпня 2022 року, якими встановлено 31 факт реалізації горілки «Нове Полісся»   ємкістю 0,1 л по ціні 25,00  грн із зазначеним однаковим номером та серією марки акцизного податку – АСХВ 104370. 
Враховуючи вищезазначене, суд першої інстанції прийшов до обгрунтованого висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог.
Колегія суддів також враховує положення Висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів щодо якості судових рішень (пункти 32-41), в якому, серед іншого, звертається увага на те, що усі судові рішення повинні бути обґрунтованими, зрозумілими, викладеними чіткою і простою мовою і це є необхідною передумовою розуміння рішення сторонами та громадськістю; у викладі підстав для прийняття рішення необхідно дати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави захисту; обсяг цього обов`язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення. При цьому, зазначений Висновок, крім іншого, акцентує увагу на тому, що згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.
Також згідно позиції Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформованої, зокрема у справах «Салов проти України» (заява № 65518/01; пункт 89), «Проніна проти України» (заява № 63566/00; пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (заява № 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) серія A. 303-A; пункт 29).
Відповідно до ч. 2 ст. 6 КАС України суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини, а ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачає, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.
Таким чином, доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження та спростовуються висновками суду першої інстанції, які зроблені на підставі повного, всебічного та об`єктивного аналізу відповідних правових норм та фактичних обставин справи.
За наведених обставин колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, доводи апеляційних скарг не спростовують висновків суду, тому оскаржуване рішення слід залишити без змін.
Керуючись ст. 243, ст. 308, ст. 311, п. 1 ч. 1 ст. 315, ст. 316, ч. 1 ст. 321, ст. 322, ст. 325 КАС України, суд –

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 25 травня 2023 року  у справі № 460/7696/23 – без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених пунктом другим частини п`ятої статті 328 КАС України. 

Головуючий суддя	 	О. Б. Заверуха 	
судді	 	О. М. Довгополов 	
 	 	В. Я. Качмар  	
Повне судове рішення складено 08 листопада 2023 року.