П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
————————————————————————
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

07 грудня 2023 р.	м. Одеса	Справа № 400/5869/21	

              Головуючий в 1 інстанції: Птичкіна В.В. 
                                                                                               Дата і місце ухвалення 08.06.2023 р., м. Миколаїв

П`ятий апеляційний адміністративний  суд  в складі колегії суддів:  

                           судді – доповідача – Шеметенко Л.П.
                                                        судді – Градовського Ю.М.
                                                        судді – Турецької І.О.

                                    за участю секретаря – Худика С.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 08 червня 2023 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Державної фіскальної служби України, Головного управління ДФС у Миколаївській області про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И В:

У липні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Державної фіскальної служби України, за участю третьої особи – Головного управління ДФС у Миколаївській області, в якому просив:
- визнати протиправним і скасувати наказ ДФС України від 25.06.2021 року №978-о про звільнення з 29.06.2021 року з посади та податкової міліції ДФС України у запас за пунктом 64 підпунктом «г» Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів Української РСР від 29.07.1991 № 114, (через скорочення штатів), полковника податкової міліції ОСОБА_1 (М-02000), начальника управління оперативно-розшукової діяльності Головного управління ДФС у Миколаївській області;
- визнати протиправним і скасувати наказ ДФС України №92-о від 29.06.2021 року «Про введення в дію наказу ДФС України від 25 червня 2021 року №978-о», яким введено в дію наказ ДФС України від 25.06.2021 року № 978-о про звільнення з 29.06.2021 року з посади та податкової міліції ДФС України у запас за пунктом 64 підпунктом «г» Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів Української РСР від 29.07.1991 № 114, (через скорочення штатів), полковника податкової міліції ОСОБА_1 (М-02000), начальника управління оперативно-розшукової діяльності Головного управління ДФС у Миколаївській області;
- поновити ОСОБА_1 на роботі (на службі) у податковій міліції Державної фіскальної служби України на посаді начальника управління оперативно-розшукової діяльності Головного управління ДФС у Миколаївській області;
- стягнути з відповідача у солідарному порядку середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 30.06.2021 року по дату винесення судового рішення.
Ухвалою Миколаївського окружного адміністративного суду від 12.04.2023 року було залучено до участі у справі в якості другого відповідача Головне управління ДФС у Миколаївській області.
Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 08.06.2023 року відмовлено у задоволенні позову ОСОБА_1 .
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування обставин по справі, просить скасувати рішення суду та ухвалити нове судове рішення, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги апелянт посилався на незаконність оскаржуваних ним наказів у зв`язку із відсутністю підстав для його звільнення через відсутність фактичного скорочення штату та порушенням порядку вивільнення працівника, передбаченого ч. 2 ст. 40 КЗпП України.
Апелянт не погодився з висновками суду першої інстанції стосовно того, що в даному випадку відбулась ліквідація податкової міліції ДФС, а не реорганізація Головного управління ДФС у Миколаївській області та, посилаючись на положення постанови Кабінету Міністрів України від 19.06.2019 року № 537, якими було передбачено реорганізацію органів ДФС (у тому числі Головного управління ДФС у Миколаївській області) шляхом їх приєднання до органів Державної податкової служби, вважає, що відбулась саме реорганізація державного органу, яка передбачає правонаступництво.
Також позивач посилається на помилковість висновку суду першої інстанції стосовно того, що положення КЗпП України не поширюються на правовідносини, що виникли між сторонами у справі. Свою позицію апелянт обґрунтовує тим, що Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затверджене постановою Кабінету Міністрів Української РСР від 29 липня 1991 р. № 114 не визначає процедури попередження, пропонування рівноцінних вакантних посад, а тому, на думку позивача, до правовідносин, які не врегульовані нормами спеціального законодавства підлягають застосуванню норми КЗпП України. Як зазначив апелянт, власник вважається таким, що належно виконав вимоги ч. 2 ст. 40, ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому всі наявні вакантні посади, які той може обіймати і не лише за місцем його роботи у певному структурному підрозділі.
Позивач вказав на те, що ним було повідомлено суд про існування вакантної посади начальника Управління боротьби з фінансовими злочинами Головного управління ДФС у Миколаївській області, яка не була йому запропонована, а відповідачем у справі не було спростовано вказаних обставин, тоді як з урахуванням вимог трудового законодавства у справах, в яких оспорюється незаконність звільнення, саме на відповідача покладено тягар доказування відсутності порушень законодавства про працю при звільненні.
З огляду на зазначене, апелянт посилався на те, що судом першої інстанції при вирішенні справи не були враховані обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи по суті, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам у справі, що призвело до неправильного застосування норм матеріального права.
Крім того, апелянт посилався на порушення судом норм процесуального права, яке, на думку позивача, виразилось у безпідставному залученні до участі у розгляді справи другого відповідача – Головного управління ДФС у Миколаївській області, до якого ним не заявлялись позовні вимоги, що призвело до необхідності розглядати справу спочатку та невиконання раніше постановленої ухвали про витребування доказів. Вказані обставини, як вважає апелянт, призвели до порушення його права на доказування у даній справі.
Заслухавши суддю-доповідача, переглянувши справу за наявними в ній доказами, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що ОСОБА_1 з 03.12.2003 року проходив службу в органах податкової міліції та станом на 25.06.2021 року обіймав посаду начальника управління оперативно-розшукової діяльності Головного управління ДФС у Миколаївській області.
21.04.2021 року позивач був попереджений про наступне вивільнення із займаної посади та податкової міліції ДФС у зв`язку із скороченням штату за відсутності можливості подальшого використання на службі.
Попередження про наступне вивільнення складено на підставі, зокрема, постанови КМУ від 18.12.2018 року № 1200 «Про утворення Державної податкової служби України та Державної митної служби України» (зі змінами), постанови КМУ від 25.09.2019 року № 846 «Про внесення змін до деяких актів Кабінету Міністрів України», наказу ДФС від 22.01.2021 року № 22 «Про введення в дію Структури головних управлінь ДФС в областях, м. Києві, Офісу великих платників податків Державної фіскальної служби та затвердження їх чисельності», наказів Головного управління ДФС у Миколаївській області від 08.02.2021 року № 7 «Про введення в дію Організаційної структури ГУ ДФС у Миколаївській області на 202 рік», від 11.02.2021 року № 2-Ф «Про введення в дію штатного розпису на 2021 рік ГУ ДФС у Миколаївській області», у зв`язку з ліквідацією управління оперативно-розшукової діяльності, повним скороченням посад та чисельності.
У зв`язку з попередженням про вивільнення позивачу були запропоновані наступні вакантні посади: старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ другого відділу Управління оперативного забезпечення зон проведення антитерористичної операції Головного управління ДФС у Донецькій області та старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ четвертого відділу Управління оперативного забезпечення зон проведення антитерористичної операції Головного управління ДФС у Луганській області.
Однак позивач, 25.06.2021 року відмовився від призначення на запропоновані посади, зазначивши у пропозиції: «станом на цю годину відмовляюсь, оскільки протягом хвилини без погодження з членами родини прийняти рішення не можу».
Наказом голови ДФС від 25.06.2021 року № 978-о позивача з 29.06.2021  року звільнено з посади та податкової міліції ДФС у запас Збройних Сил України за пунктом 64 підпунктом «г» (через скорочення штатів) Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів Української РСР від 29.07.1991 № 114.
Наказом Головного управління ДФС у Миколаївській області від 29.06.2021 року № 92-0 «Про введення в дію наказу ДФС України від 25.06.2021 року № 978-0» введено в дію наказ ДФС України від 25.06.2021 року № 978-0 про звільнення начальника управління оперативно-розшукової діяльності Головного управління ДФС у Миколаївській області ОСОБА_1 з посади та податкової міліції ДФС у запас Збройних Сил України за пунктом 64 підпунктом «г» (через скорочення штатів) Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів Української РСР від 29.07.1991 № 114 та наказано вважати ОСОБА_1 таким, що припинив виконання обов`язків по посаді з 30.06.2021 року.
Не погоджуючись з вказаними наказами, позивач оскаржив їх до суду першої інстанції.
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність підстав для поновлення ОСОБА_1 на посаді через особливості правового регулювання його звільнення та відсутності можливості подальшого його використання на службі. 
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції стосовно відсутності підстав для задоволення позову ОСОБА_1 , з огляду на наступне.
Частиною другою  статті 19 Конституції України  обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені  Конституцією  та законами України.
Частина шоста статті 43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.
Кодекс законів про працю України визначає правові засади і гарантії здійснення громадянами України права розпоряджатися своїми здібностями до продуктивної і творчої праці.
Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
Як вбачається з матеріалів справи на момент звільнення позивач обіймав посаду начальника управління оперативно-розшукової діяльності Головного управління ДФС у Миколаївській області та був звільнений з посади та податкової міліції ДФС.
Постановою Кабінету Міністрів України від 21 травня 2014 р. № 236 було затверджено Положення про Державну фіскальну службу України, згідно п. 1 якого Державна фіскальна служба України (ДФС) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів і який реалізує державну податкову політику, державну політику у сфері державної митної справи, державну політику з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування (далі - єдиний внесок), державну політику у сфері боротьби з правопорушеннями під час застосування податкового, митного законодавства, а також законодавства з питань сплати єдиного внеску.
Пунктом 7 Положення про Державну фіскальну службу України встановлено, що ДФС здійснює повноваження безпосередньо та через утворені в установленому порядку територіальні органи. ДФС та її територіальні органи є органами доходів і зборів.
У складі ДФС та її територіальних органах діють підрозділи податкової міліції, які здійснюють контроль за додержанням податкового законодавства, виконують оперативно-розшукову, кримінально-процесуальну та охоронну функції.
Статтею 5 Закону України від 18.02.1992 № 2135-ХІІ «Про оперативно-розшукову діяльність» (чинною на момент звільненні позивача) було визначено, що оперативно-розшукова діяльність здійснюється оперативними підрозділами, серед яких, оперативні підрозділи податкової міліції та підрозділи, які ведуть боротьбу з контрабандою, у складі органів доходів і зборів.
Статтею 353 Податкового кодексу України (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), передбачено, що особи начальницького і рядового складу податкової міліції проходять службу у порядку, встановленому законодавством для осіб начальницького і рядового складу органів внутрішніх справ.
Порядок проходження служби особами рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ, їх права і обов`язки визначає Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затверджене постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29 липня 1991 р. № 114 (далі – Положення № 114).
За нормами вказаного Положення до рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ належать особи, які перебувають у кадрах Міністерства внутрішніх справ і яким присвоєно спеціальні звання, встановлені законодавством.
Згідно п. 62 Положення № 114 звільнення осіб рядового і начальницького складу зі служби провадиться:
а) у запас Збройних Сил (з постановкою на військовий облік), якщо звільнені особи не досягли граничного віку, встановленого Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу» для перебування в запасі осіб, які мають військові звання і за станом здоров`я придатні до військової служби;
б) у відставку, якщо звільнені особи досягли граничного віку, встановленого Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу» для перебування в запасі осіб, які мають відповідні військові звання або визнані військово-лікарськими комісіями непридатними за станом здоров`я до військової служби (із зняттям з військового обліку).
Згідно п.п. «г» п. 64 Положення № 114, особи середнього, старшого і вищого начальницького складу звільняються зі служби в запас (з постановкою на військовий облік) через скорочення штатів - при відсутності можливості подальшого використання на службі.
Судом встановлено, що 18.12.2018 року Кабінетом Міністрів України прийнято постанову № 1200 «Про утворення Державної податкової служби та Державної митної служби України», якою, відповідно, утворено Державну податкову службу України та Державну митну службу України, реорганізувавши Державну фіскальну службу шляхом поділу.
Відповідно до абзаців 4 та 5 пункту 2 Постанови № 1200 Державна податкова служба та Державна митна служба є правонаступниками майна, прав та обов`язків реорганізованої Державної фіскальної служби у відповідних сферах діяльності.
Державна фіскальна служба продовжує здійснювати повноваження та виконувати функції у сфері реалізації державної податкової політики, державної політики у сфері державної митної справи, державної політики з адміністрування єдиного внеску, державної політики у сфері боротьби з правопорушеннями під час застосування податкового, митного законодавства, а також законодавства з питань сплати єдиного внеску до завершення здійснення заходів з утворення Державної податкової служби, Державної митної служби та центрального органу виконавчої влади, на який покладається обов`язок забезпечення запобігання, виявлення, припинення, розслідування та розкриття кримінальних правопорушень, об`єктом яких є фінансові інтереси держави та/або місцевого самоврядування, що віднесені до його підслідності відповідно до Кримінального процесуального кодексу України.
Підрозділи податкової міліції у складі Державної фіскальної служби продовжують здійснювати повноваження та виконувати функції з реалізації державної політики у сфері боротьби з правопорушеннями під час застосування податкового законодавства, а також законодавства з питань сплати єдиного внеску, здійснюючи оперативно-розшукову, кримінальну процесуальну та охоронну функції до завершення здійснення заходів з утворення центрального органу виконавчої влади, на який покладається обов`язок забезпечення запобігання, виявлення, припинення, розслідування та розкриття кримінальних правопорушень, об`єктом яких є фінансові інтереси держави та/або місцевого самоврядування, що віднесені до його підслідності відповідно до Кримінального процесуального кодексу України (абзац 6 пункту 2 Постанови № 1200).
Згідно із наявним в матеріалах справи наказом Головного управління ДФС у Миколаївській області  від 08.02.2021 року № 7, на виконання вимог наказу ДФС України від 22.01.2021 року № 22 «Про введення в дію Структури головних управлінь ДФС в областях, м. Києві, Офісу великих платників податків Державної фіскальної служби та затвердження їх чисельності», було введено в дію затверджену Головою ДФС України 03.02.2021 року Організаційну структуру Головного управління ДФС у Миколаївській області на 2021 рік.
Наказом Головного управління ДФС у Миколаївській області від 11.02.2021 року № 2-Ф, відповідно до організаційної структури Головного управління ДФС у Миколаївській області на 2021 рік, затвердженої Головою Державної фіскальної служби України 03.02.2021 року, було введено в дію з 11.02.2021 року штатний розпис на 2021 рік Головного управління ДФС у Миколаївській області.
Крім того, до матеріалів справи долучено копію штатного розпису Головного управління ДФС у Миколаївській області на 2021 рік, затвердженого Головою ДФС України 11.02.2021 року. Згідно штатного розпису штат Головного управління ДФС у Миколаївській області складає 121 штатну одиницю.
При цьому, з наданих суду доказів встановлено, що у штатному розписі на 2021 рік у складі Головного управління ДФС у Миколаївській області відсутній такий структурний підрозділ, як «управління оперативно-розшукової діяльності».
Вказане підтверджує, що дійсно у Головному управлінні ДФС у Миколаївській області відбулись реорганізаційні зміни, пов`язані із ліквідацією структурного підрозділу, який очолював позивач.
Заперечуючи правомірність спірних наказів, позивач посилався на недотримання ДФС України при його звільненні положень ч. 2 ст. 40 КЗпП України.
З цього приводу колегія суддів зазначає наступне.
Згідно п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України,  трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Частиною 2 цієї статті передбачено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
В свою чергу, оскільки позивач відносився до осіб начальницького складу податкової міліції, порядок проходження ним служби та звільнення зі служби врегульовано саме нормами Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29 липня 1991 р. № 114, якими і керувався відповідач при звільненні позивача зі служби, а не КЗпП України.
Умовою припинення служби в органах внутрішніх справ з підстав, передбачених підпунктом «г» пункту 64 Положення №114, є скорочення штатів, тобто зміна штатного розпису за рахунок ліквідації певних посад у випадку ліквідації чи реорганізації органу, в якому проходить службу особа, або внаслідок організаційно-штатних змін (зміна структури органу тощо), у разі неможливості пропозиції іншої посади.
За загальним правилом пріоритетними є норми спеціальних законів, а норми трудового законодавства застосовуються лише у випадку, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних відносин. Аналогічну позицію також неодноразово висловлював Верховний Суд України в своїх рішеннях, зокрема у постанові №21-8а/15 від 17 лютого 2015 року, де зазначено, що правовідносини, які виникають під час проходження публічної служби, за наявності спеціального законодавства регулюються останнім.
В свою чергу, Положенням № 114 не передбачено порядок вивільнення осіб у разі припинення служби з підстав скорочення штатів, тому в цій частині підлягають застосуванню положення ст. 492 КЗпП України.
Відповідно до ст. 492 КЗпП України, про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.
При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.
Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації, крім випадків, передбачених цим Кодексом. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації, працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. 
Як встановлено в ході розгляду даної справи, ДФС були дотримані вимоги вказаної вище ст. 492 КЗпП України, а саме, 21.04.2021 року позивача попереджено про наступне вивільнення із скороченням штату. При цьому судом встановлено, що позивачеві були запропоновані вакантні посади в структурі ДФС, а саме: посади старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ другого відділу Управління оперативного забезпечення зон проведення антитерористичної операції Головного управління ДФС у Донецькій області та старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ четвертого відділу Управління оперативного забезпечення зон проведення антитерористичної операції Головного управління ДФС у Луганській області. Однак позивач відмовився від призначення на запропоновані посади.
З огляду на зазначене, у зв`язку з відсутністю можливості подальшого використання на службі, позивач був звільнений з посади та податкової міліції ДФС у запас Збройних Сил України за пунктом 64 підпунктом «г» (через скорочення штатів) Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів Української РСР від 29.07.1991 № 114.
Звертаючись з даним позовом до суду, позивач наполягав на тому, що відповідачем не була запропонована йому вакантна посада заступника начальника Головного управління – начальника Управління боротьби з фінансовими злочинами Головного управління ДФС у Миколаївській області у складі податкової міліції, яка як стверджує позивач, за своїми кваліфікаційними характеристиками та посадовими обов`язками повністю відповідала посаді позивача, яка була скорочена. У своїй апеляційній скарзі позивач посилався на те, що судом першої інстанції не було надано належної оцінки вказаним доводам.
Як вбачається з матеріалів справи, ухвалою Миколаївського окружного адміністративного суду від 06.10.2021 року було задоволено клопотання позивача та витребувано у Державної фіскальної служби України:
- інформацію про наявність вакантних посад в органах податкової міліції в ДФС України (у тому числі у всіх територіальних підрозділах) у період з квітня 2021 року по червень 2021 року включно.
- інформацію про наявність вакантної посади заступника начальника Головного управління – начальника Управління боротьби з фінансовими злочинами Головного управління ДФС у Миколаївській області у період з квітня 2021 року по червень 2021 року включно.
- копію посадової інструкції начальника управління оперативно-розшукової діяльності ГУ ДФС у Миколаївській області, яку обіймав ОСОБА_1 , яка була чинна на дату його звільнення.
- копію посадової інструкції заступника начальника Головного управління – начальника Управління боротьби з фінансовими злочинами ГУ ДФС у Миколаївській області.
На виконання вимог зазначеної ухвали суду т.в.о. Голови, головою Комісії з реорганізації Державної фіскальної служби 22.12.2021 року було повідомлено суд про неможливість надання витребуваних документів та інформації. У листі від 20.12.2021 року № 6390/5/99-99-03-01-16 голова Комісії з реорганізації Державної фіскальної служби вказав на те, що 24.11.2021 року Кабінет міністрів України на «Урядовому поталі» оприлюднив розпорядження № 1493-р від 24.11.2021 року «Про початок діяльності Бюро економічної безпеки», за яким Уряд погодився з пропозицією БЕБ про початок його діяльності та можливість виконання ним функцій та завдань щодо протидії правопорушенням, що посягають на функціонування економіки держави. Таким чином у листі зазначено, що БЕБ розпочало свою діяльність із реалізації правоохоронної функції у сфері протидії правопорушенням, що посягають на функціонування економіки держави. Голова Комісії з реорганізації Державної фіскальної служби зазначив, що з 25.11.2021 року Державна фіскальна служба України завершила свою діяльність в частині виконання підрозділами податкової міліції, які діяли у її складі, функцій із реалізації державної політики у сфері боротьби з правопорушеннями під час застосування податкового, митного законодавства, а також законодавства з питань сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування, повністю припинивши виконання повноважень за напрямами оперативно-розшукової, кримінальної процесуальної та охоронної функцій.
Крім того було повідомлено, що наразі у ДФС продовжує свою роботу Комісія з реорганізації Державної фіскальної служби у межах реорганізації та припинення органу виконавчої влади.
Ухвалою Миколаївського окружного адміністративного суду від 12.04.2023 року було витребувано від ДФС України:
- наказ ДФС від 22.01.2021 № 22 «Про введення в дію Структури головних управлінь ДФС в областях, м. Києві, Офісу великих платників податків Державної фіскальної служби та затвердження їх чисельності»;
- накази Головного управління ДФС у Миколаївській області від 08.02.2021 № 7 «Про введення в дію Організаційної структури ГУ ДФС у Миколаївській області на 2021 рік», від 11.02.2021 № 2-Ф «Про введення в дію штатного розпису на 2021 рік ГУ ДФС у Миколаївській області».
На виконання вимог зазначеної ухвали Головне управління ДФС у Миколаївській області надало до суду накази від 08.02.2021 № 7 «Про введення в дію Організаційної структури ГУ ДФС у Миколаївській області на 2021 рік» та від 11.02.2021 № 2-Ф «Про введення в дію штатного розпису на 2021 рік ГУ ДФС у Миколаївській області». Також Головне управління ДФС у Миколаївській області повідомило про неможливість надання наказу ДФС від 22.01.2021 № 22 «Про введення в дію Структури головних управлінь ДФС в областях, м. Києві, Офісу великих платників податків Державної фіскальної служби та затвердження їх чисельності» через відсутність його у розпорядженні Головного управління.
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції посилався в тому числі на те, що позивач не надав доказів існування 26.04.2021 року (дата попередження про наступне вивільнення) в організаційній структурі та у штатному розписі вакантної посади заступника начальника Головного управління – начальника Управління боротьби з фінансовими злочинами Головного управління ДФС у Миколаївській області у складі податкової міліції.
З метою повного та всебічного встановлення всіх обставин у справі, а також надання правової оцінки доводам позивача у справі, враховуючи ненадання відповідачем - Державною фіскальною службою України витребуваних доказів на вимогу суду першої інстанції без обґрунтування наявності поважних причин неможливості подання таких доказів, колегія суддів повторно витребувала від Державної фіскальної служби України наступні докази:
- копію наказу ДФС від 22.01.2021 року № 22 «Про введення в дію Структури головних управлінь ДФС в областях, м. Києві, Офісу великих платників податків Державної фіскальної служби та затвердження їх чисельності»;
- копію Організаційної структури Головного управління ДФС у Миколаївській області та копію штатного розпису Головного управління ДФС у Миколаївській області, які діяли до затвердження нової Організаційної структури, введеної наказом ДФС від 22.01.2021 року № 22;
- інформацію про наявність вакантних посад в органах податкової міліції в ДФС України (у тому числі у всіх територіальних підрозділах) станом на 26.04.2021 року та у період з 26.04.2021 року по 29.06.2021 року включно.
- інформацію про наявність вакантної посади заступника начальника Головного управління – начальника Управління боротьби з фінансовими злочинами Головного управління ДФС у Миколаївській області станом на 26.04.2021 року та у період з 26.04.2021 року по 29.06.2021 року включно;
- копію посадової інструкції начальника управління оперативно-розшукової діяльності ГУ ДФС у Миколаївській області, яку обіймав ОСОБА_1 , яка була чинна на дату його звільнення.
- копію посадової інструкції заступника начальника Головного управління – начальника Управління боротьби з фінансовими злочинами ГУ ДФС у Миколаївській області;
- письмові обґрунтування неможливості подальшого використання позивача на момент його звільнення на службі.
Також колегія суддів витребувала від Головного управління ДФС у Миколаївській області наступні докази:
- копію Організаційної структури Головного управління ДФС у Миколаївській області та копію штатного розпису Головного управління ДФС у Миколаївській області, які діяли до затвердження нової Організаційної структури, введеної наказом ДФС від 22.01.2021 року № 22;
- інформацію про наявність вакантної посади заступника начальника Головного управління – начальника Управління боротьби з фінансовими злочинами Головного управління ДФС у Миколаївській області станом на 26.04.2021 року та у період з 26.04.2021 року по 29.06.2021 року включно;
- копію посадової інструкції начальника управління оперативно-розшукової діяльності ГУ ДФС у Миколаївській області, яку обіймав ОСОБА_1 , яка була чинна на дату його звільнення.
- копію посадової інструкції заступника начальника Головного управління – начальника Управління боротьби з фінансовими злочинами ГУ ДФС у Миколаївській області;
- довідку про середню заробітну плату ОСОБА_1 за останні два місяці перед звільненням із зазначенням в ній інформації про середньоденну заробітну плату ОСОБА_1 з розрахунку за останні два місяці перед звільненням.
На виконання вимог ухвали П`ятого апеляційного адміністративного суду від 05.10.2023 року Головне управління ДФС у Миколаївській області листом від 07.11.2023 року № 55/5р повідомило про те, що після набрання чинності Закону України від 28.01.2021 року № 1150-ІХ «Про Бюро економічної безпеки» та постанови КМУ від 28.10.2021 року № 1127, Бюро економічної безпеки України, утворене відповідно до постанови КМУ від 12.05.2021 року № 510, є правонаступником Державної фіскальної служби України та її територіальних органів у частині повноважень (компетенції) щодо реалізації державної політики у сфері боротьби з правопорушеннями під час застосування податкового законодавства.
ГУ ДФС у Миколаївській області також повідомило, що наказом ДФС України від 30.09.2022 року № 19 головою комісії з реорганізації ГУ ДФС у Миколаївській області призначено ОСОБА_2 , якій документи, предмети та майно, пов`язані з реалізацією державної політики у сфері боротьби з правопорушеннями під час застосування податкового законодавства (в тому числі документи, що містять інформацію про організаційну структуру ГУ ДФС у Миколаївській області, штатний розпис ГУ ДФС у Миколаївській області, які діяли до затвердження нової організаційної структури, введеної наказом ДФС від 22.01.2021 року № 22, інформацію про наявність вакантної посади заступника начальника Головного управління – начальника Управління боротьби з фінансовими злочинами Головного управління ДФС у Миколаївській області станом на 26.04.2021 року та у період з 26.04.2021 року по 29.06.2021 року включно,  посадова інструкція начальника управління оперативно-розшукової діяльності ГУ ДФС у Миколаївській області, яку обіймав ОСОБА_1 , яка була чинна на дату його звільнення, посадова інструкція заступника начальника Головного управління – начальника Управління боротьби з фінансовими злочинами ГУ ДФС у Миколаївській області; довідка про середню заробітну плату ОСОБА_1 за останні два місяці перед звільненням із зазначенням в ній інформації про середньоденну заробітну плату ОСОБА_1 з розрахунку за останні два місяці перед звільненням) не передавались.
В свою чергу від ДФС України на виконання вимог зазначеної ухвали суду будь-які докази не надходили.
09.11.2023 року судом апеляційної інстанції повторно направлено ДФС України запит на витребування доказів, однак, вимоги ухвали ДФС України виконанні не були.
Згідно ст. 72 КАС України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами;  висновками експертів; показаннями свідків.
Відповідно до ст. 73 КАС України, належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень.
За приписами частини 1 статті 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача (ч. 2 ст. 77 КАС України).
Суб`єкт владних повноважень повинен подати суду всі наявні у нього документи та матеріали, які можуть бути використані як докази у справі.
Згідно ч. 4 ст. 77 КАС України, докази суду надають учасники справи. Суд може пропонувати сторонам надати докази та збирати докази з власної ініціативи, крім випадків, визначених цим Кодексом.
За положеннями статті 9 КАС України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Суд вживає визначені законом заходи, необхідні для з`ясування всіх обставин у справі, у тому числі щодо виявлення та витребування доказів з власної ініціативи (ч. 4 ст. 9 КАС України).
Таким чином, положення частини 4 статті 9 КАС України зобов`язують суд до активної ролі в судовому процесі, в тому числі до офіційного з`ясування всіх обставин справи і у відповідних випадках до витребування тих доказів, яких, на думку суду, не вистачає для належного встановлення обставин у справі, що розглядається.
В даному випадку судом вжито належних та необхідних за даних обставин заходів з метою офіційного з`ясування всіх обставин справи, шляхом, зокрема,  витребування від відповідачів у справі доказів, необхідних для надання оцінки доводам позивача, які стосуються наявності станом на момент його звільнення вакантної посади, яка не була йому запропонована.
Однак відповідні докази ДФС України на вимогу суду надані не були, про причини неподання таких доказів відповідач суд не повідомив. В свою чергу, Головним управлінням ДФС у Миколаївській області такі докази також надані не були через їх відсутність у вказаному органі.
Колегія суддів звертає увагу на те, що в адміністративному судочинстві діють два принципи: принцип змагальності сторін, який полягає у тому, що розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, а також принцип офіційного з`ясування всіх обставин у справі, за яким адміністративний суд вживає визначених законом заходів, необхідних для з`ясування всіх обставин у справі, зокрема щодо виявлення та витребування доказів з власної ініціативи.
З огляду на принцип змагальності сторін, а також зважаючи на положення частини 1 статті 77 КАС України, на позивача також покладено обов`язок щодо доведення тих обставин, на яких ґрунтуються його вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Однак в даному випадку позивачем не надано жодного доказу в обґрунтування тих обставин, на які він посилається у позові, а саме, щодо наявності станом на момент його звільнення вакантної посади заступника начальника Головного управління – начальника Управління боротьби з фінансовими злочинами Головного управління ДФС у Миколаївській області у складі податкової міліції, яка, як стверджує позивач, за своїми кваліфікаційними характеристиками та посадовими обов`язками повністю відповідала посаді позивача, яка була скорочена. Таким чином, вказані доводи є лише припущеннями позивача, не підтвердженими належними та допустимими доказами, які не можуть бути покладені в основу судового рішення.
Колегія суддів звертає увагу на те, що відповідно до положень частини 6 статті 77 КАС України, якщо учасник справи без поважних причин не надасть докази на пропозицію суду для підтвердження обставин, на які він посилається, суд вирішує справу на підставі наявних доказів.
З огляду на те, що будь-які докази, які підтверджують наявність на момент звільнення позивача вакантної посади, яка відповідає кваліфікаційним характеристикам та посадовим обов`язкам посади, з якої був звільнений позивач та яка не була йому запропонована, в матеріалах справи відсутні, підстави вважати, що відповідачем був порушений порядок вивільнення позивача також відсутні.
Таким чином, за обставин проведення в Головному управлінні ДФС у Миколаївській області реорганізаційних заходів внаслідок чого було скорочено посаду, яку обіймав позивач, зважаючи на відмову позивача в подальшому продовжувати службу в податковій міліції на посадах, запропонованих відповідачем, за відсутності будь-яких доказів наявності іншої посади, зокрема, заступника начальника Головного управління – начальника Управління боротьби з фінансовими злочинами Головного управління ДФС у Миколаївській області, яка могла бути запропонована позивачу, та можливості подальшого використання його на службі, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції стосовно правомірності оскаржуваного наказу ДФС України від 25.06.2021 року № 978-о про звільнення ОСОБА_3 та відсутності підстав для його скасування, як і наказу Головного управління ДФС у Миколаївській області від 29.06.2021 року № 92-0 «Про введення в дію наказу ДФС України від 25.06.2021 року № 978-0».
Оскільки вимоги про поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимоги про скасування зазначених вище наказів, такі вимоги також задоволенню не підлягають.
З огляду на все вище викладене, колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги в частині порушення судом першої інстанції при вирішенні даної справи норм матеріального права, неправильного з`ясування обставин по справі.
Що стосується посилань позивача на порушення судом першої інстанції норм процесуального права, що виразилось у безпідставному залученні судом до участі у розгляді справи другого відповідача, колегія суддів зазначає наступне.
Як вбачається з позовної заяви, ОСОБА_1 був пред`явлений позов до ДФС України.
Ухвалою Миколаївського окружного адміністративного суду від 12.04.2023 року було залучено до участі у справі другого відповідача - Головне управління ДФС у Миколаївській області.
Пунктом 8 частини 1 статті 4 КАС України визначено, що відповідач - суб`єкт владних повноважень, а у випадках, визначених законом, й інші особи, до яких звернена вимога позивача.
За положеннями ст. 48 КАС України, якщо позов подано не до тієї особи, яка повинна відповідати за позовом, суд до ухвалення рішення у справі за згодою позивача замінює первісного відповідача належним відповідачем, не закриваючи провадження у справі, якщо це не потягне за собою зміни підсудності адміністративної справи. Суд має право за клопотанням позивача до ухвалення рішення у справі залучити до участі у ній співвідповідача.
Якщо позивач не згоден на заміну відповідача іншою особою, суд може залучити цю особу як другого відповідача. 
З матеріалів справи встановлено, що позивач, пред`являючи позов до ДФС України просив, зокрема, визнати протиправним та скасувати  наказ голови ДФС від 25.06.2021 року № 978-о про звільнення його з посади та податкової міліції ДФС у запас Збройних Сил України за пунктом 64 підпунктом «г» (через скорочення штатів) Положення № 114, а також визнати протиправним та скасувати  наказ від 29.06.2021 року № 92-0 «Про введення в дію наказу ДФС України від 25.06.2021 року № 978-0», який прийнято саме Головним управлінням ДФС у Миколаївській області. 
З огляду на зазначене, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про наявність підстав для залучення до участі у справі в якості другого відповідача Головного  управління ДФС у Миколаївській області.
Залучення судом  в даному випадку Головного управління ДФС у Миколаївській області до участі у справі в якості другого відповідача свідчить про дотримання судом процесуальних положень КАС України, зокрема, положень ст. 48 КАС України, а тому доводи апелянта в цій частині не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного перегляду справи.
Таки чином, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують та не свідчать про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального чи процесуального права. 
Згідно ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
З огляду на вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що при розгляді справи судом першої інстанції правильно встановлено обставини у справі, судове рішення ухвалено з додержанням норм матеріального та процесуального права, а наведені в апеляційній скарзі доводи не дають підстав для висновку про незаконність чи необґрунтованість судового рішення.
За таких обставин підстав для скасування рішення суду першої інстанції та задоволення апеляційної скарги не вбачається.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд,-
П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення.
Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 08 червня 2023 року – залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку лише у випадках, визначених   ст. 328 КАС України, протягом тридцяти днів з дня складення постанови в повному обсязі безпосередньо до Верховного Суду.

Судове рішення складено у повному обсязі  12.12.2023 р. 

Суддя – доповідач:                                                                                     Л.П.  Шеметенко 

Суддя:                                                                                                          Ю.М. Градовський

        Суддя:                                                                                                          І.О. Турецька