КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

 

справа №760/23802/19                                                                                Головуючий у І інстанції - Коробенко С.В.
апеляційне провадження №22-ц/824/11137/2023                                       Доповідач у ІІ інстанції - Приходько К.П.
 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ   УКРАЇНИ 
 
24 листопада 2023 року Київський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: 
судді-доповідача Приходька К.П., 
суддів Писаної Т.О., Журби С.О.,
за участю секретаря Миголь А.А.,
розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Києві апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Солом`янського районного суду м. Києва від 07 лютого 2023 року 
у справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Швеця Руслана Олеговича про визнання протиправним, скасування рішення та витребування майна, - 
 
установив:
 
В серпні 2019 року ОСОБА_1 звернулася до Соломянського районного суду м. Києва із позовом до ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ПН КМНО Швеця Р.О. про визнання протиправним, скасування рішення та витребування майна, мотивуючи свої вимоги тим, що 13 квітня 2007 року між АКБ «Форум» та ОСОБА_1 було укладено Кредитний договір №0005/07/00-М, відповідно до якого Позивачці було надано кредитні кошти в розмірі 220000 доларів США з кінцевим терміном повернення 12 квітня 2022 року.
В забезпечення виконання кредитного договору між АКБ «Форум» та ОСОБА_1 було укладено Договір іпотеки, посвідчений ПН КМНО Колесник С.А. за реєстровим номером 2542, відповідно до якого на забезпечення виконання Кредитного договору №0005/07/00-N від 13 квітня 2007 року було передано в іпотеку належну Позивачці квартиру АДРЕСА_1 .
Позивачка зазначила, що вона дізналася, що право власності на її квартиру вже зареєстроване за ОСОБА_3 , який отримав її у дарунок від ОСОБА_2 , а той, у свою чергу, набув право власності на неї як новий кредитор за вищевказаним кредитним договором та, відповідно, іпотекодержатель.
Реєстрація права власності на квартиру за ОСОБА_2 , як вважає Позивачка, була здійснена ПН КМНО ОСОБА_4 без достатніх правових підстав, з порушенням норм ЗУ «Про іпотеку». 
Зокрема, Позивачка зазначала, що між нею та ОСОБА_2 не було укладено окремого договору про задоволення вимог іпотекодержателя за рахунок передачі йому у власність предмета іпотеки. 
Сама по собі умова Договору іпотеки про можливість набуття іпотекодержателем права власності на предмет іпотеки не свідчить про волевиявлення іпотекодавця на вибуття майна з його володіння.
Позивачка також стверджує, що внесення запису про державну реєстрацію права власності на квартиру за ОСОБА_2 до Державного реєстру було здійснено у відсутність рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень. 
Зокрема, звертає увагу суду на те, що реєстрація права власності відбулася 22 червня 2017 року, а рішення про проведення такої реєстрації було лише наступного дня - 23 червня 2017 року.
Наполягає, що у ПН КМНО ОСОБА_4 було відсутнє право здійснення реєстрації права власності за ОСОБА_2 , оскільки він не вчиняв жодної нотаріальної дії з майном. 
Крім того, Позивачка звертає увагу на те, що ПН КМНО ОСОБА_4 взагалі було тимчасово заблоковано доступ до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно на підставі наказу Міністерства юстиції України №1979/5 від 20 червня 2017 року.
Також ПН КМНО Швець Р.О., на думку Позивача, не мав права реєструвати право власності на предмет іпотеки за ОСОБА_2 , оскільки не було дотримано порядку здійснення звернення стягнення на майно та реєстрації права власності, передбаченого ЗУ «Про іпотеку». 
Зокрема, як зазначає Позивачка, нотаріусу не було подано письмову вимогу про усунення порушень та документ, що підтверджує завершення 30-денного строку з моменту отримання іпотекодавцем такої вимоги.
ОСОБА_1 також зазначає, що на момент набуття ОСОБА_5 права власності на предмет іпотеки була відсутня оцінка такого майна, наявність якої є обов`язковою згідно з положеннями ст. 37 ЗУ «Про іпотеку».
Просила суд, визнати дії ПН КМНО Швець Р.О. щодо проведення 22 червня 2017 року державної реєстрації права власності на трикімнатна квартина АДРЕСА_1 , загальною площею 97,00 кв.м., жила площа - 63,90 кв.м., за ОСОБА_2 незаконним;
Визнати протиправним та скасувати рішення ПН КМНО Швець Р.О., індексний номер: 35845263 від 23 червня 2017 року, згідно з яким 22 червня 2017 року внесено до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно запис №21084358 про державну реєстрацію права власності на квартиру АДРЕСА_1 , за ОСОБА_2 на підставі Договору іпотеки від 13 квітня 2007 року та Договору про відступлення прав за договором іпотеки від 27 квітня 2017 року,
Витребувати у ОСОБА_3 та передати у власність ОСОБА_1 квартиру АДРЕСА_1 .
Рішенням Солом`янського районного суду м. Києва від 07 лютого 2023 року, у задоволенні позову було відмовлено.
 Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, оскільки вважає рішення таким, що ухвалене з неправильним застосуванням до спірних правовідносин норм матеріального права, порушенням норм процесуального права, за неповного з`ясування обставин, що мають значення для справи та помилкового визнання судом першої інстанції встановленими недоведених у визначеному законом порядку обставин.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначила, що Відповідно п. 6.1 розділу 6 Договору іпотеки, сторони дійшли згоди вирішити питання про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі застереження, що міститься у цьому договорі.
Пунктом 6.3 розділу 6 визначено, що сторони дійшли згоди, що задоволення вимог іпотекодержателя може здійснюватися шляхом:
- передачі іпотекодержателю права власності на Предмет іпотеки в рахунок виконання зобов`язань за кредитним договором у порядку, встановленому ст. 37 Закону України «Про іпотеку»;
- продажу іпотекодержателем від свого імені предмета іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу у порядку, встановленому ст. 38 Закону України «Про іпотеку».
Разом з тим, звертає увагу суду, що всупереч вимогам пункту 6.3 Договору іпотеки та ст. 37 Закону «Про іпотеку», між Позивачем і АКБ «Форум» не укладено окремого договору про задоволення вимог іпотекодержателя.
Отже, відповідно до Закону України «Про іпотеку», передача іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання зобов`язань за кредитним договором можлива лише на підставі договору про задоволення вимог іпотекодержателя.
Законодавство, яке діяло на момент виникнення спірних правовідносин, не передбачало передачу іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання зобов`язань за кредитним договором на підставі застереження в іпотечному договорі.
Наголошує, що у неї відсутній договір про задоволення вимог іпотекодержателя. 
Більше того, такий договір не укладався між нею та АКБ «Форум».
Таким чином, приватний нотаріус Швець Р.О. включив запис про право власності на квартиру АДРЕСА_1 , за ОСОБА_2 безпідставно, а саме за відсутності рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень.
Крім того, Позивачка звертає увагу на те, що ПН КМНО ОСОБА_4 взагалі було тимчасово заблоковано доступ до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно на підставі наказу Міністерства юстиції України №1979/5 від 20 червня 2017 року.
Також ПН КМНО Швець Р.О., на думку позивача, не мав права реєструвати право власності на предмет іпотеки за ОСОБА_2 , оскільки не було дотримано порядку здійснення звернення стягнення на майно та реєстрації права власності, передбаченого ЗУ «Про іпотеку». 
Звертає увагу, що вона не отримувала жодних документів на підставі яких було укладено договір про відступлення прав за договором іпотеки.
Вказує, що згідно ЗУ «Про іпотеку», іпотекодержатель набуває предмет іпотеки у власність за вартість, визначеною на момент такого набуття на підставі оцінки предмета іпотеки суб`єктом оціночної діяльності.
Проте, на момент набуття права власності ОСОБА_2   права власності на предмет іпотеки була відсутня оцінка такого майна.
В свою чергу, державний реєстратор здійснив перереєстрацію предмета іпотеки перевищуючи свої повноваження та порушуючи норму Закону.
Зазначає, що ОСОБА_3 під час укладення договору дарування спірної квартири не знав та не міг знати про наявність спору щодо спірної квартири, відтак, за приписами ст. 388 ЦК України ОСОБА_3 є добросовісним набувачем спірної квартири.
Водночас, квартира, що є предметом іпотеки, вибула із володіння позивача поза її волею, що вбачається з того, що остання не надавала своєї згоди на перереєстрацію права власності на спірну квартиру.
Просила суд, апеляційну скаргу задовольнити, скасувати рішення Солом`янського районного суду м. Києва від 07 лютого 2023 року та ухвалити нове, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.
Відзив на апеляційну скаргу у встановлений апеляційним судом строк не надходив.
Відповідно до ч.3 ст.360 ЦПК України, відсутність відзиву на апеляційну скаргу не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.
В судовому засіданні представник ОСОБА_1 - ОСОБА_6 апеляційну скаргу підтримала та просила її задовольнити.
В судовому засіданні представники ОСОБА_2 просив відхилити подану апеляційну скаргу, а рішення суду першої інстанції залишити без змін, посилаючись на його законність та обґрунтованість.
В судове засідання ОСОБА_3 не з`явився, про дату, час та місце розгляду справи був поділений належним чином.
В судове засідання приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Швець Р.О. не з`явився, про дату, час та місце розгляду справи був поділений належним чином.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення осіб, які брали участь у розгляді справи, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено, що 03 квітня 2007 року між АКБ «Форум» та ОСОБА_1 було укладено Кредитний договір №0005/07/00-N, відповідно до якого Позивачці було надано кредитні кошти в розмірі 220000 доларів США з кінцевим терміном повернення 12 квітня 2022 року.
В забезпечення виконання кредитного договору між АКБ «Форум» та ОСОБА_1 було укладено Договір іпотеки, посвідчений ПН КМНО Колесник С.А. за реєстровим номером 2542, відповідно до якого на забезпечення виконання Кредитного договору №0005/07/00-N від 13 квітня 2007 року було передано в іпотеку квартиру АДРЕСА_1 , належну Позивачці на підставі Свідоцтва про право власності.
Встановлено, що ПАТ «Банк Форум» на підставі договору про відступлення права вимоги № 526-Ф від 27 квітня 2017 року відступив права первісного кредитора до позичальника за кредитним договором новому кредитору - ТОВ Фінансова компанія «Фінмарк».
Того ж дня - 27 квітня 2017 року - між ТОВ «ФК «Фінмарк» та ОСОБА_2 був укладений договір №200/03-17-К про відступлення права вимоги за кредитним договором №0005/07/00-N від 13 квітня 2007 року з розміром заборгованості 182876,26 доларів США та договором іпотеки від 13 квітня 2007 за №2542.
Також, між ТОВ «ФК «Фінмарк» та ОСОБА_2 був укладений договір про відступлення прав за договором Іпотеки, серії НМО 196278, посвідчений ПН КМНО Скульською Т.А.
Відповідно п.п. 1.1, 1.2, 1.4 Договору про відступлення прав за договором іпотеки новий іпотекодержатель набуває прав первісного іпотекодержателя згідно з договором іпотеки, посвідченим приватним нотаріусом Колесник С.А. 13 квітня 2007 року за реєстровим №2542, та набуває перед іншими кредиторами іпотекодавця у порядку, визначеному Договором іпотеки та Законом України «Про іпотеку» переважне право задоволення всіх своїх вимог, які випливають з умов Кредитного поговору та/або Договору іпотеки, за рахунок майна - квартири АДРЕСА_1 . 
Відомості про нового іпотекодержателя ( ОСОБА_2 ) внесені до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про державну реєстрацію іпотеки згідно витягу від 27 квітня 2017 року.
23 червня 2017 року на підставі заяви та поданих документів, приватним нотаріусом Швець P.O. було здійснено реєстрацію права власності на нерухоме майно - спірну квартиру за новим власником - ОСОБА_2 .
У подальшому 04 вересня 2017 року між ОСОБА_3 (обдаровуваним) та ОСОБА_5 (дарувателем) був укладений поговір дарування вказаної квартири серії НМІ №536108, який посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Швець P.O. із знесенням відомостей до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності, що підтверджено витягом від 04 вересня 2017 року.
Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що наявність застереження про позасудове задоволення вимог іпотекодержателя у договорі іпотеки є самостійною правовою підставою для набуття права власності на предмет іпотеки без необхідності укладення договору про задоволення вимог іпотекодержателя. 
Крім того, хронологічна непослідовність часу реєстрації рішення про державну реєстрацію прав та часу реєстрації самого права власності ОСОБА_2 (відкриття розділу), на переконання суду першої інстанції має технічну природу і жодним чином не порушує прав Позивачки.
Разом з тим, в матеріалах справи наявна копія вимоги про виконання порушеного зобов`язання від 10 травня 2017 року, направлена ОСОБА_5 на адресу ОСОБА_1 цінним листом з описом вкладень та отримана нею особисто 16 травня 2017 року.
Більше того, наявний у справі Звіт про оцінку майна №AS 18-170818-071 (квартири загальною площею 97,0 кв.м, що розташована за адресою: АДРЕСА_1 ) датований 18 серпня 2017, тобто після реєстрації права власності за ОСОБА_2 .
Проте, суд першої інстанції дійшов висновку, що така обставина не може бути підставою для скасування реєстраційної дії, оскільки Позивачкою не доведено факту порушення її прав - перевищення вартості квартири над розміром заборгованості, на погашення якої звернуто стягнення. 
З висновками суду першої інстанції колегія суддів погодитись не може, оскільки вони не ґрунтуються на матеріалах справи, а також не узгоджуються з вимогами чинного законодавства з огляду на наступне.
Відповідно до ч.ч. 1, 5 ст. 263 ЦПК України, судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу (ч. 1 ст. 15, ч. 1 ст. 16 ЦК України).
Порушення права пов`язане з позбавленням його суб`єкта можливості здійснити (реалізувати) своє право повністю або частково. 
Для застосування того чи іншого способу захисту, необхідно встановити які ж права (інтереси) позивача порушені, невизнані або оспорені відповідачем і за захистом яких прав (інтересів) позивач звернувся до суду. 
При оцінці обраного позивачем способу захисту потрібно враховувати його ефективність, тобто спосіб захисту має відповідати змісту порушеного права, характеру правопорушення, та забезпечити поновлення порушеного права.
Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом чи судом у визначених законом випадках (абзац 12 ч. 2 ст. 16 ЦК України).
Здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. 
У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного, невизнаного або оспореного права, свободи чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону (ч. ч. 1, 2 ст. 5 ЦПК України).
Відповідно до ст. 1 Закону України «Про іпотеку», в редакції чинній на момент укладання договору іпотеки іпотека - вид забезпечення виконання зобов`язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов`язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.
Згідно ч. 1 ст. 3 Закону України «Про іпотеку», в редакції чинній на момент укладання договору іпотеки, іпотека виникає на підставі договору, закону або рішення суду. До іпотеки, яка виникає на підставі закону або рішення суду, застосовуються правила щодо іпотеки, яка виникає на підставі договору, якщо інше не встановлено законом.
Як передбачено ч. 1 та ч. 3 ст. 33 Закону України «Про іпотеку», в редакції чинній на момент укладання договору іпотеки, у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов`язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов`язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону.
Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.
Згідно ст. 36 Закону України «Про іпотеку», в редакції чинній на момент укладання договору іпотеки, сторони іпотечного договору можуть вирішити питання про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору. 
Позасудове врегулювання здійснюється згідно із застереженням про задоволення вимог іпотекодержателя, що міститься в іпотечному договорі, або згідно з окремим договором між іпотекодавцем і іпотекодержателем про задоволення вимог іпотекодержателя, який підлягає нотаріальному посвідченню і може бути укладений в будь-який час до набрання законної сили рішенням суду про звернення стягнення на предмет іпотеки.
Договір про задоволення вимог іпотекодержателя, яким також вважається відповідне застереження в іпотечному договорі, визначає можливий спосіб звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону. Визначений договором спосіб задоволення вимог потекодержателя не перешкоджає іпотекодержателю застосувати інші встановлені цим Законом способи звернення стягнення на предмет іпотеки.
Договір про задоволення вимог іпотекодержателя може передбачати:
передачу іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов`язання у порядку, встановленому статтею 37 цього Закону;
право іпотекодержателя від свого імені продати предмет іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу у порядку, встановленому статтею 38 цього Закону.
Після завершення позасудового врегулювання будь-які наступні вимоги іпотекодержателя щодо виконання боржником основного зобов`язання є недійсними.
Відповідно до ч. 1 та 2 ст. 37 Закону України «Про іпотеку», в редакції чинній на момент укладання договору іпотеки, іпотекодержатель може задовольнити забезпечену іпотекою вимогу шляхом набуття права власності на предмет іпотеки. 
Договір про задоволення вимог іпотекодержателя, який передбачає передачу іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов`язання, є правовою підставою для реєстрації права власності іпотекодержателя на нерухоме майно, що є предметом іпотеки.
Рішення про реєстрацію права власності іпотекодержателя на нерухоме майно, що є предметом іпотеки, може бути оскаржено іпотекодавцем у суді.
Згідно ч. 3 ст. 10 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» державний реєстратор, серед іншого:
- встановлює відповідність заявлених прав і поданих/отриманих документів вимогам законодавства, а також відсутність суперечностей між заявленими та вже зареєстрованими речовими правами на нерухоме майно та їх обтяженнями, зокрема:
- відповідність обов`язкового дотримання письмової форми правочину та його нотаріального посвідчення у випадках, передбачених законом;
- відповідність повноважень особи, яка подає документи для державної реєстрації прав;
- відповідність відомостей про речові права на нерухоме майно та їх обтяження, що містяться у Державному реєстрі прав, відомостям, що містяться у поданих/отриманих документах;
- наявність обтяжень прав на нерухоме майно;
- наявність факту виконання умов правочину, з якими закон та/або відповідний правочин пов`язує можливість виникнення, переходу, припинення речового права, що підлягає державній реєстрації;
- перевіряє документи на наявність підстав для проведення реєстраційних дій, зупинення розгляду заяви про державну реєстрацію прав та їх обтяжень, зупинення державної реєстрації прав, відмови в державній реєстрації прав та приймає відповідні рішення;
- відкриває та/або закриває розділи в Державному реєстрі прав, вносить до відкритого розділу або спеціального розділу Державного реєстру прав відповідні відомості про речові права на нерухоме майно та їх обтяження;
- присвоює за допомогою Державного реєстру прав реєстраційний номер об`єкту нерухомого майна у випадках, передбачених цим Законом;
- виготовляє електронні копії документів, поданих у паперовій формі, та розміщує їх у реєстраційній справі в електронній формі у відповідному розділі Державного реєстру прав (у разі якщо такі копії не були виготовлені під час прийняття документів за заявами у сфері державної реєстрації прав);
- формує за допомогою Державного реєстру прав документи за результатом розгляду заяв у сфері державної реєстрації прав;
- формує реєстраційні справи у паперовій формі.
Відповідно до ст. 11 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень», державний реєстратор самостійно приймає рішення за результатом розгляду заяв у сфері державної реєстрації прав.
Втручання, крім випадків, передбачених цим Законом, будь-яких органів влади, їх посадових осіб, юридичних осіб, громадян та їх об`єднань у діяльність державного реєстратора під час проведення реєстраційних дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно із законом.
Згідно п. 3 та 4 ч. 1 ст. 24 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень», реєстратор відмовляє в державній реєстрації прав. якщо подані документи не відповідають вимогам, встановленим цим Законом; подані документи не дають змоги встановити набуття, зміну або припинення речових прав на нерухоме майно та їх обтяження.
Відповідно до ч. 1 Стаття 37 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень», рішення, дії або бездіяльність державного реєстратора, суб`єкта державної реєстрації прав можуть бути оскаржені до Міністерства юстиції України, його територіальних органів або до суду.
Так, відповідно до частини третьої статті 33 Закону України «Про іпотеку», є три різні підстави для звернення стягнення на предмет іпотеки: рішення суду, виконавчий напис нотаріуса та договір про задоволення вимог іпотекодержателя.
Згідно з ч. 1 ст. 36 Закону України «Про іпотеку», іпотечне застереження прирівняне до окремого договору. 
Проте у разі його відсутності у договорі іпотеки - сторонам необхідно укласти окремий договорі щодо позасудового задоволення вимог кредитора.
Як вбачається з договору іпотеки,       сторони погодили можливість виникнення в іпотекодержателя права власності на предмет іпотеки у порядку, встановленому Законом України «Про іпотеку».
Таким чином ч. 1 ст. 36 Закону України «Про іпотеку», в редакції чинній на момент укладання договору іпотеки, однозначно вказує на необхідність укладання окремого договору про задоволення вимог іпотекодержателя у позасудовому порядку у разі відсутності іпотечного застереження у договорі іпотеки.
При цьому законодавець фактично визначає іпотечне застереження окремим правочином за яким у сторін виникають певні права та обов`язки та який є підставою для вчинення дій щодо реєстрації права власності на заставне майно.
Проте, докази укладення такого договору про задоволення вимог іпотекодержателя у матеріалах справи відсутні.
Окремого застереження в іпотечному договорі, як підставу виникнення права власності у іпотекодержателя, ст. 37 Закону України «Про іпотеку» в редакції чинній на момент укладання договору іпотеки не передбачала.
Колегія суддів приходить до висновку, що враховуючи відсутність укладеного між позивачем та іпотекодержателем договору про задоволення вимог іпотекодержателя, ненадання такого окремого договору нотаріусу та залишення нею без перевірки наявності чи відсутності факту виконання відповідних умов іпотечного договору, з яким закон пов`язує можливість переходу права власності, дії приватного нотаріуса щодо реєстрації за відповідачем права власності на предмет іпотеки (спірну квартиру), власником якого залишався позивач, є протиправними.
Правовий висновок у подібних правовідносинах викладено Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 12 грудня 2018 року у справі №199/1276/17, зазначено, що до подібних у вказаній справі спірних правовідносин підлягає застосуванню ЗУ «Про іпотеку» в редакції, чинній саме на дату укладення сторонами іпотечного договору.
Дана позиція також викладена Верховним Судом в постанові від 13 листопада 2020 року у справі №303/4230/18, в якій суд зазначив, що чинна на момент укладення іпотечного договору редакція ст. 37 ЗУ «Про іпотеку» передбачала необхідність укладення окремого договору про задоволення вимог іпотекодержателя. В той час, як зміни до ст.37 ЗУ «Про іпотеку», якими передбачалася можливість реєстрації права власності за іпотекодержателем на підставі самого іпотечного застереження, внесені після укладення позивачем іпотечного договору, а отже вони, не поширюються на правовідносини, які виникли між сторонами.
Частиною 4 ст. 263 ЦПК України закріплено, що при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
В свою чергу п.57 Порядку державної реєстрації прав на нерухоме майно та їх обтяжень, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №1127 від 25 грудня 2015 року (в редакції, на день реєстрації права власності на іпотечне майно за відповідачем) передбачено, що для державної реєстрації права власності та інших речових прав на майно, яке набувається у зв`язку з виконанням умов правочину, з якими закон та/або відповідний правочин пов`язує можливість виникнення, переходу, припинення таких прав, також подається документ, що підтверджує наявність факту виконання відповідних умов правочину.
Пунктом 61 зазначеного вище Порядку було передбачено, що для державної реєстрації права власності на підставі договору іпотеки, що містить застереження про задоволення вимог іпотекодержателя шляхом набуття права власності на предмет іпотеки, також подаються: 1) копія письмової вимоги про усунення порушень, надісланої іпотекодержателем іпотекодавцеві та боржникові, якщо він є відмінним від іпотекодавця; 2) документ, що підтверджує наявність факту завершення 30-денного строку з моменту отримання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги іпотекодержателя у разі, коли більш тривалий строк не зазначений у відповідній письмовій вимозі; 3) заставна (якщо іпотечним договором передбачено її видачу).
У наведених правових нормах визначено перелік обов`язкових для подання документів та обставин, що мають бути ними підтверджені, на підставі яких проводиться державна реєстрація права власності на предмет іпотеки за договором, що містить застереження про задоволення вимог іпотекодержателя.
Проте, з огляду на зміст положень, закріплених у ст.ст.10, 18 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» та ст.37 Закону України «Про іпотеку», державний реєстратор приймає рішення про державну реєстрацію прав лише після перевірки наявності необхідних для цього документів та їх відповідності вимогам законодавства.
Оскільки ціна предмета іпотеки, право власності на який реєструється за іпотекодержателем в позасудовому порядку, є істотною обставиною, що має правові наслідки для сторін забезпеченого іпотекою зобов`язання, тому п.61 Порядку державної реєстрації права власності на підставі договору іпотеки, що містить застереження про задоволення вимог іпотекодержателя шляхом набуття права власності на предмет іпотеки, повинен застосовуватись із урахуванням положень ст.37 Закону України «Про іпотеку», а саме: іпотекодержатель набуває предмет іпотеки у власність за вартістю, визначеною на момент такого набуття на підставі оцінки предмета іпотеки суб`єктом оціночної діяльності.
Отже оцінка предмета іпотеки, право власності на який реєструється за іпотекодержателем в позасудовому порядку, повинна бути проведена перед реєстрацією такого права.
З матеріалів справи вбачається, що на момент вчинення реєстраційних дій нотаріусом щодо реєстрації права власності на квартиру за ОСОБА_2 , нотаріусу не було надано Звіту про оцінку вартості даної квартири АДРЕСА_1 .
Разом з тим, з наданого звіту, який датований 18 серпня 2017 року, тобто після реєстрації права власності за ОСОБА_2 вбачається, що вартість квартири визначена в сумі 599625,87 грн, тобто значно нижче від розміру заборгованості Позивачки за кредитним договором №005/07/00-N від 13 квітня 2007 року.
Більш того, відповідачем не надано доказів щодо інформування позивача про вартість іпотечного майна за якою відбулося зарахування вимог. 
В той час, як ціна набуття права власності на предмет іпотеки є істотною обставиною і повинна погоджуватися з власником майна.
В ухвалі Великої Палати Верховного Суду від 16 червня 2021 року зазначено, що у постановах Великої Палати Верховного Суду від 23 січня 2019 року у справі №306/1224/16-ц (провадження №14-501цс18) та від 20 березня 2019 року у справі №306/2053/16-ц (провадження №14-22цс19) однозначно висловлено правові висновки щодо необхідності подання державному реєстратору документа про експертну оцінку предмета іпотеки для проведення державної реєстрації права власності на предмет іпотеки за іпотекодержателем. Відсутність оцінки предмету іпотеки на момент переходу права власності свідчить про порушення проведеної державної реєстрації права власності на предмет іпотеки за іпотекодержателем, що є підставою для скасування такої реєстрації.
Подібні за змістом висновки, із посиланням на вказані висновки Великої Палати Верховного Суду, висловлено у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 04 грудня 2019 року у справі №917/2101/17, від 11 червня 2020 року у справі №914/953/19, від 12 серпня2020 року у справі №921/353/19.
Отже, зазначене вище свідчить про відсутність правових підстав для набуття ОСОБА_2 права власності на предмет іпотеки в позасудовому порядку, про незаконність дій приватного нотаріуса щодо державної реєстрації за відповідачем такого права та відповідно про факт відчуження належного позивачу предмета іпотеки особою, яка не мала права на його відчуження, без відома та згоди позивача як дійсного власника спірної квартири, тобто за відсутністю волевиявлення законного власника на його відчуження.
Відповідно до ч. 1 ст. 33 ЗУ «Про іпотеку», у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов`язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов`язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки, якщо інше не передбачено законом.
Колегія суддів приходить до висновку, що відповідач не мав права на звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом набуття права власності на нього, відтак і на розпорядження ним шляхом укладення ним договору дарування нерухомого майна.
У відповідності до ч. 3 ст. 12 ЦПК України, кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Згідно з ч. 1 ст. 81 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
За правилами ст.76 ЦПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування (ч. 1 ст. 77 ЦПК України), а доказування не може ґрунтуватися на припущеннях (ч.6 ст.81 ЦПК України).
При цьому, належність доказів - правова категорія, яка свідчить про взаємозв`язок доказів з обставинами, що підлягають встановленню як для вирішення всієї справи, так і для здійснення окремих процесуальних дій.
Правила допустимості доказів визначають легітимну можливість конкретного доказу підтверджувати певну обставину в справі. 
Правила допустимості доказів встановлені з метою об`єктивності та добросовісності у підтвердженні доказами обставин у справі, виходячи з того, що нелегітимні засоби не можуть використовуватися для досягнення легітимної мети, а також враховуючи те, що правосудність судового рішення, яке було ухвалене з урахуванням нелегітимного доказу, завжди буде під сумнівом.
Допустимість доказів є важливою ознакою доказів, що характеризує їх форму та означає, що обставини справи, які за законом повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами.
Відповідно до ст. 80 ЦПК України, достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. 
Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
Обґрунтування наявності обставин повинні здійснюватися за допомогою належних, допустимих і достовірних доказів, а не припущень, що й буде відповідати встановленому статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року принципу справедливості розгляду справи судом.
Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. 
Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. 
Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. 
Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів) (частини перша-третя статті 89 ЦПК України).
Суд першої інстанції зробив помилковий висновок про недоведеність позовних вимог та відсутність підстав для скасування рішення державного реєстратора - приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Тверської І.В. про реєстрацію права власності на предмет іпотеки за ОСОБА_7 та визнання недійсним спірного договору купівлі-продажу.
Враховуючи, що позовна вимога про витребування у ОСОБА_3 та передачу у власність ОСОБА_1 квартиру АДРЕСА_1 .є похідною від вимоги про скасування рішення державного реєстратора - приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Швеця Р.О. про реєстрацію права власності на предмет іпотеки за  ОСОБА_2 , колегія суддів також приходить до висновку про її задоволення.
Викладені у рішенні висновки не відповідають обставинам справи, а тому рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню та ухваленню нового судового рішення про задоволення позовних вимог.
Відповідно до п.2 ч.1 ст.374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.
Згідно ч. 1 ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи.
Керуючись ст.ст.7,367,369,374,375,381,382,389 ЦПК України, суд, -
 
постановив:
 
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.
Рішення Солом`янського районного суду м. Києва від 07 лютого 2023 року скасувати та ухвалити по справі нове судове рішення.
Позов ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Швеця Руслана Олеговича про визнання протиправним, скасування рішення та витребування майна задовольнити.
Визнати незаконними дії приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Швець Руслана Олеговича щодо проведення 22 червня 2017 року державної реєстрації права власності на трикімнатну квартиру АДРЕСА_1 , загальною площею 97 кв.м., жила площа 63,90 кв.м., за ОСОБА_2 .
Визнати протиправним та скасувати рішення приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Швець Руслана Олеговича, індексний номер: 35845263 від 23 червня 2017 року, згідно з яким 22 червня 2017 року внесено до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно запис №21084358 про державну реєстрацію права власності на квартиру АДРЕСА_1 , за ОСОБА_2 на підставі Договору іпотеки від 13 квітня 2007 року та Договору про відступлення прав за договором іпотеки від 27 квітня 2017 року.
Витребувати у ОСОБА_3 та передати у власність ОСОБА_1 квартиру АДРЕСА_1 .   
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів.
Повний текст постанови складений 11 грудня 2023 року.

Суддя-доповідач                                                      К.П. Приходько

Судді                                                                         Т.О. Писана

С.О. Журба