ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 листопада 2023 року
м. Київ
справа № 161/3455/18
провадження № 51-1964км22
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду в складі: 
головуючого                                        ОСОБА_1 ,
суддів                                                    ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання     ОСОБА_4 ,                                                                                                    
прокурора                                            ОСОБА_5 ,
виправданих                                      ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , 
захисників                                          ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,    
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на ухвалу Волинського апеляційного суду від 11 травня 2022 року в кримінальному провадженні № 42017030000000382 за обвинуваченням 
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Велика Писарівка Сумської області та жителя              АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368-3  Кримінального кодексу України (далі - КК), та
ОСОБА_6 ,  ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Підсинівка Волинської області та жителя                          АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27 - ч. 4            ст. 368-3 КК. 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами обставини
За вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 16 вересня 2021 року ОСОБА_7  та  ОСОБА_6 визнано невинуватими у вчиненні інкримінованих злочинів та виправдано на підставі п. 1 ч. 1 ст. 373 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) у зв`язку з недоведеністю вчинення ними цих кримінальних правопорушень. 
Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався в тому, що він, здійснюючи з 29 червня 1993 року індивідуальну адвокатську діяльність та будучи обраним 05 жовтня 2012 року головою кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Волинської області і наділений організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими повноваженнями, тобто службовою особою юридичної особи приватного права, 26 вересня 2017 року висунув пропозицію ОСОБА_11 , який подав документи на складання кваліфікаційного іспиту на зайняття адвокатською діяльністю та був допущений до його здачі, про передачу йому неправомірної вигоди в сумі 2000 доларів США за позитивне оцінювання та голосування на іспиті, забезпечення його успішного проходження та видачу відповідного свідоцтва, яка сприймалась ОСОБА_11 як реальне умисне створення умов, за яких він змушений надати неправомірну вигоду з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів у вигляді неуспішного проходження кваліфікаційного іспиту на право  зайняття адвокатською діяльністю у разі несплати коштів в якості неправомірної вигоди.
Надалі ОСОБА_7 , з метою приховання своїх злочинних намірів, уникнення кримінальної відповідальності та можливості бути викритим правоохоронними органами при отриманні неправомірної вигоди, залучив до реалізації свого умислу адвоката ОСОБА_6 та 27 вересня 2017 року повідомив                  ОСОБА_11 про необхідність передачі через нього грошових коштів у сумі   2000 доларів США.
ОСОБА_6 , здійснюючи із 16 листопада 2011 року індивідуальну адвокатську діяльність та діючи за попередньою змовою з ОСОБА_7 , 27 вересня близько 14:00 поблизу приміщення кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Волинської області на вул. Парковій, 5 в м. Луцьку отримав від ОСОБА_11 2000 доларів США та був затриманий на місці працівниками поліції.
При перегляді вироку за апеляційною скаргою прокурора Волинський апеляційний суд ухвалою від 11 травня 2022 року залишив це рішення без змін.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор ОСОБА_12 , який брав участь у розгляді справи в суді апеляційної інстанції, просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у цьому суді через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
На думку прокурора, апеляційний суд не перевірив належним чином доводи сторони обвинувачення, наведені в апеляційній скарзі, щодо: 
-          відсутності провокації злочину з боку правоохоронних органів;
-          відсутності порушення правил підслідності кримінального провадження;
-          відсутності порушення правил підсудності при наданні дозволу на проведення НСРД;
-          розгляду провадження незаконним складом суду.
Також прокурор вважає, що апеляційний суд безпідставно відмовив у задоволенні його клопотання про допит свідків та дослідження доказів у справі. 
З урахуванням цих обставин стверджує, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам статей 370 та 419 КПК.
У поданих письмових запереченнях на касаційну скаргу захисник ОСОБА_10 просить залишити цю скаргу без задоволення, а ухвалу апеляційного суду - без зміни.
Позиція учасників судового провадження в суді касаційної інстанції
Прокурор касаційну скаргу підтримала. 
Виправдані та їхні захисники заперечили проти задоволення касаційної скарги і просили залишити оскаржувану ухвалу без зміни.

Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, наведені в касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку про таке.
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до ст. 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 КПК, покладається на слідчого, прокурора, а в установлених цим Кодексом випадках - на потерпілого.
Відповідно до вимог ст. 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатись суд при ухваленні судового рішення
Згідно зі ст. 87 КПК недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, у тому числі внаслідок здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов, а також шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених цим Кодексом, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.
Тобто, отримання відомостей у кримінальному провадженні під час здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов, а також проведення досудового розслідування неуповноваженою особою або органом визнається істотним порушенням прав людини і основоположних свобод та має наслідком визнання отриманих доказів недопустимими.
У частині доводів прокурора щодо безпідставного визнання місцевим та апеляційним судами недопустимими зібрані докази у справі через порушення правил підслідності колегія суддів зазначає наступне.
Досудове розслідування у кримінальному провадженні здійснюється відповідно до встановлених ст. 216 КПК правил підслідності.
Суд першої інстанції встановив, і з цим висновком погодився і суд апеляційної інстанції, що досудове розслідування в кримінальному провадженні здійснювалось неуповноваженим органом - слідчим відділом прокуратури Волинської області, що не узгоджується з вимогами вказаної норми, за правилами якої досудове розслідування в цій категорії злочинів повинно  проводитись слідчими органами Національної поліції.
Згідно з положеннями ч. 2 ст. 218 КПК, якщо слідчому із заяви, повідомлення чи  з інших джерел стало відомо про обставини, які можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, розслідування якого не віднесене до його компетенції, він проводить досудове розслідування у справі доти, доки прокурор не визначить підслідність цього кримінального провадження іншому органу досудового розслідування.
Відповідно до ч. 5 ст. 36 КПК Генеральний прокурор, керівник регіональної прокуратури, їх перші заступники та заступники своєю вмотивованою постановою мають право доручити здійснення досудового розслідування будь-якого кримінального правопорушення іншому органу досудового розслідування, у тому числі, слідчому підрозділу вищого рівня в межах одного органу, у разі неефективного досудового розслідування. При цьому, у розумінні ч. 5 ст. 36 та   ч. 2 ст. 218 КПК допускається зміна лише територіальної підслідності, але не предметної.
Як убачається з матеріалів провадження, заступник прокурора Волинської області своєю постановою визначив підслідність цього кримінального провадження за слідчим відділом прокуратури Волинської області. Однак така постанова прокурора не містить у собі належної мотивації щодо наявності обґрунтованих причин для зміни підслідності кримінального провадження всупереч положень ст. 216 КПК, тобто в ній наведено посилання на вигадані обставини, що не відповідають дійсності, оскільки з часу початку досудового розслідування  в кримінальному провадженні слідчі дії проводились лише слідчим прокуратури області, а тому посилання прокурора в постанові про неефективність проведення розслідування у справі іншим органом є надуманими.
У порушення вказаних вимог КПК прокурор не вирішив питання про спрямування кримінального провадження для проведення розслідування до належного правоохоронного органу, а відтак усі процесуальні та слідчі дії, що були здійснені слідчими прокуратури у кримінальному провадженні, не можна визнати законними.
Отже, усупереч вимог кримінального процесуального закону кримінальне провадження не передавалось прокурором для проведення досудового розслідування з додержанням правил підслідності до слідчого органу Національної поліції та без вагомих і обґрунтованих причин було залишено в провадженні прокуратури.
Ураховуючи, що слідчі відділу прокуратури Волинської області діяли поза межами їх процесуальних повноважень визначених законом, отримані в результаті проведених як ними, так і за їх дорученням оперативними працівниками слідчих дій докази місцевий суд на законних підставах визнав недопустимими, що прямо пов`язано з порушенням визначеної законом правової процедури збирання доказів у кримінальному провадженні, як складового елемента принципу верховенства права та є істотним порушенням прав людини і основоположних свобод.
З урахуванням наведеного доводи прокурора в скарзі помилковість висновків судів першої та апеляційної інстанцій в судових рішеннях про порушення правил підслідності у кримінальному провадженні є безпідставними.
За правилами ст. 247 КПК розгляд клопотань слідчого, прокурора про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій (далі - НСРД) у кримінальному провадженні здійснюється слідчим суддею апеляційного суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування. Лише у випадках необхідності проведення в кримінальному провадженні негласних слідчих (розшукових) дій щодо суддів, працівників суду та правоохоронних органів або в приміщеннях судових та правоохоронних органів таких дозвіл на їх проведення може бути наданий слідчим суддею апеляційного суду, який знаходиться поза межами територіальної юрисдикції органу досудового розслідування. У такому разі слідчий, прокурор звертаються з клопотанням про надання дозволу на проведення НСРД у кримінальному провадженні до слідчого судді відповідного апеляційного суду, найбільш територіально наближеного до апеляційного суду, в межах територіальної юрисдикції якого здійснюється досудове розслідування.
Як убачається з матеріалів провадження, дозвіл на проведення НСРД щодо    ОСОБА_7 та ОСОБА_6 у справі був наданий 27 вересня 2017 року слідчим суддею  Апеляційного суду Рівненської області.
Між тим, вказані особи не є суддями, працівниками суду та правоохоронних органів, а тому такий дозвіл повинен був бути наданий слідчим суддею Апеляційного суду Волинської областіза місцем знаходження органу досудового розслідування.
Отже, дозвіл на проведення НСРД у кримінальному провадженні був наданий слідчим суддею з порушенням вказаних вимог закону.
Відповідно до положень ст. 87 КПК здійснення у кримінальному провадженні процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду з порушенням його умов є істотним порушенням прав людини і основоположних свобод, а тому отримані внаслідок такого порушення докази є недопустимими.  
Таким чином, суди першої та апеляційної інстанцій у своїх рішеннях правильно визнали недопустимими доказами відомості одержані під час проведення НСРД у кримінальному провадженні, оскільки такі були отримані з істотним порушенням прав людини і основоположних свобод.  
При цьому суд першої інстанції також надав оцінку й іншим доказам у справі та   обґрунтовано визнав їх такими, що не підтверджують поза розумним сумнівом винуватості ОСОБА_7 та ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих злочинів.
При перегляді вироку апеляційний суд належним чином перевірив доводи апеляційної скарги прокурора та у своєму рішенні навів їх аналіз і дав на них умотивовані відповіді. 
Зокрема вказав на те, що пред`явлене  ОСОБА_7 та ОСОБА_6 обвинувачення ґрунтується на доказах здобутих під час проведення НСРД, які є недопустимими.
Також апеляційний суд погодився із висновком місцевого суду у вироку про наявність провокації злочину та вказав на те, що при ухваленні свого рішення цей суд узяв до уваги й те, що ОСОБА_11 є працівником УЗЕ у Волинській області і за період служби мав дисциплінарні стягнення та попередження про неповну службову відповідність. Після кількох провокаційзлочину він отримав перші заохочення та стрімке підвищення по службі. Саме останній був ініціатором переписок щодо обставин здачі іспиту та ініціював питання щодо оплатної здачі іспиту за його відсутності. Крім того, він самостійно здійснював записи розмов з особами без дозволу суду. Така поведінка свідчить про те, що він не мав наміру на одержання свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю та набуття статусу адвоката, а його дії були спрямовані саме на викриття  ОСОБА_7 та ОСОБА_6 .
Переконливих доводів на спростування такого висновку суду прокурор у касаційній скарзі не навів.
В частині доводів апеляційної скарги прокурора щодо сумнівів у неупередженості та об`єктивності головуючого у справі в суді першої інстанції ОСОБА_13 та наявність підстав, які виключають його участь у провадженні, апеляційний суд вказав, що таким доводам була надана відповідна оцінка в прийнятих місцевим судом ухвалах від 10 жовтня та 22 грудня 2018 року, а також від 15 січня та 18 червня 2019 року, і наведені в них мотиви прокурором в апеляційній скарзі не спростовані, а тому підстав вважати, що вирок у справі був ухвалений незаконним складом суду апеляційний суд не вбачав.
Що стосується доводів касаційної скарги прокурора про безпідставну, на його думку, відмову апеляційного суду в повторному дослідженні доказів у справі, то такі не ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального закону.
Положеннями ст. 404 КПК визначено, що за клопотанням учасників судового провадження апеляційний суд зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, якщо суд першої інстанції дослідив їх неповністю або з порушеннями; апеляційний суд може дослідити докази, які не досліджувалися місцевим судом, виключно в разі, якщо учасники судового провадження заявляли клопотання про дослідження таких доказів під час розгляду в суді першої інстанції або якщо про них стало відомо після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Сам факт незгоди сторони з висновками суду першої інстанції щодо оцінки доказів не є підставою для їх повторного дослідження апеляційним судом.
Прокурор під час апеляційного перегляду вироку просив суд повторно дослідити докази у справі через їх неправильну оцінку місцевим судом.  З огляду на те, що сторона обвинувачення не навела жодних аргументів на обґрунтування того, що ці докази були досліджені судом першої інстанції не повністю чи з порушеннями, і підстав, передбачених ч. 3 ст. 404 КПК для їх повторного дослідження судом встановлено не було, апеляційний суд обґрунтовано відмовив у задоволенні цього клопотання. 
Обмежившись аналізом доказів, досліджених судом першої інстанції,  апеляційний суд не порушив встановленого законом порядку апеляційного розгляду справи. За результатами перегляду вироку суд апеляційної інстанції погодився з оцінкою доказів, наданою місцевим судом та правильністю його висновків у судовому рішенні, а відтак застосована ним процедура перевірки цього рішення не суперечила встановленій статтею 23 КПК засаді безпосередності судового розгляду.
При цьому апеляційний суд, у встановлених ст. 404 КПК межах та визначеному ст. 405 цього Кодексу порядку уважно перевірив усі доводи апеляційної скарги прокурора та визнав їх необґрунтованими, і в своїй ухвалі дав умотивовані відповіді на їх спростування.
Ухвала апеляційного суду за змістом відповідає вимогам статей 370 та 419 КПК, у ній наведені відповідні мотиви та положення закону, якими керувався цей суд при ухваленні свого рішення.
Під час перевірки оскаржуваної ухвали судом касаційної інстанції не встановлено таких порушень норм матеріального або процесуального права, які би тягнули за собою її скасування, а тому підстав для задоволення касаційної скарги прокурора колегія суддів не вбачає.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК,  Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а ухвалу Волинського апеляційного суду від 11 травня 2022 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_6 без зміни. 
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                          ОСОБА_2                               ОСОБА_3