КИЇВСЬКИЙ  АПЕЛЯЦІЙНИЙ  СУД

єдиний унікальний номер справи: 754/775/21
номер провадження: 22-ц/824/634/2023
 
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М                            У К Р А Ї Н И
 
            01 листопад 2023 року                                                                                     м. Київ
 
            Київський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
                                судді - доповідача                       Білич І.М.
                               суддів                                          Мостова Г.І., Слюсар Т.А.
                                при секретарі                              Рагушіній І.В.
                                за участю:                        представника відповідача - адвоката Рішко Н.І.
 
розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Деснянського районного суду міста Києва від 05 вересня 2022 року, ухвалене  під головуванням судді Деснянського районного суду міста Києва Зотько Т.А., 
у цивільній справі № 754/775/21 за позовом   ОСОБА_1 до Національного університету фізичного виховання і спорту України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору: Первинна профспілка «Профспілкова організація працівників та студентів Олімпійського коледжу імені Івана Піддубного», про скасування наказів про звільнення, поновлення на роботі, стягнення заборгованості по заробітній платі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,
 
в с т а н о в и л а:
 
У січні 2021 року ОСОБА_1   звернувся до суду з позовом до Національного університету фізичного виховання і спорту України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору: Первинна профспілка «Профспілкова організація працівників та студентів Олімпійського коледжу імені Івана Піддубного», за результатами розгляду якого, з урахуванням подальших уточнень, просив: визнати його звільнення незаконним; скасувати: наказ № 07-к від 06 січня 2021 року «Про накладення дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення ОСОБА_1 ; наказ № 08-к від 06 січня 2021 року «Про звільнення за прогул»; наказ № 16-к від 12 січня 2021 року «Про внесення змін до наказу № 07-к від 06 січня 2021 року «Про накладення дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення на ОСОБА_1 »; наказ № 19-к від 12 січня 2021 року; поновити ОСОБА_1 на роботі; стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу.
В обґрунтування позовних вимог зазначаючи, що з 15 серпня 2014 року позивач безперервно працює на посаді викладача Олімпійського коледжу ім.І.Піддубного за основним місцем роботи та вчителем школи за внутрішнім сумісництвом.  21 грудня 2020 року він був присутнім у коледжі та провів більшість уроків згідно розкладу. Під кінець робочого дня, відчувши різке погіршення самопочуття, після спілкування із заступником директора з навчальної роботи, він звернувся до лікаря, який відкрив йому лікарняний. Оскільки на 22 грудня 2020 року було призначено іспит, позивач вирішив відвідати коледж, щоб передати завдання студентам. Про своє перебування на лікарняному, він повідомив завідуючого кафедри та методиста. З огляду на наведене, акти про відсутність позивача на роботі з 21 грудня 2020 року по 06 січня 2021 року, є нікчемними. Щодо нібито прогулів з 08 грудня 2020 року по 16 грудня 2020 року, то заступника директора з навчально-виховної роботи та заступника директора з навчальної роботи було попереджено про перебування позивача у вказаний період на самоізоляції, у зв`язку з тим, що він, як класний керівник, мав контакт із старшим вихователем коледжу, у якої діагностовано корона вірусну хворобу. Також, із директором з навчально-виховної роботи було погоджено, що на період самоізоляції, він працюватиме зі студентами дистанційно, а із заступником директора з навчальної роботи погоджено взаємозаміну уроків іншими вчителями. Вказані обставини, свідчать про незаконність оскаржуваних наказів. Крім того, наказ № 08-к від 06 січня 2021 року є незаконним, зокрема, й тому, що підписаний не уповноваженою особою. Вказуючи, що до прийняття наказу про звільнення, відповідач не звертався до позивача з метою з`ясування причин відсутності на робочому місці. Також, відповідач не отримав згоду профспілки на звільнення позивача, незважаючи на те, що останній є її членом. Також, вказуючи, що його заробітна плата за жовтень та листопад склала 32 134 грн. 80 коп., при 42 робочих днях. З огляду на що, його середньоденний заробіток склав 765 грн. 33 коп., який має братися судом під час визначення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
 
Рішенням Деснянського районного суду м. Києва від 05 вересня 2022 року позов ОСОБА_1 залишено без задоволення. 
 
Не погоджуючись із рішенням суду ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу за результатами розгляду якої, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального та процесуального права, просив рішення суду скасувати та ухвалити нове за яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначаючи, що суд першої інстанції не з`ясував усіх обставин справи, зокрема щодо дистанційного навчання, яке здійснював скаржник, перебуваючи за кордоном. Оскільки на той час навчання відбувалося в дистанційному форматі, зважаючи на епідеміологічну ситуацію. Крім того, суд першої інстанції не взяв до уваги недоведеність факту відбирання у скаржника письмових пояснень, дійсність подій, які відбувалися під час складання актів та доповідної. Також судом першої інстанції проігноровано факт звільнення відповідача із займаної посади за відсутності попередньої згоди профспілки.
 
02 січня 2023 року на адресу суду надійшов відзив на апеляційну скаргу з якого вбачається, що профспілкова організація погоджується з доводами апеляційної скарги та просить її задовольнити. Зазначаючи, що відповідач у суді першої інстанції визнав за собою порушення вимог законодавства, проте вважав їх несуттєвими. Перше дисциплінарне стягнення та наказ про звільнення позивача винесено 06 січня 2021 року, під час перебування його на лікарняному. Перед звільненням позивача, у нього не відбиралися пояснення, оскільки працівники відповідача знали про перебування позивача на лікарняному. Крім того, профспілкова організація не надавала згоди на звільнення позивача. Позивач працював у коледжі понад 6 років та проявив себе, як відповідальний і вимогливий до себе працівник, який постійно підвищує свою кваліфікацію, є вчителем вищої категорії, був активним членом профспілки, за увесь час роботи не мав жодного дисциплінарного стягнення. 
09 січня 2023 року на адресу суду надійшов відзив на апеляційну скаргу з якого вбачається, що відповідач не погоджується з доводами апеляційної скарги та просить залишити її без задоволення, а оскаржуване рішення суду без змін. Зазначаючи, що у період з 08 грудня 2020 року по 16 грудня 2020 року позивач був відсутній на робочому місці, що підтверджується актами. Заступник директора з навчально-виховної роботи телефонувала позивачу з метою отримання пояснень останнього щодо відсутності на робочому місці, однак останній на телефонні дзвінки не відповідав. Допитана в судовому засіданні в якості свідка ОСОБА_2 викладені у доповідній та у вказаних актах обставин підтвердила. Додатковим підтвердженням факту відсутності позивача на робочому місці без поважних причин слугує відповідь Центру обробки спеціальної інформації ДПС України від 16 серпня 2022 року зі змісту якої вбачається, що за наявною інформацією щодо перетинання державного кордону України у період з 10 грудня 2020 року по 20 грудня 2020 року (включно) позивач здійснив в`їзд через пункту пропуску Бориспіль-D 16 грудня 2020 року. Наказу та/або будь-яких документів про дистанційну роботу позивача, не видавалось. Позивач зазначає, що є членом профспілки, проте доказів на підтвердження зазначеного, не надає. 
 
У судовому засіданні представник відповідача підтримала доводи апеляційної скарги та просила її задовольнити з підстав, зазначених у ній.
Позивач до суду апеляційної інстанції не з`явився, про дату, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином, що підтверджується звітом про доставку судової повістки повідомлення на його електронну адресу зазначену у апеляційній скарзі. 
Представник третьої особи до суду апеляційної інстанції не з`явився, про дату, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином, що підтверджується звітом про доставку судової повстки-повідомлення на електронну адресу профспілки, зазначену нею у листі від 29 червня 2023 року.
Колегія суддів вважала за можливе розглянути справу у відсутність осіб, що не з`явилися в силу вимог передбачених положеннями ст. 372 ЦПК України.
 
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представника відповідача, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що подана апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Згідно вимог ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом.
 
Судом при розгляді справи встановлено, з 15 серпня 2014 року ОСОБА_1 працював на посаді викладача Олімпійського коледжу ім.І.Піддубного за основним місцем роботи та вчителем за сумісництвом.
Згідно доповідних підписаних заступником директора з навчально-виховної роботи Димуцької А.І. від 06 січня 2021 року, 16 грудня 2020 року, ОСОБА_1 з 21 грудня 2020 року по 06 січня 2021 року та з 08 грудня по 16 грудня 2020 року був відсутній на робочому місці, на телефонні дзвінки не відповідає, лист непрацездатності за даний період не приносив, причина не появи на робочому місці не відома.
Згідно актів підписаних ОСОБА_3 , ОСОБА_2 , ОСОБА_4 від 08, 09, 10, 11, 14, 15, 16, 21, 22, 23, 24, 28, 29, 30, 31 грудня 2020 року, 04, 05, 06 січня 2021 року, у вказані дні ОСОБА_1 був відсутній на робочому місці протягом робочого дня.
Відповідно до наказу № 07-к від 06 січня 2021 року, визнано для ОСОБА_1 викладача коледжу за основним місцем роботи та вчителя за внутрішнім сумісництвом, робочі дні з 08 грудня 2020 року по 16 грудня 2020 року та з 21 грудня 2020 року по 06 січня 2021 року днями прогулів. Наказано підготувати проект наказу з особового складу про звільнення ОСОБА_1 за прогул. Датою звільнення та останнім робочим днем вважати 06 січня 2021 року. Підстави: акти відсутності на роботі за період 08 грудня 2020 року по 16 грудня 2020 року та з 21 грудня 2020 року по 06 січня 2021 року; доповідні записки заступника директора з навчально-виховної роботи Димуцької А.І. від 16 грудня 2020 року та від 06 січня 2021 року.
Наказом Олімпійського коледжу ім.. І.Піддубного № 08-к від 06 січня 2021 року звільнено ОСОБА_1 з 06 грудня 2021 року за прогули без поважних причин на підставі п.4 ст. 40 КЗпП України. Підстава: наказ № 07-к від 06 січня 2021 року, акти відсутності на роботі за період 14 грудня 2020 року по 16 грудня 2020 року та з 21 грудня 2020 року по 06 січня 2021 року, доповідні записки заступника директора Димуцької А.І. від 16 грудня 2020 року та від 06 січня 2021 року.
У зв`язку із опискою допущеною при складенні наказу № 08-к від 06 січня 2021 року у даті звільнення ОСОБА_1 , наказом № 10-к від 06 січня 2021 року до наказу № 08-к від 06 січня 2021 року внесено зміни.  
Наказом № 18-к від 12 січня 2021 року скасовано наказ № 08-к від 06 січня 2021 року «Про звільнення за прогул», у зв`язку із наданням кадровій службі лікарняного листа від 08 січня 2021 року.
Наказом №16-к від 12 січня 2021 року «Про внесення змін до наказу №07-к від 06 січня 2021 року «Про накладення дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення на ОСОБА_1 », внесено зміни до Наказу №07-к від 06 січня 2021 року «Про накладення дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення на ОСОБА_1 », визнано для ОСОБА_1  робочі дні з 14 грудня 2020 року по 16 грудня 2020 року днями прогулів. Наказано підготувати проект наказу з особового складу про звільнення ОСОБА_1 за прогул. Датою звільнення та останнім днем роботи ОСОБА_1 вважати 12 січня 2021 року. Підстава: лікарняний лист серія АЛГ № 871193 від 21 грудня 2020 року; лікарняний лист серії АЛГ № 871355 від 08 січня 2021 року.
Наказом №19-к від 12 січня 2021 року звільнено ОСОБА_1 викладача коледжу за основним місцем роботи та вчителя зі світової літератури за внутрішнім сумісництвом, 12 січня 2021 року за прогули без поважних причин, на підставі п.4 ст. 40 КЗпП України. Підстави: наказ №07-к від 06 січня 2021 року «Про накладення дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення на ОСОБА_1 » та наказ №16-к від 12 січня 2021 року «Про внесення змін до наказу №07-к від 06 січня 2021 року «Про накладення дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення на ОСОБА_1 »; акти відсутності на роботі за період 14 грудня 2020 року по 16 грудня 2020 року; доповідні записки заступника директора з навчально-виховної роботи Димуцької А.І. від 16 грудня 2020 року та від 06 січня 2021 року.
Згідно лікарняних листів серії АЛГ № 871193 від 21 грудня 2020 року та серії АЛГ № 871355 від 08 січня 2021 року, ОСОБА_1 перебував на лікарняному з 09 січня 2021 року по 12 січня 2021 року та 21, 24, 29, 31 грудня 2020 року.
Як вбачається з відповіді Центру обробки спеціальної інформації Державної прикордонної служби України від 16 серпня 2022 року, за наявною інформацією щодо перетинання державного кордону України у період з 10 грудня 2020 року по 20 грудня 2020 року (включно) громадянин України ОСОБА_1 здійснив в`їзд через пункт пропуску Бориспіль-D 16 грудня 2020 року о 15.43 год. Характеристика ТЗ 492 Стамбул-Київ.
 
Статтею 43 Конституції України визначено право кожного на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Використання примусової праці забороняється.
Відповідно до ст. 139 КЗпП України працівники зобов`язані працювати чесно і сумлінно, своєчасно і точно виконувати розпорядження власника або уповноваженого ним органу, додержувати трудової і технологічної дисципліни, вимог нормативних актів про охорону праці, дбайливо ставитися до майна власника, з яким укладено трудовий договір.
Трудова дисципліна - це система правових норм, що регулюють внутрішній трудовий розпорядок, встановлюють трудові обов`язки працівників та роботодавця, визначають заохочення за успіхи в роботі й відповідальність за невиконання цих обов`язків.
Відповідно до п. 4 ч.1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадках прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.
Прогул - це відсутність працівника на роботі без поважних причин більше трьох годин (безперервно чи загалом). Для звільнення працівника на такій підставі власник або уповноважений ним орган повинен мати докази, що підтверджують відсутність працівника на робочому місці більше трьох годин упродовж робочого дня (постанова Верховного Суду України від 13 вересня 2017 року у справі № 761/30967/15-ц).
У постанові Верховного Суду від 26 жовтня 2022 року у справі № 947/6744/21 (провадження № 61-8268св22) визначено, що робоче місце працівника - це певна зона, де працівник знаходиться і працює із застосуванням у процесі роботи різних технічних та/або інших засобів. Основою визначення робочого місця є функціональний розподіл праці у взаємозв`язку із засобами праці, що дозволяє розглядати робоче місце як місце докладання робочої сили працівників. Трудова діяльність працівника може здійснюватися (а відповідно його робоче місце може знаходиться) безпосередньо на підприємстві (фіксоване робоче місце) або в межах іншого територіального простору, який використовує працівник для виконання трудових обов`язків.
Для встановлення допущення працівником прогулу необхідним є належне фіксування самого факту відсутності працівника на роботі та з`ясування поважності причини такої відсутності. Основним критерієм віднесення причин відсутності працівника на роботі до поважних є наявність об`єктивних, незалежних від волі самого працівника обставин, які повністю виключають вину працівника.
 
Законодавство не містить вичерпного переліку поважних причин відсутності на роботі, тому в кожному окремому випадку оцінка поважності причини відсутності на роботі дається виходячи з конкретних обставин. Безумовно, це мають бути об`єктивні обставини, які перешкоджали працівнику з`явитися на роботу і не могли бути ним усунуті.
У частині 1 ст. 147 КЗпП України зазначено, що за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення: догана; звільнення. Порушенням трудової дисципліни є невиконання чи неналежне виконання з вини працівника покладених на нього трудових обов`язків.
Відповідно до ст. 148 КЗпП України дисциплінарне стягнення застосовується власником або уповноваженим ним органом безпосередньо за виявленням проступку, але не пізніше одного місяця з дня його виявлення, не рахуючи часу звільнення працівника від роботи у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю або перебування його у відпустці. Дисциплінарне стягнення не може бути накладене пізніше шести місяців з дня вчинення проступку.
 
До застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення. За кожне порушення трудової дисципліни може бути застосовано лише одне дисциплінарне стягнення. При обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника. Стягнення оголошується в наказі (розпорядженні) і повідомляється працівникові під розписку (стаття 149 КЗпП України).
Пояснення порушника трудової дисципліни є однією з важливих форм гарантій, наданих порушнику для захисту своїх законних прав та інтересів, направлених проти безпідставного застосування стягнення. Разом з тим правова оцінка дисциплінарного проступку проводиться на підставі з`ясування усіх обставин його вчинення, в тому числі з урахуванням письмового пояснення працівника. Невиконання власником або уповноваженим ним органом обов`язку зажадати письмове пояснення від працівника та неодержання такого пояснення не є підставою для скасування дисциплінарного стягнення, якщо факт порушення трудової дисципліни підтверджений наданими суду доказами.
Згідно зі статтями 12, 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.
 
Як вбачається з матеріалів справи, з 15 серпня 2014 року ОСОБА_1 працював на посаді викладача Олімпійського коледжу ім.І.Піддубного за основним місцем роботи та вчителем за сумісництвом.
Згідно розкладу занять на І семестр 2020 року - 2021 року, позивач проводив заняття щопонеділка та щочетверга.  
У період з 08 грудня 2020 року по 16 грудня 2020 року (з вівторка по середу) та з 21 грудня 2020 року по 06 січня 2021 року (з понеділка по середу), позивач був відсутній на робочому місці протягом робочого дня, що підтверджується актами про відсутність на робочому місці та доповідними записками директора з навчально-виховної роботи.
Відповідачем вказувалось, що заступник директора з навчально-виховної роботи телефонувала позивачу з метою отримання пояснень щодо відсутності на робочому місці, однак останній на телефонні дзвінки не відповідав. 
У зв`язку з наведеним, наказом № 07-к від 06 січня 2021 року, робочі дні з 08 грудня 2020 року по 16 грудня 2020 року та з 21 грудня 2020 року по 06 січня 2021 року, визнано для позивача днями прогулів та наказом № 08-к від 06 січня 2021 року (із урахуванням наказу № 10-к від 06 січня 2021 року), звільнено позивача за прогули без поважних причин на підставі п.4 ст. 40 КЗпП України.
12 січня 2021 року позивач надав кадровій службі коледжу лікарняні листи серії АЛГ № 871193 від 21 грудня 2020 року та серії АЛГ № 871355 від 08 січня 2021 року, згідно яких, у період з 09 січня 2021 року по 11 січня 2021 року та з 21 грудня 2020 року по 23 грудня 2020 року, з 24 грудня 2020 року по 28 грудня 2020 року, 29 грудня 2020 року по 30 грудня 2020 року, з 31 грудня 2020 року по 08 січня 2021 року, він перебував на лікарняному.
Зазначені лікарняні листи стали підставою для прийняття коледжем наказу № 16-к від 12 січня 2021 року «Про внесення змін до наказу від 06 січня 2021 року № 07-к «Про накладення дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення на ОСОБА_1 » та наказу № 19-к «Про звільнення за прогул».
В той же час, у зв`язку із не наданням документів на підтвердження поважності причин відсутності позивача на робочому місці у період з 14 грудня 2020 року по 16 грудня 2020 року (понеділок-середа), коледжем прийнято наказ №19-к від 12 січня 2021 року щодо звільнення ОСОБА_1 за прогули без поважних причин, на підставі п.4 ст. 40 КЗпП України.
Відсутність позивача на робочому місці без поважних причин у вказаний період, крім актів відсутності на робочому місці та доповідної записки, підтверджується й листом Центру обробки спеціальної інформації Державної прикордонної служби України від 16 серпня 2022 року, згідно якого, за наявною інформацією щодо перетинання державного кордону України у період з 10 грудня 2020 року по 20 грудня 2020 року (включно) громадянин України ОСОБА_1 здійснив в`їзд через пункт пропуску Бориспіль-D 16 грудня 2020 року о 15.43 год. Характеристика ТЗ 492 Стамбул-Київ.
Доказів на підтвердження поважності причин відсутності позивача на робочому місці у період з 14 грудня 2020 року по 16 грудня 2020 року, матеріали справи не містять.
 
Пояснення позивача викладені у апеляційній скарзі про те, що ним проводилося навчання у дистанційному режимі, оскільки на той час навчання відбувалося в дистанційному форматі, колегія суддів відхиляє, оскільки згідно довідки Національного університету фізичного виховання і спорту України від 28 вересня 2023 року, проведення здобувачів освіти на дистанційне навчання та дистанційну роботу працівників тимчасово було запроваджено на період з 26 жовтня 2020 року по 08 листопада 2020 року відповідно до наказу № 74-О від 26 жовтня 2020 року. Інших наказів, або розпоряджень, які б встановлювали дистанційний режим роботи педагогічних працівників у І семестрі 2020-2021 року, не видавалось. 
 
Доводи апеляційної скарги в частині того, що суд першої інстанції не взяв до уваги недоведеність факту відбирання у скаржника письмових пояснень, дійсність подій, які відбувалися під час складання актів та доповідної, колегія суддів відхиляє, оскільки  невиконання власником або уповноваженим ним органом обов`язку зажадати письмове пояснення від працівника та неодержання такого пояснення не є підставою для скасування дисциплінарного стягнення, оскільки факт порушення трудової дисципліни підтверджений представленими суду доказами. Доказів на спростування факту порушення позивачем трудової дисципліни матеріали справи не містять (зазначені висновки узгоджуються з висновками Верховного Суду викладеними у постанові від 14 червня 2023 року у справі № 428/1274/21).
Щодо посилання скаржника на неотримання відповідачем згоди профспілкового комітету на звільнення, суд виходить з наступного.
Згідно ч. 1 ст. 43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 статті 40 і пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, крім випадків, коли розірвання трудового договору із зазначених підстав здійснюється з прокурором, поліцейським і працівником Національної поліції, Служби безпеки України, Державного бюро розслідувань України, Національного антикорупційного бюро України, Бюро економічної безпеки України чи органів, що здійснюють контроль за додержанням податкового та митного законодавства.
Згідно з ч. 9 ст. 43 КЗпП України, якщо розірвання трудового договору з працівником проведено власником або уповноваженим ним органом без звернення до виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника), суд зупиняє провадження по справі, запитує згоду виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) і після її одержання або відмови виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) в дачі згоди на звільнення працівника (частина перша цієї статті) розглядає спір по суті.
Пунктом 10 ст. 38 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» виборний орган первинної профспілкової організації на підприємстві, в установі або організації дає згоду або відмовляє у дачі згоди на розірвання трудового договору з ініціативи роботодавця з працівником, який є членом діючої на підприємстві, в установі, організації профспілки, у випадках, передбачених законом.
Згідно із ч. 7 ст. 43 КЗпП України та ч. 6 ст. 39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» рішення профспілки про ненадання згоди на розірвання трудового договору з працівником має бути обґрунтованим. У разі якщо в рішенні немає обґрунтування відмови у такій згоді, роботодавець має право звільнити працівника без згоди виборного органу профспілки.
 
Розглядаючи трудовий спір з урахуванням положень ч.7 ст.43 КЗпП України та ст. 39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», суд повинен з`ясувати, чи містить рішення профспілкового комітету власне правове обґрунтування такої відмови. І лише у разі відсутності у рішенні правового обґрунтування відмови у наданні згоди на звільнення працівника власник або уповноважений ним орган має право звільнити працівника без згоди виборного органу первинної профспілкової організації і таке звільнення є законним у разі дотримання інших передбачених законодавством вимог для звільнення. Оскільки необґрунтованість рішення профспілкового комітету породжує відповідне право власника на звільнення працівника, а обґрунтованість такого рішення виключає виникнення такого права, то суд зобов`язаний оцінювати рішення профспілкового органу на предмет наявності чи відсутності ознак обґрунтованості.
Зазначені висновки узгоджуються із висновками Верховного Суду викладеними у постанові від 25 січня 2023 року у справі № 734/2607/20. 
У постанові Верховного Суду у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду від 05 вересня 2019 року у справі № 336/5828/16 наведено правовий висновок про те, що як при звільненні члена профспілкової організації без отримання попередньої згоди виборного органу первинної профспілкової організації (ст. 43 КЗпП України), так і при звільненні члена виборного профспілкового органу без отримання попередньої згоди виборного органу, членом якого він є, а також вищого виборного органу цієї профспілки (ст. 252 КЗпП України) суд має зупинити провадження по справі та запитати відповідний орган щодо згоди на звільнення. Відсутність такого рішення на час звільнення працівника сама по собі не є безумовною підставою для його поновлення на роботі, оскільки така згода або незгода на звільнення може бути витребувана судом при вирішенні трудового спору.
 
Під час розгляду справи судом апеляційної інстанції було встановлено, що звільнення позивача проведено без попереднього отримання згоди чи відмови у наданні такої згоди, виборного органу (профспілкового представника).
З метою виконання вимог ч. 9 ст. 43 КЗпП України, Київський апеляційний суд звернувся до Первинної профспілки «Профспілкова організація працівників та студентів Олімпійського коледжу ім. Івана Піддубного» із відповідним листом, яким запитано згоду профспілки на звільнення ОСОБА_1 із займаної посади за прогул без поважних причин на підставі п. 4 ст. 40 КЗпП України. 
 
Розглянувши звернення апеляційного суду, Первинна профспілка «Профспілкова організація працівників та студентів Олімпійського коледжу ім.. Івана Піддубного» направила на адресу суду лист від 29 червня 2023 року, у якому зазначила, що не надає згоди на звільнення ОСОБА_1 та вважає таке звільнення протиправним. Вказуючи, що підставами для звільнення позивача за прогул, є, зокрема, акти відсутності позивача на роботі з 21 грудня 2020 року по 06 січня 2021 року. Водночас, профспілкою з`ясовано, що позивач 21 грудня 2020 року перебував на робочому місці та завершив роботу на кілька годин раніше, аби звернутися до лікаря у зв`язку із поганим самопочуттям. Попри перебування на лікарняному, 22 грудня 2020 року позивач з`явився зранку на робочому місці, оскільки мав прийняти іспит у студентів. Проте, через погане самопочуття, а також, аби не наражати студентів та співробітників на ризики поширення захворювання, за згодою та рішенням завідувача кафедрою ОСОБА_5 , було вирішено провести іспит у дистанційному форматі., а позивача відправити додому для амбулаторного лікування. Позивач перебував на лікарняному до 11 січня 2021 року включно та з`явився на робочому місці 12 січня 2021 року. Відповідач не мав права звільняти позивача за відсутність на роботі за ці дні, оскільки позивач перебував на лікарняному, що підтверджується листами непрацездатності № 871193 та № 871355. Також, профспілкою надано характеристику позивачу.
 
Дослідивши зазначений лист, колегія суддів вважає, що профспілкою не наведено обґрунтованих мотивів відмови у наданні згоди на звільнення позивача. Наведені у листі доводи, стосуються відсутності позивача на робочому місці у період з 21 грудня 2020 року по 06 січня 2021 року, в той час, як позивача було звільнено із займаної посади за прогули, які мали місце у період із 14 грудня 2020 року по 16 грудня 2020 року.
У зазначеному листі відсутні порушення, які допустив Національний університет фізичного виховання і спорту України при звільненні позивача із займаної посади, а під час судового розгляду не встановлено порушень роботодавцем порядку його звільнення.
 
З огляду на наведене, колегія суддів вважає, що відповідач довів факт правомірності притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності, з огляду на що, слід погодитися з висновками суду першої інстанції щодо відсутності підстав для визнання незаконними оспорюваних наказів та поновлення позивача на роботі.
Також, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення позовних вимог щодо стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки зазначена вимога є похідною від вимоги про поновлення на роботі, у задоволенні якої, судом було відмовлено.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.
Статтею 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
 
З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів вважає, що рішення суду постановлено з дотриманням норм матеріального та процесуального права і підстав для його скасування з доводів викладених у апеляційній скарзі немає.
 
Керуючись ст.ст. 368, 372, 374, 375, 381-384, 387   ЦПК України, колегія суддів,-
п о с т а н о в и л а:
 
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Рішення Деснянського районного суду міста Києва від 05 вересня 2022 року залишити без змін.
 
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Може бути оскаржена у касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення.
Повний текст постанови складено 17 листопада 2023 року.

 Суддя - доповідач:
 
 Судді