ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116 (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"15" листопада 2023 р.           Справа№ 910/186/21
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Гончарова С.А.
суддів:            Станіка С.Р. 
          Яковлєва М.Л. 
 
за участю секретаря судового засідання Кузьмінській О.Р.,
за участю представника (-ів) згідно протоколу судового засідання від 15.11.2023
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України 
на рішення Господарського суду міста Києва від 21.12.2022 (повний текст складено 26.12.2022)
у справі №910/186/21 (суддя Зеленіна Н.І.)
за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю "Солтекс Капітал"
та Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Толкфін"
до Антимонопольного комітету України
за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Фінгруп Фактор"
про визнання частково недійсним рішення №608-р від 01.10.2020,
ВСТАНОВИВ:
Рішенням Господарського суду міста Києва від 07.07.2021 позов ТОВ "Солтекс капітал" задоволено повністю; визнано недійсним та скасовано пункт 1 рішення №608-р у справі №143-26.13/113-19 у частині визнання ТОВ "Солтекс Капітал" винним у вчиненні порушення, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції"; визнано недійсним та скасовано пункт 4 рішення №608-р у частині накладення на ТОВ "Солтекс Капітал" штрафу в розмірі 145 126 грн; стягнуто з АМК на користь ТОВ "Солтекс Капітал" судовий збір у розмірі 4 204 грн; позовні вимоги ТОВ "ФК "Толкфін" задоволено повністю; визнано недійсним та скасовано пункт 1 рішення №608-р у частині визнання ТОВ "ФК "Толкфін" винним у вчиненні порушення, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції"; визнано недійсним та скасовано пункт 3 рішення №608-р у частині накладення на ТОВ "ФК "Толкфін" штрафу в розмірі 3 740 143 грн; стягнуто з АМК на користь ТОВ "ФК "Толкфін" судовий збір у розмірі 4 204 грн.
Постановою Північного апеляційного господарського суду від 01.12.2021 скасовано рішення Господарського суду міста Києва від 07.07.2021 та ухвалено нове рішення, яким відмовлено у задоволенні позовів та стягнуто з позивачів на користь відповідача по 6 306 грн судового збору, сплаченого за подання апеляційної скарги.
Постановою Верховного Суду від 08.02.2022 касаційні скарги позивачів задоволено частково; постанову Північного апеляційного господарського суду від 01.12.2021 залишено без змін у частині відмови у задоволенні позовів ТОВ "Солтекс Капітал" та ТОВ "ФК "Толкфін" про визнання недійсним пункту 1 рішення АМКУ від 01.10.2020 №608-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренці та накладення штрафу" стосовно ТОВ "Солтекс Капітал" та ТОВ "ФК "Толкфін"; у частині позовних вимог про визнання недійсними пунктів 3, 4 рішення АМКУ від 01.10.2020 №608-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" справу передано на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.
Рішенням Господарського суду міста Києва від 21.12.2022 у справі №910/186/21 позовні вимоги в частині визнання недійсними пунктів 3, 4 рішення Антимонопольного комітету України від 01.10.2020 №608-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" задоволено частково. Визнано недійсним п. 3 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 01.10.2020 №608-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" в частині накладення штрафу на Товариство з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Толкфін" у розмірі 3 400 143 грн. У задоволенні іншої частини позову - відмовлено. Стягнуто з Антимонопольного комітету України на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Толкфін" 1 051 грн - витрат по сплаті судового збору.
Не погодившись із прийнятим рішенням, Антимонопольний комітет України звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить: скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 21.12.2022у справі №910/186/21 в частині Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Толкфін" та постановити нове, яким відмовити у задоволені позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Толкфін" в частині нарахування штрафу.
Підставою для скасування рішення суду скаржник зазначив, що дохід (виручку) від реалізації за вирахуванням наданих знижок, вартості повернених раніше проданих товарів, непрямих податків (ПДВ, акцизного податку), інших податків і зборів, які сплачуються з обороту, доходів, які за договорами належать комітентам (транзитних сум). У розрахунку беруть участь дохід (виручка) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) (рядок 2000 форми №2) (див. лист ДФС у м. Києві від 16.03.2016 №6300/10/26-15-12-05-11); інші операційні доходи (рядок 2120 форми №2) - обороти за Дт 71 із Кт 791; фінансові доходи (рядок 2220 форми №2) - обороти за Дт 73 із Кт 792. До фінансових доходів включають дивіденди, відсотки й інші доходи, отримані від фінансових інвестицій (окрім доходів, які обліковуються за методом участі в капіталі) (п. 7 П(С)БО 15); інші доходи (рядок 2240 форми №2) - обороти за Дт 74 Кт 793. Отже, змістом вказаних приписів законодавства для визначення суми штрафу Комітет керується загальним доходом підприємства, який встановлюється, зокрема на підставі декларації з податку на прибуток підприємства.
Скаржник посилається на лист Головного управління ДПС у місті Києві від 29.05.2020 (вх. №7-01/7162 від 05.06.2020) і є інформацією з інших джерел. Вказане відповідає і пункту 11 Рекомендаційних роз?яснень щодо застосування положень частин другої, п?ятої та шостої статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції», частин першої та другої статті 21 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» (далі - Рекомендаційні роз?яснення) відповідно до якого розмір доходу (виручки) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) визначається на підставі будь-якої інформації, яка є належною і достовірною. Зокрема можуть бути використані: фінансова та податкова звітність, данні бухгалтерського обліку. 
Апелянт вважає, що закон залишає визначення точного розміру штрафу за органами Комітету залежно від обставин кожної конкретної справи; такі повноваження за своєю природою належать до дискреційних, які реалізуються органами Комітету з певною свободою розсуду.
У провадженні колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуюча суддя Разіна Т.М., судді Іоннікова І.А., Михальська Ю.Б., перебувала апеляційна скарга Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 21.12.2022 у справі №910/186/21.
15.02.2023 (згідно дати звернення до засобів поштового зв`язку) від Товариства з обмеженою відповідальністю "Солтекс Капітал" надійшов відзив на апеляційну скаргу, який позивач-1 обгрунтовує тим, що суд першої інстанції прийшов до законного та обґрунтованого висновку що Комітетом невірно розраховано штраф, що накладений на позивачів, виходячи з суми операційного, фінансового та іншого доходів за 2019 рік, що потягнуло за собою невірне визначення розміру штрафу ТОВ «ФК «ТОЛКФІН» з перевищенням встановленого частиною 2 ст. 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» граничного розміру.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 13.06.2023 зупинено апеляційне провадження у справі №910/186/21 до закінчення перегляду в касаційному порядку ухвали Північного апеляційного господарського суду від 17.04.2023 у справі №910/186/21.
19.07.2023 від Господарського суду міста Києва до Північного апеляційного господарського суду надійшли матеріали справи 910/186/21.
У зв`язку із рішенням Вищої ради правосуддя від 18.07.2023 суддю Північного апеляційного господарського суду Разіну Т.І. звільнено у відставку.
Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 20.07.2023, для розгляду апеляційної скарги у даній справі визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя - Гончаров С.А., судді Кравчук Г.А., Яковлєв М.Л.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 24.07.2023 прийнято справу № 910/186/21 до провадження за апеляційною скаргою Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 21.12.2022 у складі колегії суддів: головуючий суддя - Гончаров С.А., судді Кравчук Г.А., Яковлєв М.Л. Апеляційне провадження у справі № 910/186/21 поновлено. Призначено до розгляду апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 21.12.2022 у справі №910/186/21 у судовому засіданні 13.09.2023.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 13.09.2023 відкладено розгляд апеляційної скарги Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 21.12.2022 у справі №910/186/21 на 04.10.2023.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 04.10.2023 відкладено розгляд апеляційної скарги Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 21.12.2022 у справі №910/186/21 на 15.11.2023.
У зв`язку з проходженням судді Кравчука Г.А., який входив до складу суду, підготовки для підтримання кваліфікації у НШСУ з 13.11.23 по 17.11.2023, відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 14.11.2023, для розгляду апеляційної скарги у даній справі визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя - Гончаров С.А., судді Станік С.Р., Яковлєв М.Л.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 14.11.2023 прийнято справу № 910/186/21 до провадження за апеляційною скаргою Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 21.12.2022 у складі колегії суддів: головуючий суддя - Гончаров С.А., судді Станік С.Р., Яковлєв М.Л. Призначено до розгляду апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 21.12.2022 у судовому засіданні на раніше визначену дату 15.11.2023
У судове засідання, що відбулось 15.11.2023 з`явився представник відповідача, надав свої пояснення щодо суті спору та просив задовольнити його апеляційну скаргу. Позивачі та треті особи в судове засідання не з`явились про час, дату та місце судового засідання повідомлені належним чином.
Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, заслухавши пояснення представників сторін, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, Північний апеляційний господарський суд встановив наступне.
Як вірно встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, Антимонопольним комітетом України розглянуто справу за ознаками вчинення ТОВ "Солтекс Капітал", ТОВ "ФК "Толкфін" та ТОВ "ФК "Фінгруп Фактор" порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результату організованого ПАТ КБ "Надра" за допомогою вебпорталу "Prozorro Sale" "голландського" аукціону з продажу: права вимоги за кредитним договором юридичних осіб із забезпеченням іпотеки земельних ділянок і майнових прав на об`єкт незавершеного будівництва.
Аукціон проводився 05.02.2019 з початковою ціною продажу лота 2 590 436 503,50 грн (без ПДВ) згідно з регламентом роботи електронної торгової системи. Переможцем стало ТОВ "Солтекс Капітал", придбавши право вимоги за кредитними договорами за ціною 777 130 951,05 грн. З переможцем укладено договори купівлі-продажу (відступлення) прав вимоги за кредитними договорами.
За результатами розгляду справи АМК дійшов висновку про узгодженість дій ТОВ "Солтекс Капітал", ТОВ "ФК "Толкфін" та ТОВ "ФК "Фінгруп Фактор", у зв`язку з їх пов`язаністю: наявністю спільних працівників; господарськими відносинами; фінансовою допомогою; синхронністю створення й завантаження електронних файлів, їх спільними помилками і підписантами; використанням однієї IP-адреси під час завантаження документів, входу в аукціон, так само як і під час провадження ними своєї господарської діяльності; спільним використанням засобів зв`язку; наявністю тісної комунікації та координації між учасниками аукціону.
Згідно з рішенням №608-р, зокрема, визначено, що: ТОВ "Солтекс Капітал", ТОВ "ФК "Толкфін" та ТОВ "ФК "Фінгруп Фактор" вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів аукціону з продажу прав вимоги за кредитним договором юридичних осіб із забезпеченням; за відповідне порушення на зазначених осіб накладено штрафи, в тому числі на ТОВ "Солтекс Капітал" у розмірі 145 126 грн, та на ТОВ "ФК "Толкфін" у розмірі 3 740 143 грн.
АМК встановлено, що ТОВ "Солтекс Капітал", ТОВ "ФК "Толкфін" та ТОВ "ФК "Фінгруп Фактор" узгоджували між собою умови участі в аукціоні, про що свідчать: пов`язаність їх наявністю спільних посадових осіб, що створює умови для обміну інформацією і взаємодії між названими товариствами; наявність спільних працівників на час проведення аукціону, у зв`язку з чим названі товариства не могли бути не обізнані з діяльністю одне одного та мали можливість доступу до інформації один одного та обміну інформацією між собою щодо господарської діяльності; надання ТОВ "ФК Фінгруп Фактор" фінансової допомоги ТОВ "ФК "Толкфін" перед проведенням аукціону, що забезпечило ТОВ "ФК "Толкфін" можливість сплатити 04.02.2019 гарантійний внесок у розмірі 129 521 825,17 грн та взяти участь в аукціоні. Крім того, з лютого по вересень 2019 року ТОВ "ФК Фінгруп Фактор" надавала ТОВ "ФК "Толкфін" зворотну безвідсоткову фінансову допомогу - загалом на 594 652 655 грн, що також свідчить про фінансову підтримку та попередні домовленості між товариствами до, під час та після проведення аукціону; залучення однієї й тієї ж особи для здійснення реєстрації на електронному майданчику та контролю рахунків ТОВ "ФК "Толкфін" та ТОВ "ФК Фінгруп Фактор"; використання у період підготовки та проведення аукціону ТОВ "ФК "Толкфін" та ТОВ "ФК Фінгруп Фактор" однієї й тієї електронної адреси; синхронністю дій відповідачів в антимонопольній справі під час підготовки інформації на вимоги Голови АМК - державного уповноваженого; синхронністю створення і завантаження електронних файлів, їх спільними характеристиками; використанням ТОВ "ФК Фінгруп Фактор" у господарській діяльності для завантаження документів і входження в аукціон IP-адреси, яку використовувало ТОВ "ФК "Толкфін", крім того, ТОВ "Солтекс Капітал" та ТОВ "ФК "Толкфін" заходили в аукціон з однієї і тієї ж ІР-адреси з незначною різницею в часі, при тому, що вказані товариства розташовані в інших містах, а також районах м. Києва; спільним використанням відповідачами в антимонопольній справі одних і тих самих ІР-адрес, зокрема, і під час проведення аукціону; наявністю телефонних розмов між телефонами, які використовують у своїй діяльності відповідачі в антимонопольній справі, як до, так і після оголошення про проведення аукціону, а також до і після проведення аукціону; погодженістю поведінки відповідачів в антимонопольній справі під час аукціону, зокрема нездійсненням ТОВ "ФК "Фінгруп Фактор" входу (авторизації) до модуля аукціону, що свідчить про небажання учасників конкурувати один з одним за право придбати лот аукціону; діями ТОВ "ФК "Фінгруп Фактор" та ТОВ "Солтекс Капітал" щодо укладення попередніх договорів факторингу №1 і 2, а також додаткових угод, за рахунок яких відбулося збільшення періоду передачі права грошової вимоги від ТОВ "Солтекс "Капітал" до ТОВ "ФК "Толкфін" на 270 днів, і зростання вартості права грошової вимоги на 446 434 524,48 грн.
За висновками АМК, наведені обставини свідчать про обізнаність відповідачів в антимонопольній справі щодо участі один одного в аукціоні та узгодження ними спільної поведінки з метою забезпечення перемоги в аукціоні ТОВ "Солтекс Капітал", оскільки вказані товариства під час участі в аукціоні не змагалися між собою, діяли не самостійно, а узгоджували свої дії і тому усунули конкуренцію між собою.
Вказані факти в їх сукупності та встановлені в розгляді антимонопольної справи обставини свідчать про узгодження відповідачами у антимонопольній справі своєї поведінки при підготовці та участі в аукціоні із заміною ризику, який породжує конкуренція, на координацію своєї економічної поведінки. Наведене призвело до усунення конкуренції під час проведення аукціону, в результаті чого спотворено основний принцип аукціону - здійснення конкурентного відбору учасників, відповідно, право на укладення договору було отримане переможцем не на конкурентних засадах.
Сукупність обставин цієї справи свідчить про вчинення відповідачами у антимонопольній справі порушення, передбаченого частиною другою статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції". Характер та кількість виявлених співпадінь виключають можливість того, що подані для участі в аукціоні документи готувалися окремо та без обміну інформацією між учасниками торгів.
До того ж, постановою Верховного Суду від 25.01.2022 у даній справі були встановлені підстави правомірності прийнятого рішення АМК від 01.10.2020 №608-р в частині пункту 1 оскаржуваного рішення щодо вчинення ТОВ "Солтекс Капітал", ТОВ "ФК "Толкфін" та ТОВ "ФК "Фінгруп Фактор" порушення, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції".
В свою чергу, направляючи справу на новий розгляд в частині вимог про визнання недійсними пунктів 3, 4 рішення АМКУ від 01.10.2020, Верховий Суд зазначив, що під час нового розгляду справи судам слід взяти до уваги викладене в цій постанові, з`ясувати усі істотні обставини справи, дослідити всі надані учасниками справи докази і залежно від встановленого та у відповідності з чинним законодавством вирішити спір з належним обґрунтуванням мотивів та підстав такого вирішення.
Частиною 1 ст. 316 ГПК України визначено, що вказівки, що містяться у постанові суду касаційної інстанції, є обов`язковими для суду першої та апеляційної інстанцій під час нового розгляду справи.
Розглянувши апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України, колегія суддів дійшла висновку, що вона не підлягає задоволенню з огляду на наступне.
Частиною 1 ст. 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.
Пунктом 1 рішення АМК №608-р визнано, що: ТОВ "ФК "Фінгруп Фактор", ТОВ "ФК "Толкфін" та ТОВ "Солтекс Капітал" вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів аукціону з продажу права вимоги за кредитним договором юридичних осіб, проведених ПАТ "КБ"Надра" відповідно до оголошення №UA-EA-2019-01-15-000094-b.
Відповідно до п. 3 резолютивної частини рішення, за порушення, зазначене в п. 1 резолютивної частини рішення накладено на ТОВ "ФК "Толкфін" штрафу у розмірі 3 740 143 грн.
Відповідно до п. 4 резолютивної частини рішення, за порушення, зазначене в п. 1 резолютивної частини рішення накладено на ТОВ "Солтекс Капітал" штрафу у розмірі 145 126 грн.
Пунктом 224 рішення АМКУ визначено, що відповідно до Податкової декларації з податку на прибуток підприємства, наданої Комітету листом Головного управління ДПС у Дніпропетровській області від 29.05.2020 №19126-15-05-06-19, дохід за 2019 рік становить: у ТОВ "Солтекс Капітал" - 1 451 278 грн, у ТОВ "ФК "Толкфін" - 37 401 440 грн.
З рішення вбачається, що Комітетом було визначено штраф у межах, що не перевищує 10% доходу позивача від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.
Відповідно до ч. 2 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції", за порушення, передбачені пунктами 1, 2 та 4 ст. 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф. У разі наявності незаконно одержаного прибутку, який перевищує десять відсотків зазначеного доходу (виручки), штраф накладається у розмірі, що не перевищує потрійного розміру незаконно одержаного прибутку. Розмір незаконно одержаного прибутку може бути обчислено оціночним шляхом.
Відповідно до даних Податкової декларації з податку на прибуток підприємства, наданої Комітету листом Головного управління ДПС у Дніпропетровській області від 29.05.2020 №19126-15-05-06-19 встановлено, що дохід за 2019 рік становить: у ТОВ "Солтекс Капітал" - 1 451 278 грн, у ТОВ "ФК "Толкфін" - 37 401 440 грн.
Разом з тим, відповідно до наявного в матеріалах антимонопольної справи звіту про фінансові результати за 2019 рік, чистий дохід ТОВ "Солтекс Капітал" від реалізації продукції (код рядка 2000) не містить показників; зі звіту про фінансові результати за 2019 рік, чистий дохід ТОВ "ФК "Толкфін" від реалізації продукції також не містить показників.
Згідно п. 6 Порядку заповнення форм фінансової звітності в державному секторі, затвердженого Наказом Міністерства фінансів України від 28.02.2017 №307 із подальшими змінами, форми фінансової звітності заповнюються за всіма передбаченими показниками граф і рядків. У рядках форм фінансової звітності, де не зазначені показники, ставиться прочерк. Додаткові рядки у формах фінансової звітності (крім приміток до річної фінансової звітності) вводити забороняється.
З огляду на викладене, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого та правомірного висновку, що показники щодо чистого доходу позивачів за 2019 рік від реалізації продукції відсутні, а відтак є такими, що дорівнюють нулю.
Згідно пункту 7 Наказу "Про затвердження Національного положення (стандарту) бухгалтерського обліку "Дохід" №290 від 29.11.1999, дохід (виручка) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) - загальний дохід (виручка) від реалізації продукції, товарів, робіт або послуг без вирахування наданих знижок, повернення раніше проданих товарів та непрямих податків і зборів (податку на додану вартість, акцизного збору тощо); чистий дохід від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) визначається шляхом вирахування з доходу від реалізації продукції, товарів, робіт, послуг наданих знижок, вартості повернутих раніше проданих товарів, доходів, що за договорами належать комітентам (принципалам тощо), та податків і зборів. До складу інших операційних доходів включаються суми інших доходів від операційної діяльності підприємства, крім чистого доходу від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг), зокрема: дохід від операційної оренди активів; дохід від операційних курсових різниць; відшкодування раніше списаних активів; дохід від роялті, відсотків, отриманих на залишки коштів на поточних рахунках в банках, дохід від реалізації оборотних активів (крім фінансових інвестицій), необоротних активів, утримуваних для продажу, та групи вибуття тощо. До складу фінансових доходів включаються дивіденди, відсотки та інші доходи, отримані від фінансових інвестицій (крім доходів, які обліковуються за методом участі в капіталі). До складу інших доходів, зокрема, включаються дохід від реалізації фінансових інвестицій; дохід від неопераційних курсових різниць та інші доходи, які виникають у процесі господарської діяльності, але не пов`язані з операційною діяльністю підприємства.
З огляду на зазначену відповідачем у оскаржуваному рішенні суму доходу позивачів за 2019 рік, судом першої інстанції вірно встановлено, що Комітетом в якості доходу від реалізації продукції визначено сукупний дохід позивачів
Частиною 2 статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що за чинення порушення передбаченого пунктами 1, 2 та 4 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф. У разі наявності незаконно одержаного прибутку, який перевищує десять відсотків зазначеного доходу (виручки), штраф накладається у розмірі, що не перевищує потрійного розміру незаконно одержаного прибутку. Розмір незаконно одержаного прибутку може бути обчислено оціночним шляхом;
Таким чином, положення вказаної норми закріплено як базу для нарахування штрафу саме доход (виручку) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.
З огляду на викладене, посилання апелянта на лист Головного управління ДПС у місті Києві від 29.05.2020 (вх. №7-01/7162 від 05.06.2020) та те, що закон залишає визначення точного розміру штрафу за органами Комітету залежно від обставин кожної конкретної справи; такі повноваження за своєю природою належать до дискреційних, які реалізуються органами Комітету з певною свободою розсуду, колегією суддів відхиляються, як безпідставні.
Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що Комітетом невірно розраховано штраф, що накладений на позивачів, виходячи з суми операційного, фінансового та іншого доходів за 2019 рік, що потягнуло за собою невірне визначення розміру штрафу з перевищенням встановленого ч. 2 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" граничного розміру.
Відповідно до ч. 5 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" якщо доходу (виручки) не має або відповідач на вимогу органів Антимонопольного комітету України, голови його територіального відділення не надав розмір доходу (виручки), штраф, передбачений абзацом другим частини другої цієї статті, накладається у розмірі до двадцяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян..
Відповідно до пункту 5 підрозділу 1 розділу XX Податкового кодексу України, неоподатковуваний мінімум доходів громадян становить 17 грн.
Таким чином, Комітет, дотримуючись порядку визначеного статтею 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" повинен був вираховувати розмір штрафу виходячи з неоподаткованого мінімуму доходів громадян, що не може перевищувати двадцяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (340 000 грн), що є максимально можливим розміром штрафу для позивачів у справі.
Згідно частини 1, 2 статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.
Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.
За таких обставин, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що при винесенні оскаржуваного рішення Комітетом не дотримано порядку визначення розміру штрафу у випадку відсутності інформації щодо доходу товариства від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг), або відсутності такого доходу у товариства взагалі, що передбачений статтею 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції", що призвело до прийняття неправильного рішення, та з огляду на встановлення факту вчинення позивачами правопорушення у сфері економічної конкуренції та наявності граничного розміру штрафу, що передбачений частиною 5 вказаної статті Закону, суд першої інстанції правомірно частково задовольнив позовні вимоги.
Як встановлено, максимально граничний розмір штрафу, який може бути накладено на позивачів становить 340 000 грн.
З врахуванням викладеного, суд першої інстанції дійшов законного та правомірного висновку, що п. 3 резолютивної частини рішення АМКУ в частині накладення штрафу у розмірі 3 400 143 грн (3 740 143 грн - 340 000 грн) є незаконним та підлягає скасуванню, в іншій частині зазначений пункт оскаржуваного рішення є правомірним, оскільки Комітетом встановлено порушення законодавства про захист економічної конкуренції.
В свою чергу, Комітетом накладено на ТОВ "Солтекс Капітал" штраф у розмірі 145 126 грн, а відтак визначений Комітетом розмір штрафу накладеного на ТОВ "Солтекс Капітал" відповідає граничним розмірам, які передбачено частиною 5 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції". З огляду на зазначене, суд дійшов висновку, що п. 4 оскаржуваного рішення є правомірним.
Інші доводи, на які посилалися сторони під час розгляду даної справи, залишені судом без задоволення та не прийняті до уваги, як необґрунтовані та такі, що не спростовують висновків суду щодо задоволення позову.
Відповідно до частини 1 статті 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Згідно з частиною 1 статті 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Статтею 76 ГПК України визначено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.
Відповідно до частини 1 статті 77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
За приписами частини 1 статті 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів) (ст. 86 Господарського процесуального кодексу України).
Судом враховується, що Європейський суд з прав людини у справі "Проніна проти України" у рішенні від 18.07.2006 та у справі "Трофимчук проти України" у рішенні від 28.10.2010 зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи. У даній справі апеляційний суд дійшов висновку, що скаржникові було надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах.
Враховуючи викладене, суд першої інстанції позовні вимоги в частині визнання недійсним та скасування п. 3 резолютивної частини такими, що вірно задовольнив частково, рішення в частині накладення штрафу ТОВ "ФТ "Толкфін" у сумі 3 400 143 грн підлягає визнанню недійсним. В задоволені решти позовних вимог вірно відмовлено судом першої інстанції.
З огляду на викладене, судова колегія приходить до висновку про те, що апеляційна скарга Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 21.12.2022 у справі № 910/186/21 є необґрунтованою та такою, що задоволенню не підлягає.
У зв`язку з відмовою в задоволенні апеляційної скарги, відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за її подання і розгляд покладаються на скаржника.
Керуючись ст. 2, 129, 269, 270, п. 1 ч. 1 ст. 275, ст. 276, 281 - 282 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд, -
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України - залишити без задоволення.
Рішення Господарського суду міста Києва від 21.12.2022 у справі № 910/186/21 - залишити без змін.
Судові витрати, за перегляд рішення у суді апеляційної інстанції, покласти на Антимонопольний комітет України.
Матеріали справи повернути до Господарського суду міста Києва.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку, передбаченому ст. 286 - 291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст складено 17.11.2023

Головуючий суддя                                                            С.А. Гончаров 

Судді                                                                                С.Р. Станік

                                                                                М.Л. Яковлєв