ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05.12.2023 року          м.Дніпро         Справа №  908/1461/20

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді: Дарміна М.О.
суддів: Іванова О.Г., Чус О.В.
при секретарі судового засідання: Бурчака А.Ю.

Представники сторін:
від позивача: Бабак Руслан Анатолійович (в режимі відеоконференції)
представник відповідача у судове засідання не з`явився.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відео конференції апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю “Спецвік” на рішення Господарського суду Запорізької області від 15.03.2023 (повний текст складено та підписано 12.04.2023 суддя Азізбекян Т.А.) у справі №908/1461/20
за первісним позовом Публічного акціонерного товариства “Запоріжжяобленерго” (вул. Сталеварів, б. 14, м. Запоріжжя, 69035, ідентифікаційний код 00130926)
до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю “Спецвік” (вул. Діагональна, б. 5, м. Запоріжжя, 69035, ідентифікаційний код 42439205)
про стягнення коштів

та за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю “Спецвік” (вул. Діагональна, б. 5, м. Запоріжжя, 69035, ідентифікаційний код 42439205)
до відповідача Публічного акціонерного товариства “Запоріжжяобленерго” (вул. Сталеварів, б. 14, м. Запоріжжя, 69035, ідентифікаційний код 00130926)
про стягнення коштів

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та рішення суду першої інстанції:

11.06.2020 до Господарського суду Запорізької області надійшла позовна заява Публічного акціонерного товариства “Запоріжжяобленерго” до Товариства з обмеженою відповідальністю “Спецвік” про стягнення грошових коштів за договором про закупівлю товарів №660919 від 17.09.2019 у сумі 365 848,98 грн., яка складається з наступних сум: попередньої оплати в сумі 81 984,00 грн. за першу партію товару; інфляційних втрат в сумі 1731,74 грн. попередньої оплати за першу партію товару; попередньої оплати в сумі 163968,00 грн. за другу партію товару; інфляційних втрат в сумі 2299,61 грн. попередньої оплати за другу партію товару; 3% річних в сумі 1253,34 грн.; пені в сумі 34876,26 грн. за поставку товарів у неповному обсязі; штрафу в сумі 20515,45 грн. за прострочення поставки більше 30 календарних днів; штрафу у сумі 12297,60 грн. за прострочення повернення передоплати; пені у сумі 7157,74 грн. за порушення строків усунення недоліків або заміни неякісного товару; штрафу у сумі 39765,24 грн. за порушення умов зобов`язання щодо якості товарів.
10.07.2020 на адресу Господарського суду Запорізької області від Товариства з обмеженою відповідальністю “Спецвік” надійшла зустрічна позовна заява до Публічного акціонерного товариства “Запоріжжяобленерго” в якій просить стягнути з відповідача на користь позивача суму простроченої заборгованості за поставлений товар за договором про закупівлю товарів №660919 від 17.09.2019 у розмірі 81984,00 грн., 1475,71 грн. інфляційних втрат, 3% річних у сумі 1350,92 грн., а разом 84810,63 коп.
Рішенням Господарського суду Запорізької області від 15.03.2023 у справі №908/1461/20 первісний позов задоволено. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю “Спецвік” на користь Публічного акціонерного товариства “Запоріжжяобленерго”– 245 952 грн 00 коп. попередньої оплати, 420 34 грн 00 коп. пені, 72578 грн 29 коп. штрафу, 4031 грн 35 коп. інфляції, 1253 грн 34 коп. 3% річних та 5487 грн 74 коп. судового збору. В задоволенні зустрічного позову відмовлено.
Приймаючи оскаржуване рішення, місцевий господарський суд виходив з того, що  на виконання Договору № 660919 ПАТ “Запоріжжяобленерго” на адресу ТОВ “Спецвік” направлено дві заявки на поставку товару.
17.09.2019 відповідно до першої Заявки №004-04/15636 ПАТ “Запоріжжяобленерго” замовило партію: 200 курток і 200 штанів на загальну вартість 163968,00 грн.
17.09.2019 ТОВ “Спецвік” виставило рахунок №СФ-09/17/21 на 163968,00 грн., на підставі якого 26.09.2019 ПАТ “Запоріжжяобленерго” здійснило попередню оплату у сумі 81984,00 грн., що складає 50% від загальної вартості першої партії.
Відповідно до Заявки від 17.09.2019 було поставлено:
16.10.2019 поставлено 200 курток, відповідно до видаткової накладної №РН-10/15/02 на суму 100008,00 грн;
21.10.2019 поставлено 33 штанів, відповідно до видаткової накладної №РН-10/21/12 на суму 10553,40 грн;
28.10.2019 поставлено 54 штанів, відповідно до видаткової накладної №РН-10/28/02 на суму 17269,20 грн;
20.11.2019 поставлено 113 штанів, відповідно до видаткової накладної №РН-11/20/08 на суму 36137,40 грн.
Всього у першій партії поставлено товару на суму 163968,00 грн.
07.10.2019 відповідно до другої Заявки від 07.10.2019 №04-04/16800 ПАТ “Запоріжжяобленерго” замовило 400 курток і 400 штанів на загальну суму 327936,00 грн.
08.10.2019 ТОВ “Спецвік” виставило рахунок №СФ-10/08/12, на підставі якого 18.10.2019 ПАТ “Запоріжжяобленерго” здійснило попередню оплату у сумі 163968,00 грн., що складає 50% від вартості другої партії товару. 
Всього у другій партії 20.11.2019 поставлено 109 штанів на суму 34858,20 грн. 
Таким чином, всього поставлено товару на загальну суму 198 826,20 грн.
Всього не поставлено товару (201 штук штанів і 400 курток з другої партії) на загальну суму 293 077,80 грн, останній строк поставки якого закінчився 07.11.2019.
Внаслідок здійснення вхідного контролю щодо продукції отриманої 16.10.2019, 21.10.2019, 28.10.2019, комісією ПАТ “Запоріжжяобленерго” було виявлено, що поставлена продукція не відповідає технічним характеристикам, передбаченим у Специфікації до Договору №660919, а саме:
- одяг виготовлено із тканини іншої щільності і співвідношення бавовни і синтетичних волокон (судячи з ярликів і порівняння з тканиною “Грета”, ніж передбачено Специфікацією;
- капюшон укомплектовано капроновим шнуром замість еластичного;
- супровідні документи про якість надано на іншу модель ніж поставлено;
- в паспорті якості на товар, а також на ярликах на одягу наявне посилання на стандарт якості, який втратив дію (скасовано).
Акти вхідного контролю комісії містяться в матеріалах справи.
14.11.2019 ТОВ “Спецвік” вивезено з території ПАТ “Запоріжжяобленерго” товар, а сааме: 200 курток і 87 штанів, які 20.11.2019 було повернуто на склад ПАТ “Запоріжжяобленерго” після, начебто, усунення Постачальником недоліків.
Разом із цією партією 20.11.2019 поставлено ще 109 штанів з другої партії. Після огляду товару виявлено, що ТОВ “Спецвік” повернув той самий товар, що й забирав для усунення недоліків або заміни, але лише замінив ярлики. 
Оскільки ТОВ “Спецвік” заперечив письмові претензії ПАТ “Запоріжжяобленерго” щодо невідповідності якості поставленого товару умовам договору і відмовився від його заміни на якісний або повернення Постачальнику, ПАТ “Запоріжжяобленерго” 27.11.2019 направив зразок товару до випробувального центру ДП “Кривбасстандартметрологія”.
Відповідно до Протоколу випробувань №6117-Л від 17.12.2019 випробувального центру ДП “Кривбасстандартметрологія” сировинний склад тканини верху куртки робочої, виробництва ТОВ “Спецвік” складає: 18,4% бавовна, 81,6% поліестер.
Згідно Специфікації до договору №660919 товар має бути виготовлено з тканини “Грета” 53% бавовна, 47% поліефірні волокна.
Тобто ТОВ “Спецвік” поставило товар, який виготовлено з іншої тканини, склад синтетики якої в два рази більший, а бавовни в два рази менше ніж передбачено спеціфікацією до договору №660919.
Поставлений товар не тільки не відповідає умовам договору, а і не відповідає навіть супровідній документації на товар - паспорту і сертифікату, (дод.26.)
18.12.2019, невідкладно після отримання зазначеного висновку експертизи, ПАТ “Запоріжжяобленерго” направило на адресу ТОВ “Спецвік” претензію з вимогою усунути недоліки у повному обсязі або замінити товар на якісний.
18.12.2019 ТОВ “Спецвік” в своєму листі зазначило, що будуть виконані умови укладеного договору і висловило готовність зменшити ціну поставленого товару.
02.01.2020 ПАТ “Запоріжжяобленерго” отримало лист від ТОВ “Спецвік” датований 21.12.2019, в якому Постачальник повідомив Покупця, що в цілому виготовлена продукція відповідає експлуатаційним і санітарним вимогам для захисту від знижених температур, а у зв`язку з виявленою невідповідністю з техописанням (фактична розбіжність складу тканини) заявило про готовність надати скидку і додаткове відстрочення платежу або здійснити заміну поставку недопоставлених виробів з тканини плащової арт.2701 (53% бавовни, і 47% поліефіра, щільністю 220 г/м2 (+-20г/м2) виробництва ЧШК у строк від 15 до 45 днів з моменту прийняття Покупцем рішення.
На лист ПАТ “Запоріжжяобленерго” від 26.11.2019 з вимогою про повернення товару і повернення попередньої оплати, яку ТОВ “Спецвік” отримано 08.01.2020, товариство надало відповідь від 13.01.2020 про те, що поставлений товар відповідає всім вимогам по якості та можливості його використання замовником. На підставі чого ТОВ “Спецвік” заперечило проти повернення товару на його адресу і повернення передплачених коштів.
Оскільки ПАТ “Запоріжжяобленерго” звернувся з обґрунтованою претензією щодо заміни неякісного товару 18.12.2019, 60-денний термін на таку заміну сплив 16.02.2020.
Проте, ТОВ “Спецвік” не було здійснено ані заміни поставленого на суму 198826,20 грн товару, якість якого не відповідає ані укладеному між сторонами Договору про закупівлю товарів №660919 від 17.09.2019 (специфікації), ані супровідним документам про якість товару, наданим самим ТОВ “Спецвік”.
Також, ТОВ “Спецвік” недопоставило товару по другій партії на суму 293077,80 грн, строк поставки якого минув 07.11.2019.
При цьому, ТОВ “Спецвік” не здійснило повернення 245952,00 грн, сплачених йому у вигляді попередньої оплати.
Твердження ТОВ “Спецвік”, що його представник для складання акту про неналежну якість товару не викликався, не відповідає дійсності, оскільки присутність представника підтверджується самим ТОВ “Спецвік” в листі №28.11.19-08 від 28.11.2019, а саме: “Окремо зазначимо, що представник нашого підприємства був присутній на відборі проб зразку (акт відбору зразку), відтак будь які питання можуть вирішуватися після отримання відповіді заключної експертизи по якості товару”.
ПАТ “Запоріжжяобленерго” після відмови ТОВ “Спецвік” замінити товар неналежної якості до отримання висновків експертизи про його якість здійснив лабораторні дослідження тканини, з якої виготовлено одяг. Для підтвердження невідповідності товару умовам договору (факту неналежної якості товару) ПАТ “Запоріжжяобленерго заявлено клопотання про призначення судової товарознавчої експертизи.
Відповідно до висновку експерта за результатами проведення судової експертизи №1383-20 по господарській справі №908/1461/20 від 13.07.2022 по питанню 1 експертизи -якість поставленого товару не відповідає встановленим технічним характеристикам згідно специфікації (додаток №1 до договору від 17.09.2019 №660919) в редакції додаткової угоди №1 договору від 17.09.2019 в частині складу та щільності тканини, щільності утеплювача, по питанню №2 якість поставленого товару не відповідає ДСТУ ЕN 14058:2008 Одяг захисний. Одяг спеціальний для захисту від знижених температур в частині теплового опору усіх шарів одягу (куртки для захисту від знижених температур).
Позивачем за первісним позовом в повній мірі підтверджено факт неналежної якості поставлених товарів, а тому з урахуванням норм вищезазначеного законодавства України та умов договору, підлягає поверненню сума передоплати за поставлений товар неналежної якості у розмірі 245952,00 грн.
Так, з матеріалів справи слідує, що за першу партію попередню оплату здійснено платіжним дорученням №31296 від 26.09.2019 у сумі 81984,00 грн. (50% від 163968,00 грн.);
за другу партію попередню оплату здійснено платіжним дорученням №32649 від 18.10.2019 у сумі 163968,00 грн. (50% від 327936,00 грн.).
Підлягає поверненню вся сума здійсненої передоплати з таких підстав:
- по першій партії поставлено 100% товару на суму 163968,00 грн. сума передоплати (50%) за який - 81984,00 грн., але поставлений товар неналежної якості;
- по другій партії поставлено товару на суму 34858,20 грн. сума передоплати (50%) за поставлену частину - 17429,10 грн., але поставлений товар неналежної якості;
- по другій партії залишок непоставленого товару на суму 293077,80 грн., сума передоплати (50%) за непоставлену частину - 146538,90 грн.
Отже, загалом підлягає поверненню сума передоплати за поставлений товар неналежної якості - 99413,10 грн (81984,00+17429,10), і сума передоплати за непоставлений товар у сумі 46538,90 грн. 
При цьому, ТОВ “Спецвік” не здійснило повернення 245 952,00 грн, сплачених йому у вигляді попередньої оплати, доказів суду не надано.
Підсумовуючи вищевикладене, первісний позов ПАТ “Запоріжжяобленерго” в частині стягнення з ТОВ “Спецвік” попередньої оплата в сумі 81984,00 грн за першу партію товару та попередньої оплати в сумі 163968,00 грн за другу партію товару, судом задовольняється 
У зв`язку з неналежним виконанням ТОВ “Спецвік” своїх договірних зобов`язань ПАТ “Запоріжжяобленерго” нарахована пеня в сумі 34 876,26 грн за поставку товарів у неповному обсязі; штраф в сумі 20 515,45 грн за прострочення поставки більше 30 календарних днів; штраф у сумі 12297,60 грн за прострочення повернення передоплати; пеню у сумі 7157,74 грн за порушення строків усунення недоліків або заміни неякісного товару; штраф у сумі 39765,24 грн за порушення умов зобов`язання щодо якості товарів.
Відповідальність за невиконання або неналежне виконання своїх зобов`язань сторонами договору про закупівлю товарів № 660919 від 17.09.2019 передбачена розділом VII цього договору.
Строк поставки другої партії товару сплив 07.11.2019 (20 днів від передоплати).
Прострочення поставки за період з 08.11.2019 по 06.03.2020 складає 119 днів.
Дата вимоги замінити неякісний товар - 18.12.2019, а термін на заміну або усунення недоліків поставки згідно договору - 60 днів, сплив 16.02.2020.
Прострочення заміни неякісного товару з 17.02.2020 по 06.03.2020 складає 18 днів.
Строк повернення попередньої оплати - 16.03.2020 включно.
Поставлено неякісного товару на суму 198826,20 грн (по першій партії 163968,00 грн. і по другій партії 34858,20 грн.) Залишок непоставленого товару на суму 293077,80 грн.
Пеня у розмірі 0,1% від вартості непоставлених товарів (поставки не в повному обсязі), яка стягується на пункту 7.2 Договору, складає 34876,26 гривен.
Штраф у розмірі 7% від вартості непоставленого товару за прострочення поставки більше 30 календарних днів, який стягується на підставі пункту 7.2 Договору, складає 20515,45 грн.
Штраф у розмірі 5% від суми неповернутої передоплати, який стягується на підставі пункту 7.3 Договору, складає 12297,60 грн.
Пеня у розмірі 0,2% від вартості неякісного товару за порушення строків усунення недоліків або заміни неякісного товару, яка стягується на підставі п.7.4.1. Договору складає 7157,74 грн.
Штраф у розмірі 20% від вартості неякісних товарів, який стягується за порушення умов зобов`язання щодо якості товарів на підставі пункту 7.4.2 Договору складає 39765,24 грн. 
Судом встановлено, що ТОВ “Спецвік” правомірно нараховано пеню в сумі 34 876,26 грн за поставку товарів у неповному обсязі, штраф в сумі 20 515,45 грн за прострочення поставки більше 30 календарних днів, штраф у сумі 12 297,60 грн за прострочення повернення передоплати, пеню у сумі 7 157,74 грн за порушення строків усунення недоліків або заміни неякісного товару, штраф у сумі 39 765,24 грн за порушення умов зобов`язання щодо якості товарів, оскільки це не суперечить умовам Договору та діючому законодавству. Вимоги в цій частині є доведеними та задовольняються судом.
ПАТ “Запоріжжяобленерго” заявлено до стягнення інфляційні втрати попередньої оплати за першу партію товару у розмірі 1 731,74 грн за період жовтень 2019 року - квітень 2020 року, інфляційні втрати 2 299,61 грн попередньої оплати за другу партію товару за період листопад 2019 року – квітень 2020 року та 1253,34 грн 3% річних за період з 17.03.2020 по 18.05.2020. 
Розрахунок 3% річних та інфляції виконаний з дотриманням норм законодавства, а тому вимога в цій частині судом задовольняються.
Предметом зустрічного позову стягнення з ПАТ “Запоріжжяобленерго” суми простроченої заборгованості за поставлений товар за договором про закупівлю товарів №660919 від 17.09.2019 у розмірі 81984,00 грн., 1475,71 грн. інфляційних втрат, 3% річних у сумі 1350,92 грн
Судом задоволено первісний позов та встановлено, що при виконанні договору Постачальником (ТОВ “Спецвік”) було порушено умови договору як щодо порядку передачі товару, так і по строкам його поставки, і в кінцевому підсумку порушено 60 денний строк для заміни неякісного товару.
Позивач (за зустрічним позовом) не спростував належними та допустимими доказами доводів ПАТ “Запоріжжобленерго” та висновків суду, тому суд відмовляє у задоволенні позову про стягнення з ПАТ “Запоріжжяобленерго” на користь ТОВ “Спецвік” суми простроченої заборгованості за поставлений товар за договором про закупівлю товарів №660919 від 17.09.2019 у розмірі 81984,00 грн. і як наслідок суд відмовляє у задоволенні зустрічного позову в частині стягнення 1475,71 грн. інфляційних втрат та 3% річних у сумі 1350,92 грн, які нараховані в порядку ст. 625 ЦК України за прострочення виконання грошового зобов`язання.

Підстави, з яких порушено питання про перегляд судового рішення та узагальнені доводи апеляційної скарги:

Не погодившись з вказаним рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю “Спецвік” подало апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції в повному обсязі, ухвалити нове рішення, яким в задоволенні первісного позову відмовити, зустрічний позов задовольнити в повному обсязі.

Узагальнення доводів апеляційної скарги:

Апеляційна скарга обґрунтована наступним:
Апелянт вважає, що оскільки сторонами було погоджено доведення невідповідності якості продукції певними засобами доказуваннями, передбаченими Інструкцією П-7, питання щодо якості продукції не може бути вирішене іншими засобами доказування. Таким чином, висновок судової товарознавчої експертизи не має значення для розгляду даної справи.
Підписавши видаткові накладні, позивач підтвердив відсутність будь-яких зауважень щодо якості, комплектності чи кількості товару про що безпосередньо зазначено на видаткових накладних.
Приймання товару позивачем було здійснено з порушенням Інструкції П-7. Представник ТОВ "СПЕЦВІК для складання актів не викликався, у актах взагалі відсутні відомості про виклик постачальника. Також акти було складено працівниками позивача в односторонньому порядку без залучення експерта бюро товарних експертиз, представника інспекції по якості.
Окрім того, компетентність осіб, що приймали товар, викликає обгрунтовані сумніви. Так зауваження щодо якості товару висловлено Керівником групи з інформаційного забезпечення ДКБ та ОО, при цьому комірником та інженером з охорони праці товар було прийнято без зауважень. У порушення Інструкції П-7 акти підписано не усіма особами, що приймали участь у прийманні товару.
Оскільки сторонами у договорі було узгоджено порядок приймання товару та виявлення недоліків у спосіб, встановлений Інструкцією П-7, покупець, грубо порушивши дану Інструкцію під час здійснення приймання товару, у подальшому позбавлений права висувати претензії постачальнику щодо недоліків товару за якістю.
Позивачем не надано жодного доказу того, що одяг, поставлений ТОВ "СПЕЦВІК не відповідає встановленим для нього стандартам. Більш того, товаросупровідні документи підтверджують відповідність поставленого товару стандартам.
Також вважає, що ухвалюючи оскаржуване рішення суд помилково дійшов висновку про застосування до апелянта господарських санкцій, 3% річних та інфляційних втрат.

Узагальнені доводи інших учасників провадження у справі:

Публічним акціонерним товариством “Запоріжжяобленерго” подано відзив на апеляційну скаргу, в якому останній зазначає, що оскільки відповідач забрав товар для заміни. Після фактичної заміни ярликів на товарі на інші він письмово зазначив про необхідність проведення експертизи тканини, а після проведення експертизи письмово визнав невідповідність складу тканини поставленого товару умовам договору, фактично визнав, що товар виготовлено з іншої тканини, ніж зазначено у Специфікації і у документах про якість, які було передано разом із товаром, і заявив, що товар неналежної якості може використовуватись ПАТ "Запоріжжяобленерго" і запропонував розглянути зниження ціни на товар. Таким чином, наведені у апеляційній скарзі доводи ніяким чином не спростовують факту поставки товару неналежної якості, а відсутність за вказаних умов не свідчить про порушення порядку приймання товару з боку ПАТ "Запоріжжяобленерго".
До того ж, наявність письмових претензій від покупця і висновку лабораторних досліджень про інший склад тканини, навіть за умови неналежного оформлення акту по Інструкції П-7 свідчить про постачання товару неналежної якості і своєчасну вимогу Позивача замінити товар неналежної якості, наслідком чого є порушення ТОВ "Спецвік" обов`язку замінити товар неналежної якості.
Просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, рішення Господарського суду Запорізької області від 15.03.2023 по справі №908/1461/20 без змін.

Процедура апеляційного провадження в апеляційному господарському суді:

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 11.05.2023 у даній справі визначено колегію суддів у складі: головуючий, доповідач Дармін М.О. судді: Іванов О.Г., Березкіна О.В.
Ухвалою суду від 02.03.2023 витребувано у Господарського суду Запорізької області матеріали справи №908/1461/20. Розгляд питання про залишення апеляційної скарги без руху, про повернення апеляційної скарги, відмову у відкритті апеляційного провадження або про відкриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю “Спецвік” на рішення Господарського суду Запорізької області від 15.03.2023 у справі №908/1461/20 відкладено до надходження матеріалів справи до суду апеляційної інстанції.
31.05.2023 до Центрального апеляційного господарського суду надійшли матеріали справи № 908/1461/20.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 02.06.2023 апеляційну скаргу було залишено без руху, надано строк для усунення недоліків, а саме:
- оригіналу платіжного документа про досплату судового збору у сумі 11 953,10 грн. за подання апеляційної скарги на рішення Господарського суду Запорізької області від 15.03.2023 у справі №908/1461/20;
До канцелярії суду апеляційної інстанції від скаржника надійшла заява про усунення недоліків, до якої на виконання ухвали суду додано відповідні докази.
Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 20.06.2023 у даній справі, у зв`язку з відпусткою головуючого судді, доповідача Дарміна М.О., (для вирішення питання щодо відкриття апеляційного провадження тощо) визначено колегію суддів у складі: головуючий, доповідач Антонік С.Г., судді: Іванов О.Г., Березкіна О.В.
Ухвалою суду від 21.06.2023 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю “Спецвік” на рішення Господарського суду Запорізької області від 15.03.2023 у справі №908/1461/20. Зазначено, що про дату та місце судового засідання учасники провадження у справі будуть повідомлені додатково.
У зв`язку з виходом з відпустки головуючого судді Дарміна М.О., на підставі розпорядження керівника апарату суду №1268/23 від 17.07.2023 справу №904/4670/22 передано на розгляд раніше визначеній колегії суддів у складі: головуючий суддя Дармін М.О., судді: Іванов О.Г., Березкіна О.В.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 02.08.2023 справу №908/1461/20 прийнято до свого провадження колегією суддів у складі: головуючого судді Дарміна М.О. (доповідача), судді: Іванов О.Г., Березкіна О.В. Розгляд справи призначено у судовому засіданні на 20.09.2023 о 12:00 годин.
19.09.2023 розпорядженням керівника апарату суду відповідно до пункту 2.4.6 Засад використання автоматизованої системи документообігу суду призначено повторний автоматизований розподіл справи №908/1461/20 у зв`язку з відпусткою судді Березкіної О.В.
          Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 19.09.2023 визначено колегію суддів у складі: головуючого судді Дарміна М.О. (доповідач), суддів: Іванова О.Г., Чус О.В.
          Ухвалою суду від 20.09.2023 справу №908/1461/20 прийнято до свого провадження колегією суддів у складі: головуючого судді Дарміна М.О. (доповідача), суддів: Чус О.В., Іванова О.Г.
Ухвалою суду від 20.09.2023 в судовому засіданні оголошено перерву до 05.12.2023 на 10:00 год. Призначено проводити судові засідання у справі №908/1461/20 в приміщенні Центрального апеляційного господарського суду (зал судового засіданні №207) в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів в системі відеоконференцзв`язку “EasyCon”.
05.12.2023 у судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини постанови Центрального апеляційного господарського суду.

Як вірно встановлено місцевим господарським судом, підтверджено матеріалами справи і не оспорюється сторонами спору:

17.09.2019 між Публічним акціонерним товариством “Запоріжжяобленерго” (Покупець) в особі заступника генерального директора з правових, економічних та загальних питань Воронка Юрія Станіславовича та Товариством з обмеженою відповідальністю “Спецвік” (Постачальник) в особі директора Луценко Тетяни Олександрівни, укладено договір про закупівлю товарів №660919, за умовами якого (п. 1.1.) Постачальник зобов`язується передати у встановлений строк у власність Покупця товар, зазначений в специфікації до договору (Додаток до договору №1), а Покупець прийняти та оплатити такий товар.
Найменування товару - Код ДК 021:2015 - 18110000-3 Формений одяг (куртки та штани для захисту від знижених температур). Номенклатура, асортимент, кількість, ціни та технічні (якісні) характеристики товару зазначені в специфікації до Договору (Додаток №1). (п.1.2.). 
Відповідно до п. 2.1. договору, Постачальник повинен поставити Покупцю товар, який раніше не був в експлуатації, якість та характеристики якого відповідають умовам специфікації до Договору (Додаток №1), чинним стандартам. Товар (партія товару) повинен супроводжуватися паспортом та/або інструкцією з експлуатації, протоколами випробування за потребою. Якщо товар підлягає обов`язковій сертифікації - надавати сертифікат якості. Дата виготовлення товару, на момент поставки, не повинна перевищувати одного року. Гарантійний строк експлуатації (зберігання) товару повинен відповідати строку, встановленому у відповідній документації на товар (стандарти, ТУ, паспорт, тощо), але в будь-якому разі повинен складати не менше 1 (одного) року з дати поставки.
Згідно п. 4.1. договору, розрахунки за договором здійснюються Покупцем шляхом попередньої оплати (у разі фінансової спроможності Покупця) у розмірі 50% вартості кожної замовленої партії товару, що здійснюється на підставі рахунку-фактури протягом 20 банківських днів з дня отримання, такого рахунку Покупцем.
У пункті 5.2. договору сторонами обумовлено, що Постачальник зобов`язаний поставити заявлену партію товару протягом 20 (двадцяти) календарних днів з моменту здійснення Покупцем попередньої оплати партії товару. В день отримання заявки Постачальник надсилає Покупцю повідомлення щодо прийняття заявки до виконання. Постачальник заздалегідь за - 2 робочих дні письмово повідомляє Покупця про дату поставки партії товару. Разом із партією товару Постачальник зобов`язаний передати Покупцю в момент приймання-передачі товару пакет документів, оформлених належним  чином державною (українською) мовою та завірений печаткою підприємства, а саме:
- видаткову накладну (акт приймання-передачі товару);
- товарно-транспортну накладну;
- рахунок-фактуру на оплату;
- документи, що підтверджують якість товару та гарантійні зобов`язання та інше. Приймання-передача товару здійснюється за участю уповноважених представників Покупця і Постачальника. Перехід права власності і ризику випадкової загибелі чи пошкодження товару від Постачальника до Покупця відбувається після підписання накладних (акту приймання: передачі товару) обома Сторонами. Датою поставки заявленої партії товару є дата підписання видаткової накладної (акту приймання-передачі товару) обома Сторонами.
Відповідно до п. 5.3. договору, поставка товару здійснюється за рахунок та транспортом Постачальника. Місце поставки товару (по заявці) - склад ПАТ “Запоріжжяобленерго” за адресою: м. Запоріжжя, вул. Волгоградська, 25.
Під час приймання-передачі товару у  питаннях, не урегульованих цим договором, Сторони керуються:
- “Інструкцією про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення народного споживання за якістю”, затвердженою Постановою Держарбітраж СРСР № П-7 від 25.04.1966;
- “Інструкцією про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення і товарів народного споживання за кількістю”, затвердженою Постановою Держарбітражу при Міністрів СРСР № П-6 від 15.06.1965.
Покупець має право достроково, в односторонньому порядку розірвати цей Договір у разі порушення Постачальником строків поставки товару більш ніж на 30 (тридцять) робочих днів, повідомивши Постачальника не пізніше, ніж за 10 (десять) календарних днів до такого розірвання. Датою розірвання договору є дата, вказана у повідомленні про розірвання. В такому разі Постачальник зобов`язаний повернути суму передоплати з урахуванням індексу інфляції, в 10-денний строк з дати розірвання договору, (пункт 6.2.1.).
Покупець має право відмовитися від прийняття виконання обов`язків Постачальником, розірвати договір в односторонньому порядку, визначеному в п.6.2.1. цього Договору і вимагати відшкодування збитків у разі порушення Постачальником строку усунення недоліків чи заміни неякісного товару, передбаченого п.6.3.4 цього Договору (пункт 6.2.5.).
В разі поставки товару неналежної якості Постачальник зобов`язаний у повному об`ємі за свій рахунок усунути недоліки товару чи замінити товар на якісний. Термін усунення недоліків чи заміни письмово узгоджуються Сторонами, та повинен бути в будь якому разі не більше 60 (шістдесяти) календарних днів з дня отримання письмової вимоги Покупця (пункт 6.3.4.).
Невід`ємною частиною цього Договору є Специфікація до договору (Додаток №1). (пункт 12.1.)
Відповідальність за невиконання або неналежне виконання своїх зобов`язань сторонами договору передбачена розділом VII цього договору.
Так, сторони передбачили, що у разі невиконаним або неналежного виконання своїх зобов`язань за Договором Сторони несуть відповідальність, передбачену законами та цим Договором (п. 7.1.).
У разі порушення Постачальником строків поставки товару, заявленого Покупцем, або поставки не в повному обсязі, Постачальник сплачує пеню у розмірі 0,1 відсотка вартості товару, що не поставлений у встановлений строк, за кожний день прострочення, а за прострочення понад 30 (тридцять) календарних днів, додатково стягується штраф у розмірі семи відсотків вартості несвоєчасно поставленого товару. Сплата штрафу та пені не звільняє Постачальника від виконання прийнятих на себе зобов`язань по Договору.
У разі здійснення попередньої оплати Покупцем і не виконання зобов`язань Постачальником (окрім випадків, передбачених п. 6.2.1., 6.2.5. цього Договору), останній зобов`язаний повернути суму передоплати з урахуванням індексу інфляції, за першою вимогою Покупця в термін, визначений у вимозі (п. 7.2.).
За прострочення повернення передоплати згідно з п. 6.2.1., 6,2.5., 7.2. цього Договору Постачальник сплачує Покупцеві штраф у розмірі 5 % від суми (з урахуванням ПДВ) неповернутої передоплати. Сплата штрафу і пені не звільняє Постачальника від зобов`язання повернуті суму отриманої передоплати з урахуванням індексу інфляції (п. 7.3.).
У пункті 7.4. договору визначено види порушень та санкції за них, установлені Договором:
7.4.1. За порушення Постачальником строків усунення недоліків або заміни неякісного товару, обумовлених у п. 6.3.4. цього Договору, Постачальник сплачує Покупцю пеню розмірі 0,2% від суми неякісного товару за кожний прострочений день.
7.4.2. За порушення умов зобов`язання щодо якості товару з Постачальника стягується штраф у розмірі двадцяти відсотків вартості неякісного товару.
7.4.3. У випадках, не передбачених цим Договором, Сторони несуть відповідальність, передбачену чинним законодавством України.
Відповідно до  п. 10.1. договору, цей Договір набуває чинності з дати його підписання Сторонами та скріплення печатками Сторін та діє до 31.12.2019 у випадку виконання Сторонами своїх зобов`язань до цієї дати, у іншому випадку, договір діє до повного виконання Сторонами своїх зобов`язань, проте не більше трьох років з моменту (дати) його укладання.

Обставини справи, встановлені судом апеляційної інстанції та оцінка апеляційним господарським судом доводів учасників провадження у справі і висновків суду першої інстанції:

Заслухавши доповідь судді-доповідача щодо змісту судового рішення, перевіривши повноту встановлення господарським судом обставин справи та докази у справі на їх підтвердження, їх юридичну оцінку, а також доводи апеляційної скарги в межах вимог, передбачених статтею 269 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів апеляційного господарського суду встановила, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню в силу наступного:
З урахуванням доводів і вимог апеляційної скарги, колегією суддів у відповідності до положень частини 1 статті 269 Господарського процесуального кодексу України не перевіряється правильність висновків суду першої інстанції в частині встановлення обставин укладання 17.09.2019р. між Публічним акціонерним товариством “Запоріжжяобленерго” (Покупець) в особі заступника генерального директора з правових, економічних та загальних питань Воронка Юрія Станіславовича та Товариством з обмеженою відповідальністю “Спецвік” (Постачальник) в особі директора Луценко Тетяни Олександрівни договору про закупівлю товарів №660919, за умовами якого (п. 1.1.) Постачальник зобов`язався передати у встановлений строк у власність Покупця товар, зазначений в специфікації до договору (Додаток до договору №1), а Покупець прийняти та оплатити такий товар. Найменування товару - Код ДК 021:2015 - 18110000-3 Формений одяг (куртки та штани для захисту від знижених температур), технічна характеристика якого, міститься у Специфікації, яка є додатком до цього договору. Специфікацією, з поміж іншого зазначено, що товар складається з куртки і штанів темно синього кольору, пошиті із тканини Грета 53% бавовна, 47% поліефірні волокна, мінімальної щільності 24 г/м2, з утеплювачем (синтепоном), зі світловідбивною стрічкою і нанесеними (вишитими) на куртку логотипами ПАТ “Запоріжжяобленерго”. Укладеною 17.09.2019р. додатковою угодою №1 до Договору №660919 ціну договору зменшено майже на вісім тисяч до суми 661398,00 грн. з ПДВ шляхом викладення в новій редакції пункту 3.1. договору і Специфікації. При цьому, всі технічні характеристики товару в Специфікації залишено без змін.
Апелянтом не оспорюється правильність висновків суду першої інстанції в частині встановлення обставин того, що листом від 11.11.2019 ТОВ "Спецвік" сповістило ПАТ «Запоріжжяобленерго» про те, що ТОВ “Спецвік” припустилося помилки при друку ярликів на вироб: використали шаблон старого зразку, друкарська помилка на склад тканини, не змінена модель виробу. Також було повідомлено, що для поліпшення якості виробу та подовження терміну експлуатації еластичний шнур замінили капроновим (т.1 а.с. 43).
Відповідно до листа вих 20/11/19-09 ТОВ «Спецвік», спрямованого на ім`я Директора з корпоративної безпеки та охорони об`єктів В.М. Власюку та заступника директора з матеріально-технічного забезпечення О.М. Черкас ТОВ «Спецвік» просило дозволу вивезти з території центрального складу ПАТ «Запоріжжяобленерго» ТМЦ, які не пройшли вхідний контроль. - Куртка для захисту від знижених температур в кількості 200 штук; - Штани для захисту від знижених температур в кількості 87 штук. (т.1 а.с. 45).
Відповідно до листа 28.11.2019р. ТОВ «Спецвік» у відповідь на лист ПАТ «Запоріжжяобленерго» вих.№004-04/19589 від 26.11.2019 отриманого 27.11.2019 зазначало, що : « … представник підприємства ТОВ «Спецвік» був присутній на відборі проб зразку (акт відбору зразку), відтак будь які питання можуть вирішуватися після отримання відповіді заключної експертизи по якості товару.
Також відповідно до п.6.3.4 та до п.6.3.5 Договору передбачений порядок дій у певній ситуації (В разі поставки товару неналежної якості усунути недоліки товару чи замінити на якісний. Термін усунення недоліків чи заміни письмово узгоджуються Сторонами, та повинен бути в будь якому разі не більше 60 (шістдесяти) календарних днів з дня отримання письмової вимоги «Покупця».)…» (т.1 а.с. 60)
Відповідно до висновку експерта за результатами проведення судової експертизи №1383-20 по господарській справі №908/1461/20 від 13.07.2022 по питанню 1 експертизи -якість поставленого товару не відповідає встановленим технічним характеристикам згідно специфікації (додаток №1 до договору від 17.09.2019 №660919) в редакції додаткової угоди №1 договору від 17.09.2019 в частині складу та щільності тканини, щільності утеплювача, по питанню №2 якість поставленого товару не відповідає ДСТУ ЕN 14058:2008 Одяг захисний. Одяг спеціальний для захисту від знижених температур в частині теплового опору усіх шарів одягу (куртки для захисту від знижених температур). 
Згідно Претензії  за підпимсом заступника директора з МТЗ ПАТ «Запоріжжяобленерго» повідомляло директора ТОВ «Спецвік», що : « … Комісією по вхідному контролю ПАТ ‘’Запоріжжяобленерго” виявлено, що тканина, з якої виготовлені вироби, не відповідає умовам договору за сировинним складом, тому зразок куртки був направлений до випробувального центру ДП -КРИВБАССТАНДАРТМЕТРОЛОГІЇ”.
Згідно отриманого протоколу випробувань (додається) вище вказані ТМЦ не відповідають технічним характеристикам договору за складом тканини.
Згідно п.6.2.5. договору, просимо в стислі терміни усунути недоліки у повному обсязі, тобто замінити товар на якісний.
Своє рішення просимо надати до кінця дня 18.12.2019 р…» (т.1 а.с. 64)
Листом вих № 18/12-19-13 від 18.12.2019р. ТОВ «Спецвік», розглянувши претензію №004-04/20983 від 18.12.2019, повідомляло, що: « …  будуть виконані умови з урахуванням укладеного договору №660919 від 17.09.2019. 
З метою врегулювання даного питання, аби не порушувати довготривалі відносини між компаніями, ми готові розглянути перемови з можливістю зменшення ціни поставленого товару…». (т.1 а.с. 65)
Листом від 21.12.2019р. вих.№ 18/12-21-03 ТОВ «Спецвік» визнава ту обставину, що : « … У зв`язку з виявленням невідповідністю з технічним описом (фактична розбіжність складу тканини), наше підприємство готове надати знижку від суми специфікації товару у розмірі 20% у сумі 11 233,00 грн з додатковим відстроченням платежу на 30-60 календарних днів від усієї суми фактично не оплаченого товару.
У разі прийнятого Вами рішення про неможливість поставки продукції в повному обсязі з урахуванням виявлених недоліків, ми готові провести заміну поставки недопоставлених виробів з тканини плащової арт. 2701 (склад 53% бавовни 47% поліефіру, щільністю 220 г/м2 (+- 20г/м2) виробництва ЧШК) у строк від 15 до 45 днів з моменту ухвалення Вами рішення.
Ще раз хочемо вибачитися за фактом виниклих обставин і зробити все можливе для врегулювання ситуації, чекаємо зустрічі для остаточного прийняття рішення та збереження дружніх (партнерських) відносин. Будемо раді та вдячні співпраці !...»  (т.1 а.с. 66) 
З урахуванням вищевикладенного, колегія суддів констатує, що ТОВ «Спецвік» в особі директора Т.О.Лученка з 18.12.2019р. було обізнане про поставку продукції, яка не відповідала вимогам Спеціфікації і до 21.12.2019р. ТОВ «Спецвік» визнавало обставину невідповідності поставленного ПАТ “Запоріжжяобленерго” товару вимогам, визначеним Спеціфікацією, ведучи перемовини щодо зменшення ціни товару, відстрочки його оплати.
Доктрина venire contra factum proprium (заборони суперечливої поведінки), базується ще на римській максимі- «non concedit venire contra factum proprium» (ніхто не може діяти всупереч своїй попередній поведінці). В основі доктрини venire contra factum proprium знаходиться принцип добросовісності. Поведінкою, яка суперечить добросовісності та чесній діловій практиці, є, зокрема, поведінка, що не відповідає попереднім заявам або поведінці сторони, за умови, що інша сторона, яка діє собі на шкоду, розумно покладається на них.
В подальшому ТОВ «Спецвік», отримавши від ПАТ “Запоріжжяобленерго” лист № 004-04/21488 від 26.12.2019р. (т.1 а.с. 67)  надало відповідь на нього вих.13/01/20-16 від 13.01.2020р., в якому змінила свою попередню позицію, яка наведена у вищезазначеному листуванні сторін і стало наполягати на тому, що :
« … постачання супроводжувалось наступними документами на продукцію:
Декларація, сертифікат експертизи типу, СЕС в яких указана ДСТУ ENISO 13688:2016 «Одяг захисний. Загальні вимоги» ДСТУ ENISO 342:2017 «Одяг захисний. Комплекти та предмети одягу для захисту від холоду.» ДСТУ ENISO 14058:2008 «Одяг спеціальний для захисту від знижених температур. Одяг захисний.» що підтверджує якість продукції та захисні властиіості і можуть використовуватись у Ваших умовах роботи підприємства.
Також зауважимо, що в протоколі №6117-Л від 17.12.2019: в п.п.3.5,5 Акт відбору зразків зазначено:
5.1 Результати візуального огляду зразків перед випробуваннями: зразки без пошкоджень (візуальній огляд проведено згідно МВВ 02568093.001:2015)
5.2 Особливості поведінки зразків під час випробувань: при проведенні випробувань даних зразків особливостей та відхилень не виявлено.
Крім того у Вашому листі немає жодного посилання на чинні Законодавства, що підтверджують порушення нашим підприємством- зокрема поставлення товару якість якого не відповідає нормам ДСТУ, ТУ, тощо, а відтак підтверджують неякісність та неможливість використання поставленого товару.
Відтак поставлений нами товар відповідає всім вимогам по якості та можливості його використання замовником.
Враховуючи усе вищевикладене, і найголовніше, що Вами навіть не заперечується, що з нашого боку поставлений якісний товар, важаємо необгрунтованою вимогу про повернення коштів та повернення Вами ТМЦ до постачальника, це також не передбачено нормами чинного законодавства.
В свою чергу просимо на виконання умов договору сплатити заборгованість за рахунками:
Рахунок – фактура СФ-09/17/21 від 17.09.19 на суму 163968,00 грн з ПДВ – 81984,00 грн.
Рахунок-фактура №СФ-10/08/12 від 08.10.2019 на суму 327936,00 грн з ПДВ передплата 50% на суму 163968,00 грн з ПДВ, продукція відвантажено частково просимо прийняти на центральний склад Вашого підприємства – штани для захисту від знижених температур – у кількості – 291 шт, - куртка для захисту від знижених теператур – у кількості 400 шт, та сплатити суму 163968,00 грн…»  (т.1 а.с. 68)
Відповідні доводи апеляційної скарги в частині того, що : « … товар за всіма видатковими накладними прийнято покупцем без будь-яких зауважень до кількості, якості чи комплектності. Усі товаросупровідні документи отримано у повному обсязі. Будь-яких документів з боку ПАТ "ЗАПОРІЖЖЯОБЛЕНЕРГО" у порядку, встановленому Інструкціями П-6, П-7, не складалося. 
Висновки суду першої інстанції в мотивувальній частині оскаржуваного рішення: 
Оскільки ТОВ «Спецавік» письмово погодився …
… з такими висновками суду погодития не можна, вважаємо їх помилковими та такими, що суперечать умовам договору та не відповідають дійсним обставинам справи.
1. Шодо порушення позивачем порядку приймання товару, встановленого договором,
17 вересня 2019 р. між ПАТ "ЗАПОРІЖЖЯОБЛЕНЕРГО” та ТОВ "СПЕЦВІК" було укладено договір про закупівлю товарів № 660919…
… У всіх зазначених вище видаткових накладних зазначено, що товар прийнято покупцем без будь-яких зауважень до кількості, якості чи комплектності. Усі товаросупровідні документи отримано у повному обсязі.
Пунктом 5.3. договору, встановлено, що …
… Таким чином, сторонами було визнано обов`язковим застосування зазначених вище інструкцій.
При цьому, іншого порядку приймання продукції ніж той, що встановлено зазначеними вище Інструкціями, договором не передбачено.
Відповідно до п.6 Інструкції ГІ-7. приймання продукції по якості та комплектності здійснюється на складі отримувача у наступні строки:…
… Згідно п. 30 Інструкції акт підписується усіма особами, які приймали участь в перевірці якості та комплектності продукції. Особа, що не погоджується із змістом акту, зобов`язана підписати його з відміткою про не погодження та викласти свою думку.
Доказів перевірки поставленого товару представником відповідної галузі інспекції по якості продукції, експертом бюро товарних експертиз або представником відповідної інспекції по якості тощо, за результатами якої складається акт про фактичну якість та комплектність отриманої продукції матеріали справи не містять.
Акт про виявлені недоліки від 07.12.2017 складено позивачем в односторонньому порядку за участі лише працівників підприємства - позивача.
Отже посилання скаржника па акт про виявлені неболіки від 07.12.2017. є безпідставним, оскільки цей акт складено позивачем в односторонньому порядку, за участі лише працівників підприємства - позивача…
ПАТ "ЗАПОРІЖЖЯОБЛЕІІЕРГО" було допущено наступні порушення умов Інструкції:
порушений строків приймання товару. Відповідно до п.6 Інструкції П-7. приймання продукції по якості та комплектності здійснюється на …
… Незважаючи на те, що дати актів вхідного контролю співпадають з датами постачання відповідних партій товару, зауваження керівника групи інформаційного забезпечення ДКБ та ОО Теслюка О.В. щодо якості товару були дописані значно пізніше, зі значним порушенням десятиденного строку. Це підтверджується відповідними датами поруч з підписом даної особи. Зазначене свідчить про порушення строків приймання товару, передбачених договором га Інструкцією П-7.
відсутність відомостей про виклик представника постачальника для приймання товару. Посилання ПАТ "ЗАПОРІЖЖЯОБЛЕНЕРГО" на виклик представника постачальника для відбору зразків продукції є некоректним, оскільки процес відбору зразків та приймання продукції не є тотожними. Під час відбору зразків представник постачальника не може надати комісії з приймання товару свої пояснення щодо якості товару;
залучення до приймання товару осіб, компетентність яких викликає обґрунтовані сумніви. Так до приймання усього товару було залучено керівника групи інформаційного забезпечення ДКБ та ОО Теслюка О.В. Виключно даною особою було висловлено зауваження до якості товару, інші члени комісії або не підписали акт взагалі або підписали його без зауважень. При цьому, залишаються незрозумілими посадові обов`язки та компетенція у сфері приймання спеціального одягу керівника групи інформаційного забезпечення ДКБ та 00. Приймання продукції проводиться уповноваженими на те керівником підприємств-отримувача або його заступником, компетентними особами. Ці особи несуть відповідальність за суворе дотримання правил приймання продукції (пункт 13 Інструкції);
не підписання акту про приймання товару усіма особами, залученими в акті.
Згідно п. 30 Інструкції П-7 акт підписується усіма особами, які приймали участь в перевірці якості та комплектності продукції. Особа, що не погоджується із змістом акту, зобов`язана підписати ного з відміткою про не погодження та викласти свою думку.
ПАТ "ЗАПОРІЖЖЯОБЛЕНЕРГО" зазначало, що 20.11.2019 ТОВ "СПЕЦВІК" було здійснено заміну товару, поставленого за першою заявкою. Цілком логічно, що після заміни товару покупець мав би здійснити його повторне приймання.
Однак, у матеріалах справи взагалі відсутні будь-які докази, що ПАТ "ЗАПОРІЖЖЯОБЛЕНЕРГО1' здійснило повторне приймання товару в порядку, встановленому Інструкцією П-7.
Вважаємо, що оскільки сторонами було погоджено доведення невідповідності якості продукції певними засобами доказуваннями, передбаченими Інструкцією П-7. питання щодо якості продукції не може бути вирішене іншими засобами доказування.
Таким чином, висновок судової товарознавчої експертизи не має значення для розгляду даної справи.
Як вже було зазначено вище, підписавши видаткові накладні, позивач підтвердив відсутність будь-яких зауважень щодо якості, комплектності чи кількості товару про що безпосередньо зазначено на видаткових накладних.
Приймання товару позивачем було здійснено з порушенням Інструкції П-7. Представник ТОВ "СПЕЦВІК для складання актів не викликався, у актах взагалі відсутні відомості про виклик постачальника. Також акти було складено працівниками позивача в односторонньому порядку без залучення експерта бюро товарних експертиз, представника інспекції по якості.
Окрім того, компетентність осіб, що приймали товар, викликає обгрунтовані сумніви. Так зауваження щодо якості товару висловлено Керівником групи з інформаційного забезпечення ДКБ та ОО, при цьому комірником та інженером з охорони праці товар було прийнято без зауважень. У порушення Інструкції П-7 акти підписано не усіма особами, що приймали участь у прийманні товару.
Оскільки сторонами у договорі було узгоджено порядок приймання товару та виявлення недоліків у спосіб, встановлений Інструкцією П-7, покупець, грубо порушивши дану Інструкцію під час здійснення приймання товару, у подальшому позбавлений права висувати претензії постачальнику щодо недоліків товару за якістю…
… Позивачем не надано жодного доказу того, що одяг, поставлений ТОВ «СПЕЦВІК» не відповідає встановленим для нього стандартам. Більш того, товаросупровідні документи підтверджують відповідність поставленого товару стандартам.
Приймаючи рішення, суд першої інстанції не навів жодної аргументації з приводу даної обставини…
… позивач листом від 26.12.2019 вимагав повернути перераховану передоплату, у тому числі за другою заявкою, чим фактично відмовився від подальшого приймання ще не поставленого товару.
Дана обставина також не врахована судом першої інстанції в оскаржуваному рішенні…» відхиляються колегією суддів як прояв недобросовісної поведінки з боку відповідача та свідчать про порушення ним доктрини venire contra factum proprium.
Статтею 193 Господарського кодексу України встановлено, що суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться і до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до статей 11, 509 Цивільного кодексу України договір є підставою виникнення цивільних прав та обов`язків (зобов`язань), які повинні виконуватися належним чином і у встановлений строк відповідно до вказівок закону, договору (ст. 526 Цивільного кодексу України), а одностороння відмова від виконання зобов`язання не допускається (ст. 525 Цивільного кодексу України).
Виходячи із змісту правовідносин між позивачем та відповідачем по договору, останні є відносинами з поставки товару, відтак, права і обов`язки сторін визначаються, у тому числі, положеннями глави 54 Цивільного кодексу України.
Приписом ч. 2 ст. 712 Цивільного кодексу України унормовано, що до договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.
За договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму (ст. 655 Цивільного кодексу України).
Частиною 2 статті 693 Цивільного кодексу України встановлено, якщо продавець, який одержав суму попередньої оплати товару, не передав товар у встановлений строк, покупець має право вимагати передання оплаченого товару або повернення суми попередньої оплати.
Апелянтом не оспорюється отримання ним і не повернення на час винесення рішення 245952  грн 00 коп. попередньої оплати.
Колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає, що правова природа зазначених коштів внаслідок невиконання будь-якою стороною своїх зобов`язань за договором - не змінюється і залишається такою доти, поки сторони двосторонньо не узгодять іншої їх правової природи або не вчинять дій, які змінять правову природу перерахованої суми.
Обумовлені законом підстави для зміни правової природи перерахованих покупцем (позивачем) коштів внаслідок непоставки продавцем (відповідачем) товару, у зв`язку з неотримання ним звернення від покупця щодо місця відвантаження товару - не настали, що тягне за собою правові наслідки, обумовлені часиною 2 статті 693 Цивільного кодексу України.
При цьому, припис частини 2 статті 693 Цивільного кодексу України містить в собі альтернативу щодо реалізації покупцем  своїх прав у випадку не поставки товару у встановлений договором строк, а саме: покупець має право вимагати передання оплаченого товару або повернення суми попередньої оплати.  
Наведена норма наділяє покупця, як сторону правочину, саме правами, і яке з них сторона реалізує -  є виключно її волевиявленням.
          Аналогічний правовий висновок викладено в постанові Верховного Суду від 08 лютого 2019 року у справі №  909/524/18.
У справі, що розглядається, позивач обрав способом захисту свого порушеного права повернення суми попередньої оплати.
Враховуючи встановлені судами обставини, колегія суддів вважає, що місцевий господарський суд дійшов обґрунтованого висновку про наявність правових підстав для стягнення з відповідача коштів попередньої оплати та нарахованих на цю суму в порядку статті 625 Цивільного кодексу України інфляційних втрат та 3 % відсотків річних.
Разом з тим, колегією суддів в порядку частини 4 статті 269 Госопдарського процесуального кодексу України, встановлено неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права щодо стягнення 42034 грн 00 коп. пені та 72578 грн 29 коп. штрафу, нарахованих відповідно до пунктів 7.2, 7.3  Договору з огляду на наступне: 
Відповідно до частини 4 статті 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Відповідно до ст. 547 ЦК України, правочин щодо забезпечення виконання  зобов`язання вчиняється у письмовій формі.
Відповідальність за невиконання або неналежне виконання своїх зобов`язань сторонами договору про закупівлю товарів № 660919 від 17.09.2019 передбачена розділом VII цього договору.
Разом з тим, відповідно до листа вих № 001-32/3203  «Про розірвання в односторонньому порядку договору про закупівлю товарів №660919 від 17.09.2019 в зв`язку з його порушенням» позивач сповістив відповідача про те, що :, …відмовляємося від прийняття виконання обов`язків від Товариства з обмеженою відповідальністю “Спецвік’" і повідомляємо про розірванню нами в односторонньому порядку договору про закупівлю товарів №660919 від 17.09.2019 на підставі пунктів 6.3.4., 6.2.5., 6.2.1. цього договору з 06 березня 2021 року…».
Оскільки судом апеляційної інстанції встановлено обставини відмови позивача за первісним позовом в односторонньому порядку від договору про закупівлю товарів №660919 від 17.09.2019 на підставі пунктів 6.3.4., 6.2.5., 6.2.1. цього договору з 06 березня 2021 року та від прийняття товару, нарахована пеня в сумі 34876,26 грн за поставку товарів у неповному обсязі, штраф в сумі 20515,45 грн за прострочення поставки більше 30 календарних днів, штраф у сумі 12297,60 грн за прострочення повернення передоплати, пеню у сумі 7157,74 грн за порушення строків усунення недоліків або заміни неякісного товару, штраф у сумі 39765,24 грн за порушення умов зобов`язання щодо якості товарів не підлягають задоволенню, оскільки це суперечить вимогам альтернативної поведінки покупця щодо реалізації ним  своїх прав у випадку не поставки товару у встановлений договором строк, яка передбачена приписами частини 2 статті 693 Цивільного кодексу України.
Колегія суддів відхиляє помилкові посилання апелянта на положення частини 8 статті 269 ГК України, якою встановлено, що позови, що випливають з поставки товарів неналежної якості, можуть бути пред`явлені протягом шести місяців з дня встановлення покупцем у належному порядку недоліків поставлених йому товарів, оскільки предметом позовних вимог є вимога про стягнення суми попередньої оплати і нарахованих на неї штрафних санкцій.
Колегія суддів відхиляє помилкові доводи апеляційної скарги в частині того, що оскаржуване рішення суду першої інстанції у справі № 908/1461/20 прийняте місцевим господарським судом без урахування висновків щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду в Постанові від 01 серпня 2019 року по справі 911/1205/18, від 19 серпня 2019 року по справі № 904/4129/18, оскільки у кожній із зазначених справ судами досліджувались різні за змістом докази, які подавались сторонами, та на підставі встановлених судами різних за змістом обставин приймалися відповідні судові рішення, що, у свою чергу, не може свідчити про подібність правовідносин, оскільки під судовими рішеннями в подібних правовідносинах слід розуміти такі рішення, де подібними (тотожними, аналогічними) є предмети спору, підстави позову, зміст позовних вимог і встановлені судом фактичні обставини, а також наявне однакове матеріально-правове регулювання спірних правовідносин.
Доводи позивача за первісним позовом, викладені у відзиві на апеляційну скаргу, які зводяться до викладення фактичних обставин справи приймаються до уваги колегією суддів. Разом з тим, згода ПАТ "ЗАПОРІЖЖЯОБЛЕНЕРГО” з прийнятим рішенням в частині стягнення штрафу і пені сама по собі не спростовує висновків суду апеляційної інстанції, наведених вище і не містить в собі будь-яких  мотивувань, які б потребували від суду апеляційної інстанції надання обгрунтувань на її спростування.
Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника та їх відображення у судових рішеннях, питання вичерпності висновків суду, суд апеляційної інстанції ґрунтується на висновках, що їх зробив Європейський суд з прав людини у справі "Проніна проти України" (Рішення ЄСПЛ від 18.07.2006). Зокрема, ЄСПЛ у своєму рішенні зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.
У даній справі апеляційний суд дійшов висновку, що сторонам  було надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин у процесуальному і матеріальному сенсах.
Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 275 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення;
Відповідно до пункту 4 частини 1, частини 2 статті 277 Господарського процесуального кодексу України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.  Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню
Оскільки розглядаючи справу, місцевий господарський суд неправильно застосував норми матеріального права, рішення місцевого господарського суду в частині стягнення 42034 (сорок дві тисячі тридцять чотири) грн 00 коп. пені, 72578 (сімдесят дві тисячі п`ятсот сімдесят вісім) грн 29 коп. штрафу підлягає скасуванню з ухваленням в цій в цій частині нового рішення про відмову в задоволені позовних вимог, а апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю “Спецвік” на нього, відповідно, підлягає частковому задоволенню.

Розподіл судових витрат:

Судові витрати, понесені у зв`язку із подачею позову та апеляційним оскарженням, згідно статті 129 Господарського процесуального кодексу України слід покласти на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Керуючись статтями 269, 270, 273, 275 - 285, 287 ГПК України, Центральний апеляційний господарський суд, -
                                                                                                                                                      
ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю “Спецвік” на рішення Господарського суду Запорізької області від 15.03.2023 у справі №908/1461/20 –      задовольнити частково.
Рішення Господарського суду Запорізької області від 15.03.2023 у справі №908/1461/20      в частині стягнення 42034 (сорок дві тисячі тридцять чотири) грн 00 коп. пені, 72578 (сімдесят дві тисячі п`ятсот сімдесят вісім) грн 29 коп. штрафу скасувати, ухвалити в цій частині нове рішення про відмову в задоволені позовних вимог.
Абзац перший, другий та третій резолютивної частнини рішення викласти в наступній редакції:
Первісний позов задовольнити частково:
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю “Спецвік” (вул. Діагональна, б. 5, м. Запоріжжя, 69035, ідентифікаційний код 42439205) на користь Публічного акціонерного товариства “Запоріжжяобленерго” (вул. Сталеварів, б. 14, м. Запоріжжя, 69035, ідентифікаційний код 00130926) – 245952 (двісті сорок п`ять тисяч дев`ятсот п`ятдесят дві) грн 00 коп. попередньої оплати, 4031 (чотири тисячі тридцять одна) грн 35 коп. інфляції, 1253 (одна тисяча п`ятдесят три) грн 34 коп. 3% річних та 3768 (три тисячі сімсот шістдесят вісім) грн 55 коп. судового збору.
В задоволені решти позовних вимог відмовити.
В іншій частині рішення залишити без змін.
Стягнути з Публічного акціонерного товариства “Запоріжжяобленерго” (вул. Сталеварів, б. 14, м. Запоріжжя, 69035, ідентифікаційний код 00130926) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю “Спецвік” (вул. Діагональна, б. 5, м. Запоріжжя, 69035, ідентифікаційний код 42439205) судовий збір за подання апеляційної скарги у розмірі 5652,83 грн.
Видачу судових наказів, з урахуванням необхідних реквізитів, доручити Господарському суду Запорізької області.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Право касаційного оскарження, строк на касаційне оскарження та порядок подання касаційної скарги передбачено статтями 286-289 Господарського процесуального кодексу.

Повний текст постанови складено 14.12.2023.

Головуючий          суддя                                                            М.О. Дармін

Суддя                                                                                          О.В. Чус

Суддя                                                                                          О.Г. Іванов