УХВАЛА
Іменем України
01 грудня 2023 року
м. Київ
справа № 953/3814/23
провадження № 51-7184 ск 23
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого           ОСОБА_1 ,
суддів                       ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
розглянувши касаційну скаргу засудженого ОСОБА_4 на вирок Київського районного суду м. Харкова від 10 липня 2023 року та ухвалу Харківського апеляційного суду від 01 листопада 2023 року в кримінальному провадженні внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 62023170020000478, по обвинуваченню
ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Федорівка Великобурлуцького району Харківської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 Кримінального кодексу України (далі - КК України), 
встановив:  
За вироком Київського районного суду м. Харкова від 10 липня 2023 року ОСОБА_4  визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. 
За обставин, детально наведених у вироку місцевого суду, солдат ОСОБА_4 , з метою тимчасово ухилитися від проходження військової служби та з мотивів небажання переносити труднощі військової служби, 25 січня 2023 року не з`явився до лікаря - терапевта ДУ «Територіальне медичне об`єднання МВС України по Харківській області» за адресою: м. Харків, пр. Гагаріна, 19, через що за порушення режиму останнього було виписано з лікарняного та закрита Довідка про тимчасову непрацездатність поліцейського, військовослужбовця Національної гвардії України № 262, у якій зазначено приступити до служби 26 січня 2023 року.
Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, солдат ОСОБА_4 26 січня 2023 року в умовах воєнного стану без поважних причин не з`явився з лікарняного на службу до військової частини НОМЕР_1 НГУ за адресою: АДРЕСА_2 , та без відповідних дозволів командирів і начальників, без документального оформлення відпустки чи відрядження, перебував у невстановленому місці.
Доводячи свій злочинний умисел до кінця солдат ОСОБА_4 в період з 26 січня 2023 року по 15 лютого 2023 року включно, в умовах воєнного стану, незаконно постійно перебував поза межами місця несення військової служби, а саме розташування 3 взводу оперативного призначення військової частини НОМЕР_1 НГУ за адресою: АДРЕСА_2 , та проводив час на власний розсуд не пов`язуючи його з виконанням обов`язків військової служби та без поважних причин.
Крім того, ОСОБА_4 , будучи військовослужбовцем військової служби за призовом під час мобілізації на особливий період військової частини НОМЕР_1 НГУ, 13 квітня 2023 року, з метою тимчасово ухилитися від проходження військової служби, без поважних причин самовільно залишив місце служби - військове містечко № НОМЕР_2 військової частини НОМЕР_1 НГУ за адресою: АДРЕСА_3 , та без відповідних дозволів командирів і начальників, без документального оформлення відпустки чи відрядження, перебував поза межами місця несення військової служби до 15 квітня 2023 року включно, в умовах воєнного стану, проводивши час на власний розсуд не пов`язуючи його з виконанням обов`язків військової служби.
Харківський апеляційний суд ухвалою від 01 листопада 2023 року апеляційну скаргу обвинуваченого задовольнив частково, вирок Київського районного суду м. Харкова від 10 липня 2023 року скасував у частині визнання ОСОБА_4 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України за епізодом самовільного залишення місця служби з 13 квітня 2023 року, що тривало до 15 квітня 2023 року, а кримінальне провадження в цій частині закрив на підставі п. 4-1 ч. 1 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України). Вважав ОСОБА_4 засудженим за ч. 5 ст. 407 КК України за епізодом неявки 26 січня 2023 року на службу до військової частини НОМЕР_1 НГУ, що тривало до 15 лютого 2023 року, до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. В решті вирок залишив без змін. 
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_4 , посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, просить судові рішення змінити, та, із застосуванням ст. 69 КК України, призначити більш м`яке покарання у виді тримання у дисциплінарному батальйоні строком на 2 роки.
На обґрунтування доводів поданої касаційної скарги, зазначає, що:
?         ?суди, при призначенні покарання не врахували дані про особу обвинуваченого, зокрема, те, що він раніше не притягувався до кримінальної відповідальності, є добровольцем та особою молодого віку, висловлює бажання у подальшому проходити військову службу в Збройних Силах України, а також наявність з його боку щирого каяття та активного сприяння розкриттю кримінального правопорушення;
?         апеляційний суд безпідставно відмовив у застосуванні ст. 69 КК України та посилаючись на Закон України № 2839-ІХ, не врахував приписи ст. 5 КК України.
Згідно з п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України суд касаційної інстанції постановляє ухвалу про відмову у відкритті касаційного провадження, якщо з касаційної скарги, наданих до неї судових рішень та інших документів вбачається, що підстав для задоволення скарги немає.
Перевіривши доводи касаційної скарги засудженого та копії судових рішень, колегія суддів не вбачає підстав для відкриття касаційного провадження з мотивів, наведених у скарзі.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. Суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до приписів ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Висновки суду першої інстанції щодо визнання винуватості ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України та правильності кваліфікації його дій в касаційному порядку не оспорюються.
Оцінюючи обґрунтованість доводів касаційної скарги засудженого, які є аналогічними доводам його апеляційної скарги, та яким апеляційний суд дав належну оцінку під час апеляційного розгляду, Суд враховує наступне. 
Положеннями ч. 2 ст. 50 КК України визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Нормою ч. 3 ст. 65 КК України передбачено, що підстави для призначення більш м`якого покарання, ніж це передбачено відповідною статтею Особливої частини цього Кодексу за вчинене кримінальне правопорушення, визначаються ст. 69 КК України.
Відповідно до ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, за катування, вчинене представником держави, у тому числі іноземної, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині КК України.
Тобто застосування ст. 69 КК України передбачає наявність декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.
Статті 65-73 КК України є кримінально-правовими нормами, що визначають загальні засади та правила призначення покарання, а також звільнення від покарання та його відбування.
Питання призначення покарання визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер злочину, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання тощо.
Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням всіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.
Разом із тим, як уже зазначалось раніше, дискреційні повноваження суду щодо призначення покарання або прийняття рішення про звільнення від його відбування мають межі, визначені змістом статей 409, 414, 438 КПК України, які передбачають повноваження судів апеляційної та касаційної інстанцій скасувати або змінити судове рішення у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, зокрема, коли покарання за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Як вбачається із долучених до касаційної скарги копій судових рішень, суд першої інстанції, при призначенні ОСОБА_4 покарання у виді позбавлення волі, згідно з указаними нормами закону, врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке віднесено до тяжких злочинів проти встановленого порядку несення військової служби, а також дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває.
Крім того місцевий суд врахував характеристику з місця служби ОСОБА_4 , відповідно до якої, останній військову справу вивчав недбало та не завжди готовий до виконання завдань, пов`язаних із захистом Вітчизни. Не завжди виявляє повагу до командирів і старших за військовим званням військовослужбовців, не дотримується правил військової ввічливості, поведінки та військового вітання. Накази командирів виконує безініціативно та поверхнево. Постійно перебуває за формою та охайно одягнений, дотримується правил особистої гігієни. Добре володіє зброєю та технікою, тримає їх справними, чистими та готовими до бою. Дотримується правил безпеки під час використання зброї, в роботі з технікою та в інших випадках, а також дотримується правил пожежної безпеки. Не дисциплінований, має алкогольну залежність. Часто допускає негідні вчинки і не завжди стримував від них інших військовослужбовців.  За складом характеру інколи агресивний, безвідповідальний, байдужий до себе та до навколишнього оточення. На зауваження старших часом реагує неадекватно та не робить правильних висновків. Рівень військово-спеціальної підготовки задовільний.
Цей суд також урахував обставини, які відповідно до ст. 66 КК України пом`якшують покарання, а саме: щире каяття, а також відсутність обставин, які відповідно до ст. 67 КК України обтяжують покарання.
Разом з тим, погоджуючись із рішенням місцевого суду, суд апеляційної інстанції в оскаржуваному рішенні зазначив, суд першої інстанції із дотриманням вимог ст. 65 КК України та керуючись роз`ясненнями Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначив ОСОБА_4 покарання в мінімальних межах санкції ч. 5 ст. 407 КК України, яке з урахуванням обставин вчиненого відповідає вимогам закону.
Крім того, суд апеляційної інстанції не встановив правових підстав для застосування ст. 69 КК України.
Так, апеляційний суд зазначив, що кримінальне правопорушення, у вчиненні якого ОСОБА_4 визнаний винуватим, було розпочато 26 січня 2023 року та є триваючим. 
При цьому, суд апеляційної інстанції слушно зауважив, що у разі вчинення триваючого злочину застосовується закон про кримінальну відповідальність, який був чинним на момент завершення такого злочину. В такому випадку зворотна дія закону про кримінальну відповідальність у часі, який скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, не застосовується.
Разом з тим, апеляційний суд урахував, що Законом України № 2839-ІХ «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення, Кримінального кодексу України та інших законодавчих актів України щодо особливостей несення військової служби в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці», який набрав чинності 27 січня 2023 року внесено зміни до ч. 1 ст. 69 КК України, а саме перелік кримінальних правопорушень, за якими виключається можливість застосування положень ч. 1 ст. 69 КК України, доповнено кримінальними правопорушеннями, передбаченими статтями 403, 405, 407, 408, 429 КК України, вчиненими в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці.
З огляду на викладене, апеляційний суд дійшов слушного висновку, що ОСОБА_4 перебував поза межами місця несення військової служби до 15 лютого 2023 року, коли вже діяла ч. 1 ст. 69 КК України в редакції Закону України № 2839-ІХ, тому призначення покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті Особливої частини цього Кодексу, або призначення іншого, більш м`якого виду основного покарання, є неможливим.
У постановленій за наслідками апеляційного розгляду ухвалі, суд апеляційної інстанції зазначив, що місцевий суд вірно призначив ОСОБА_4 покарання у виді позбавлення волі у мінімальних межах, встановлених санкцією ч. 5 ст. 407 КК України, яке відповідає вимогам статей 50, 65 КК України, за своїм видом та розміром є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.
Разом з тим, апеляційний суд під час розгляду кримінального провадження в апеляційному порядку перевірив посилання й інші доводи, викладені ОСОБА_4 в апеляційній скарзі та, встановивши підстави для зміни вироку суду першої інстанції, задовольнив її частково, навівши відповідні аргументи та підстави для прийняття такого рішення.
У зв`язку з тим, що в касаційній скарзі засудженого відсутнє таке обґрунтування необхідності призначення менш суворого покарання, яке б вказувало на істотну диспропорцію між визначеним судом покаранням та вчиненими злочинними діями, Суд вважає, що призначене засудженому покарання, не порушує загальних засад призначення покарання, встановлених КК України, відповідає принципам законності, індивідуалізації та справедливості, та не виходить за межі дискреційних повноважень суду щодо призначення покарання або прийняття рішення про звільнення від його відбування. 
Отже, касаційна скарга засудженого не містить конкретного обґрунтування неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого, які перешкодили чи могли перешкодити судам першої та апеляційної інстанції ухвалити законні та обґрунтовані судові рішення при розгляді кримінального провадження з огляду на положення статей 413, 414 КПК України, а відтак й необхідності зміни оскаржуваних судових рішень, передбачених ч. 1 ст. 438 КПК України.
Решта доводів касаційної скарги засудженого висновків суду апеляційної інстанції також не спростовує та фактично зводиться до переоцінки доказів і встановлених по справі обставин, що в силу вимог статті 433 КПК України не може бути предметом оцінки суду касаційної інстанції.
Ухвала апеляційного суду є належно вмотивованою та обґрунтованою і за змістом відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України.
Таким чином, оскільки з касаційної скарги та копій судових рішень не вбачається підстав для задоволення касаційної скарги, згідно з п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України у відкритті касаційного провадження необхідно відмовити.
На підставі викладеного, керуючись п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України, Суд
постановив:
У відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_4 на вирок Київського районного суду м. Харкова від 10 липня 2023 року та ухвалу Харківського апеляційного суду від 01 листопада 2023 року стосовно нього відмовити. 
Ухвала оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1                                      ОСОБА_2                           ОСОБА_3