ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 листопада 2023 року 
м. Київ

справа № 160/7811/22
адміністративне провадження № К/990/19262/23 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача - Білак М.В., 
суддів: Губської О.А., Мельник-Томенко Ж.М.,
розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу
за касаційною скаргою Державного підприємства «Міжнародний аеропорт «Львів» 
на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 18 серпня 2022 року (головуючий суддя - Юхно І. В.)
на постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 18 квітня 2023 року (головуючий суддя - Круговий О.О., судді: Шлай А.В., Прокопчук Т.С.)
у справі № 160/7811/22
за позовом Державного підприємства «Міжнародний аеропорт «Львів»
до Східного офісу Держаудитслужби
про визнання протиправним та скасування висновку
I. РУХ СПРАВИ
1. У травні 2022 року Державне підприємство «Міжнародний аеропорт «Львів» (далі - позивач, ДП «Міжнародний аеропорт «Львів», Замовник) звернулось до суду з адміністративним позовом до Східного офісу Держаудитслужби (далі - відповідач, Держаудитслужба), в якому просило визнати протиправним та скасувати Висновок Східного офісу Держаудитслужби від 26 квітня 2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі за унікальним номером оприлюднення на веб-порталі уповноваженого органу UА-2021-09-30- 003570-с (далі - Висновок, Спірний висновок).
2. На думку позивача, Спірний висновок є безпідставним та протиправним, а висновки, викладені у ньому, не відповідають існуючим фактам та діючому законодавству, є такими, що порушують права та законні інтереси ДП «Міжнародний аеропорт «Львів» та підлягають скасуванню.
3. Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 18 серпня 2022 року, залишеним без змін постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 18 квітня 2023 року, в задоволенні позовних вимог відмовлено.
4. Не погоджуючись із рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій, ДП «Міжнародний аеропорт «Львів» звернулось із касаційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просило скасувати оскаржувані судові рішення, прийнявши нове про задоволення позовних вимог в повному обсязі.
5. Ухвалою Верховного Суду від 14 червня 2023 року відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.
II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ
6. 30 вересня 2021 року ДП «Міжнародний аеропорт «Львів» ім. Данила Галицького» було оголошено проведення відкритих торгів з публікацією англійською мовою. Вид предмету закупівлі: «Мережеве обладнання та послуги з його встановлення та налаштування; Network equipment and installation and configuration services» (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-09-30-003570-c).
7. На участь у вказаній процедурі закупівлі було подано тендерні пропозиції наступних учасників: ТОВ «ЕсАй БІС» та ТОВ «ІТ-ІНТЕГРАТОР».
8. Згідно з протоколом розгляду тендерних пропозицій від 07 грудня 2021 року ТОВ «ЕсАй БІС» відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації. Відсутні підстави для відмови, визначені статтею 17 Закону України від 25 грудня 2015 року № 922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі - Закон № 922-VIII).
9. 28 грудня 2021 року між ДП «Міжнародний аеропорт «Львів» ім. Данила Галицького» та ТОВ «ЕсАй БІС» підписано договір №SB.21.106/ОД/2021/12/28/7.
10. 31 березня 2022 року листом «Про надання доручення» № 003100-18/2580-2022 Державна аудиторська служба України, з метою забезпечення реалізації повноважень органами державного фінансового контролю, доручила офісам Держаудитслужби та їх управлінням в областях провести моніторинг процедур закупівель, зокрема, розпочатий до введення в Україні воєнного стану згідно з Указом Президента України від 24 лютого 2022 року №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України від 24 лютого 2022 року №2102-ІХ, з усіх питань, що належать до компетенції органу державного фінансового контролю, в тому числі Східному офісу Держаудитслужби процедури закупівлі UA-2021-09-30-003570-c. Підстава - пункт 4 частин другої статті 8 Закону № 922-VIII.
11. Згідно з наказом Східного офісу Держаудитслужби від 04 квітня 2022 року № 130 розпочати моніторинг процедур закупівель, зокрема, UA-2021-09-30-003570-c ДП «Міжнародний аеропорт «Львів» (код ЄДРПОУ 33073442): опис підстав для здійснення моніторингу закупівлі: виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.
12. 25 квітня 2021 року Східним офісом Держаудитслужби складений висновок № 245 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-09-30-003570-c, відповідно до якого встановлено порушення вимог частини шостої статті 33 та частини четвертої статті 41 Закону №922-VIII.
13. За результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі, обрання процедури закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, розгляду тендерних пропозицій, укладання договору про закупівлю та його оприлюднення відповідно до Закону № 922-VIII, документів передбачених пунктом 4-1 далі Постанови №710 - порушень не встановлено.
14. Держаудитслужбою встановлено, що у пункті 3 розділу 6 «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» Замовником зазначено, що основні вимоги до договору не є остаточними і вичерпними, і можуть бути доповнені і скориговані під час укладання договору з учасником-переможцем торгів в залежності від специфіки предмету, характеру, інших умов конкретного договору. 
15. Однак, відповідно до частини шостої статті 33 Закону № 922-VIII Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. Згідно з частиною четвертою статті 41 Закону № 922-VIII умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону переможця процедури закупівлі. Таким чином, встановлення у тендерній документації умови щодо можливості доповнення або корегування умов договору на стадії підписання суперечить вимогам частини шостої статті 33 та частини четвертої статті 41 Закону № 922-VIII.
16. З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель та з огляду на відсутність механізму їх усунення, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону № 922-VIII Східний офіс Держаудитслужби зобов`язав здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
17. Не погодившись із Висновком ДП «Міжнародний аеропорт «Львів» імені Данила Галицького» звернувся з позовом до суду.
III. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
18. Суди першої та апеляційної інстанцій, приймаючи оскаржувані рішення, дійшли  висновку про відповідність Спірного висновку вимогам Закону № 922-VIII.
19. Суди попередніх інстанцій вказали, що встановлення Замовником у тендерній документації умови щодо можливості доповнення або корегування умов договору на стадії підписання суперечить вимогам частини шостої статті 33 та частини четвертої статті 41 Закону № 922-VIII.
20. Також судами першої та апеляційної інстанцій зазначено, що відповідач скористався заходами забезпечення усунення порушень, які прямо передбачені чинним законодавством, які є достатньо чіткими та зрозумілими. 
V. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ
21. У касаційній скарзі позивач зазначає про неврахування судами попередніх інстанцій правового висновку, викладеного Верховним Судом у постановах від 10 грудня 2019 року (справа №160/9513/18), від 11 червня 2020 року (справа № 160/6502/19), від 18 квітня 2023 року (справа №160/7811/22).
22. Скаржником вказано про невідповідності Спірного висновку критеріям, встановленим частиною другою статті 2 КАС України. На думку представника позивача, розглядаючи дану справу, суди попередніх інстанцій надали перевагу формальному трактуванню закону над його змістом, чим порушили принцип визначеності, ясності і недвозначності правової норми, що призвело до неоднакового застосування частини другої статті 2 КАС України при однакових правовідносинах у судових справах.
23. Скаржник вважає, що пункт 3 (констатуюча частина) Висновку суперечить вимогам Закону №922-VIII, оскільки запропоновані відповідачем заходи на усунення виявлених порушень не є чіткими та не передбачені чинним законодавством. 
24. Також у касаційній скарзі наголошено, що вимога, яка зазначена у Тендерній документації про те, що основні вимоги до договору не є остаточними і вичерпними, і можуть бути доповнені і скориговані під час укладання договору з учасником-переможцем торгів в залежності від специфіки предмету, характеру, інших умов конкретного договору, свідчить лише про необхідність конкретизації та приведення проекту договору у відповідність до тендерної пропозиції.
25. Відповідач надіслав відзив на касаційну скаргу ДП «Міжнародний аеропорт «Львів», в якому просив залишити оскаржувані судові рішення без змін, а скаргу - без задоволення. Вказав, що Висновок містить чіткий спосіб усунення виявлених порушень, запропонований Замовнику, а висновки Верховного Суду, на які здійснює покликання скаржник, сформовані щодо випадків, коли висновок Держаудитслужби не є чітким.
26. Представник Держаудитслужби зазначає, що констатуюча частина висновку про  результати моніторингу процедури закупівлі містить опис виявленого порушення з посиланням на відповідне правове регулювання, а отже, зазначивши у спірному висновку зобов`язання здійснити заходи направлені на не допущення встановлених порушень у подальшому, зокрема, шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення, відповідачем чітко визначено дії Замовника за для виконання вимог контролюючого органу щодо усунення виявленого порушення.
VI. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ 
27. Верховний Суд, перевіривши і обговоривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), вважає за необхідне зазначити наступне.
28. Спірні правовідносини склалися з приводу оскарження висновку Державної аудиторської служби України від 26 квітня 2022 року по закупівлі UА-2021-09-30- 003570-с (Мережеве обладнання та послуги з його встановлення та налаштування; Network equipment and installation and configuration services).
29. Під час спірного моніторингу відповідачем було встановлено порушення Замовником частини шостої статті 33 та частини четвертої статті 41 Закону № 922-VIII, оскільки позивач вказав у тендерній документації, що основні вимоги до договору не є остаточними і вичерпними, і можуть бути доповнені, скориговані під час укладання договору з учасником-переможцем торгів в залежності від специфіки предмету, характеру, інших умов конкретного договору.
30. Суди першої та апеляційної інстанцій, приймаючи оскаржувані рішення, дійшли висновку щодо правомірності Висновку та наявності встановлених під час моніторингу порушень. Верховний Суд вважає цей висновок обґрунтованим з огляду на наступне.
31. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України від 25 грудня 2015 року № 922-VIII «Про публічні закупівлі».
32. Пунктом 8 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII визначено, що у тендерній документації зазначаються відомості щодо проекту договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.
33. Відповідно до пункту 6 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.
34. Згідно із частиною шостою статті 33 Закону № 922-VIII замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів.
У разі подання скарги до органу оскарження після оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю перебіг строку для укладання договору про закупівлю призупиняється.
35. Відповідно до частини четвертої статті 41 Закону № 922-VIII умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.
36. При цьому, частиною першою статті 41 Закону № 922-VIII передбачено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
37. Отже, замовникам слід керуватися приписами Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України, з урахуванням вимог, передбаченими Законом №922-VIII.
38. Відповідно до частини першої статті 638 Цивільного кодексу України договір є укладеним, якщо сторони досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.
39. Відтак, істотні умови договору, у розумінні статті 638 Цивільного кодексу України, це умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.
40. За правилами частини третьої статті 180 Господарського кодексу України при укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.
41. При цьому, частиною п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII визначено випадки, за наявності яких можлива зміна істотних умов договору про закупівлю.
42. Аналіз положень частин четвертої, п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII дає підстави для висновку, що встановлені частиною четвертою статті 41 Закону № 922-VIII заборони щодо зміни умов договору стосуються заборони на зміну істотних умов договору порівняно зі змістом тендерної документації, і така заборона не стосується формального викладення певних положень договору в редакції, відмінній від проекту договору, якщо при цьому не змінюються істотні умови договору, і норми цієї статті не містять заборони на уточнення редакції певних положень проекту договору, які не є істотними умовами договору у розмінні статті 638 Цивільного кодексу України.
43. Аналогічний правовий висновок викладено у постанові Верховного Суду від 20  квітня 2023 року у справі №160/13903/21.
44. Отже, Законом № 922-VIIІ вимагається, щоб умови договору про закупівлю не відрізнялися від змісту тендерної пропозиції, і його істотні умови не змінювалися після підписання (за винятками, передбаченими у тій же частині п`ятій статті 41). У цьому зв`язку важливо розуміти, що умови договору про закупівлю не повинні саме сутнісно, змістовно виходити за рамки тендерної пропозиції (за винятком тих випадків, які передбачає Закон № 922-VIIІ).
45. Аналогічний правовий висновок викладено у постановах Верховного Суду від 05 травня 2022 року у справі №160/6513/21, від 29 червня 2023 року у справі № 120/3872/22.
46. З огляду на викладене у вимірі встановлених судами попередніх інстанцій фактичних обставин цієї справи колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про те, що встановлення у тендерній документації умови, що основні вимоги до договору не є остаточними і вичерпними, і можуть бути доповнені і скориговані під час укладення договору з учасником-переможцем торгів суперечить вимогам частини шостої статті 33 та частини четвертої статті 41 Закону № 922-VIII.
47. Щодо відсутності у Спірному висновку чітких заходів до виконання, Верховний Суд зазначає таке.
48. Пунктом 5 частини сьомої статті 8 Закону № 922-VIII визначено, що у висновку обов`язково зазначаються, зокрема, зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
49. Відповідно до розділу ІІІ Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року № 552, зареєстрованого у Міністерстві юстиції України 01 жовтня 2020 року за №958/35241 (далі - Порядок №552), у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 констатуючої частини висновку має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.
50. Таким чином, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення. Між тим, ані Закон № 922-VIII, ані Порядок № 552, не визначають у який саме спосіб замовник повинен усунути виявлені порушення. З цього слідує, що орган державного фінансового контролю на власний розсуд визначає спосіб усунення виявлених порушень. Разом з тим, задля попередження вчинення замовником нового порушення вимог законодавства контролюючий орган, визначаючи спосіб усунення порушень, повинен чітко зазначити, які саме дії (конкретний захід) повинен вжити замовник для усунення порушень.
51. Аналогічний правовий висновок сформовано Верховним Судом у постанові від 15 червня 2023 року у справі №160/15844/22.
52. У спірному висновку Держаудитслужба зобов`язала Замовника здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема, шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущенні порушення частини шостої статті 33 та частини четвертої статті 41 Закону № 922-VIII.
53. Отже, контролюючий орган визначив чіткий спосіб усунення виявлених порушень у вигляді притягнення до відповідальності осіб, якими допущенні вказані порушення. Водночас, цей спосіб є превентивним заходом, що не вимагає розірвання договірних відносин з переможцем процедури закупівлі та спрямований на попередження у подальшому можливого порушення вимог частини шостої статті 33 та частини четвертої статті 41 Закону № 922-VIII.
54. Ураховуючи наведене, колегія суддів Верховного Суду не вбачає невідповідності констатуючої частини висновку Держаудитслужби чи її суперечливості вимогам пункту 5 частини сьомої статті 8 Закону № 922-VIII, як про це стверджує позивач у касаційній скарзі.
55. Також колегія суддів зазначає про необґрунтованість доводів скаржника щодо необхідності застосувати до спірних правовідносин правові висновки Верховного Суду, викладені у постановах від 10 грудня 2019 року (справа № 160/9513/18), від 11 червня 2020 року (справа № 160/6502/19), від 18 квітня 2023 року (справа № 160/7811/22).
56. У справах № 160/9513/18, № 160/6502/19 відносини не є подібними до спірних, оскільки у вказаних справах спірні висновки Держаудитслужби не містили конкретизацію заходів, що має вжити учасник закупівлі за для усунення встановлених порушень. У свою чергу, постанова від 18 квітня 2023 року у справі № 160/7811/22 прийнята не Верховним Судом, а Третім апеляційним адміністративним судом.
57. Враховуючи вищенаведене, колегія суддів Верховного Суду погоджується із судами першої та апеляційної інстанцій щодо правомірності висновку Східного офісу Держаудитслужби від 26 квітня 2022 року по закупівлі UА-2021-09-30- 003570-с.
58. Наведені в касаційній скарзі мотиви та доводи не спростовують висновків судів першої та апеляційної інстанцій і не дають підстав уважати, що ними неправильно застосовано норми матеріального права або порушено норми процесуального права при постановленні оскаржуваних судових рішень.
59. Відповідно до частини першої статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.
60. З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати розподілу не підлягають.
Керуючись статтями 341, 345, 350, 356 КАС України, Суд
П О С Т А Н О В И В:
Касаційну скаргу Державного підприємства «Міжнародний аеропорт «Львів» залишити без задоволення, а рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 18 серпня 2022 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 18 квітня 2023 року в справі №160/7811/22 - без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту її підписання суддями, є остаточною та не може бути оскаржена.

...........................

...........................

...........................

М.В. Білак
О.А. Губська 
Ж.М. Мельник-Томенко,
Судді Верховного Суду