ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
33001 , м. Рівне,  вул. Яворницького, 59
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 листопада 2023 року                                                                              Справа № 906/303/23 

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючий суддя Крейбух О.Г., суддя Юрчук М.І. , суддя Миханюк М.В.

секретар судового засідання Кравчук О.В.
за участю представників:
ТОВ "Клокворк": Сухомлин О.В. (в режимі відеоконференції)
ДП "Житомирський бронетанковий завод": Олянюк В.Л. (в режимі відеоконференції)

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Клокворк", апеляційну скаргу Державного підприємства "Житомирський бронетанковий завод" на рішення Господарського суду Житомирської області, ухвалене 31.07.2023 суддею Тимошенком О.М., повне рішення складено 07.08.2023, у справі № 906/303/23
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Клокворк"                                                                                                                                                                                 
до Державного підприємства "Житомирський бронетанковий завод"
про стягнення 903 287,54 грн
та
за зустрічним позовом Державного підприємства "Житомирський бронетанковий завод"
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Клокворк"
про стягнення 252 571,12 грн

В лютому 2023 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Клокворк" звернулося до Господарського суду Житомирської області з позовом про стягнення на його користь з Державного підприємства "Житомирський бронетанковий завод" 903 287,54 грн, з яких: 600 633,34 грн боргу за поставлений товар по договору № 82/ДК від 02.03.2020; 42 495,44 грн пені; 35 375,06 грн 3 % річних;     224 783,70 грн інфляційних втрат /т. 1 а.с.1-7/.
В квітні 2023 року Державне підприємство "Житомирський бронетанковий завод" звернулося до Господарського суду Житомирської області із зустрічним позовом (з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог від 16.05.2023) про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Клокворк" 258 061,44 грн, з яких: 124 624,04 грн пені за порушення строків поставки продукції, нарахованої згідно з пп. 7.3 п. 7 договору № 82/ДК від 02.03.2020; 55 889,40 грн 7 % штрафу, нарахованого на підставі ч. 2 ст. 231 ГК України; 77 548,00 грн 20 % штрафу, нарахованого згідно з п.7.4 договору  № 82/ДК від 02.03.2020 /т. 1 а.с. 159-163, т. 2 а.с. 25-26/.
Рішенням Господарського суду Житомирської області від 31.07.2023 у справі № 906/303/231, первісний позов задоволено повністю. 
Зустрічний позов задоволено частково. Відмовлено у задоволенні зустрічного позову в частині стягнення 77 548,00 грн штрафу.
Ухвалено провести зустрічне зарахування сум, що підлягають стягненню, та стягнути з Державного підприємства "Житомирський бронетанковий завод" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Клокворк" - 733 615,71 грн /т. 2 а.с. 83-87/.
Товариство з обмеженою відповідальністю "Клокворк", не погоджуючись з  ухваленим рішенням, звернулося до Північно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду Житомирської області від 31.07.2023 у справі № 906/303/23 скасувати в частині вирішення зустрічних позовних вимог ДП "Житомирський бронетанковий завод" і в цій частині ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні зустрічного позову; скасувати рішення Господарського суду Житомирської області від 31.07.2023 у справі № 906/303/23 в частині зустрічного зарахування сум, що підлягають до стягнення /т. 2 а.с. 124/-138/.
В обгрунтування апеляційної скарги зазначає:
- частині вирішення судом першої інстанції первісного позову рішення суду не оскаржується;
- апелянт не погоджується із рішенням суду першої інстанції в частині вирішення зустрічного позову щодо позовних вимог про стягнення з відповідача за зустрічним позовом пені та штрафу 7 % за порушення строків поставки товару на підставі ч. 2 ст. 231 ГК України, і оскаржує вказане рішення суду лише у даній частині;
- подаючи зустрічний позов в первісній редакції позивач за зустрічним позовом  вираховував строки прострочення саме до дати фактичного приймання-передачі товару, вказаної в акті приймання-передачі товару. Однак при подачі заяви про уточнення позовних вимог, позивач за зустрічним позовом вже змінив свою точку зору і підхід та вираховував період прострочення не до дати акту приймання-передачі, а до дати видаткової накладної, що прямо суперечить його попередній поведінці та заявам;
- суд першої інстанції здійснив розрахунок прострочення поставки виходячи не із актів приймання-передачі (як на тому наполягає апелянт), і не із дат видаткової накладної (як на тому наполягає позивач за зустрічним позовом), а із дат актів вхідного контролю, при цьому суд першої інстанції неналежним чином дослідив навіть ті акти вхідного контролю, які взяв за основу визначення періоду прострочення;
- зокрема акти вхідного контролю, хоч і мають дату затвердження у верхньому правому куті, однак по тексту в резолютивній частині цих актів фактично містять інформацію від самого позивача за зустрічним позовом про те. що фактично товар надійшов до відділу вхідного контролю позивача набагато раніше, ніж затверджено акт вхідного контролю;
- дані обставини додатково підтверджують той факт, що правильним та логічним є висновок саме апелянта (і позивача за зустрічним позовом в первісній редакції зустрічного позову) про те, що датою поставки і датою виконання зобов`язань з поставки є саме дата, зазначена в акті приймання-передачі товару, а не дата акта вхідного контролю, як помилково вважає суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні, і не дата видаткової накладної, як вважає позивач за зустрічним позовом в уточненій заяві;
- перше порушення строків оплати позивачем за зустрічним позовом допущено ще з моменту виконання специфікації № 1 до договору № 82/ДК від 02.03.2020;
- так відповідач за зустрічним позовом поставив позивачу за зустрічним позову товар за актом приймання-передачі № 40 від 17.04.2020 на суму 297 272,72 грн (документи додавалися до відзиву на зустрічний позов), строк виконання зобов`язання з оплати настав 17.05.2020. Однак оплата надійшла лише 23.10.2020, тобто з суттєвим простроченням;
- отже саме з 18.05.2020 апелянт отримав право на застосування зупинення передання товару на підставі ч. 5 ст. 692 ЦК України;
- додатково апелянт зазначає, що позивач за зустрічним позовом сплатив лише за товар, поставлений за видатковими накладними № РН-0000050, № 0000081;
- товар поставлений за видатковими накладними № 0000102, № 0000113, № 0000117, № 0000118, № 0000116, № 0000119 не оплачений відповідачем, отже заборгованість позивача за зустрічним позовом перед апелянтом за товар, поставлений в рамках специфікації № 2, становить 530 100,00 грн;
- згідно з банківською випискою від 09.06.2020 позивач за зустрічним позовом сплатив 35 340,00 грн за товар, поставлений за актом приймання-передачі № 50 від 30.04.2020 суму 35 340,00 грн з ПДВ, видаткова накладна № РН-0000050 від 30.04.2020. Хоча товар, поставлений за актом приймання-передачі № 50 від 30.04.2020 повинен був бути оплачений у строк по 30.05.2020 включно з 31.05.2020 має місце прострочення оплати;
- крім того, за товар, поставлений за актом приймання-передачі № 81 від 20.06.2020, за яким було прийнято товар на суму 141 360,00 грн (видаткова накладна № 0000081 від 25.06.2020) повинен був бути оплачений у строк по 20.07.2020, однак, оплата з товар надійшла лише 23.10.2020 на суму 141 360,00 грн, тобто з простроченням 93 дні;
- далі весь товар, поставлений відповідачем за зустрічним позовом за специфікаціями № 2 та № 6, не був оплачений позивачем за зустрічним позовом взагалі;
- тобто прострочення з оплати за поставлений товар триває майже 3 роки на суму 600 633,34 грн;
- враховуючи, що з 18.05.2020 позивач за зустрічним позовом допустив порушення зобов`язання з оплати за поставлений апелянтом товар, останній мав беззаперечне право на реалізацію ч. 5 ст. 692 ЦПК України;
- у разі встановлення факту часткової передачі у власність продавцем покупцю товару, який мав бути оплачений останнім, але покупець не виконав свого обов`язку, продавець, не відмовляючись від виконання договору, має право на підставі норми закону змінити умови взятого на себе зобов`язання, а саме: зупинити передання іншого товару за договором до повної оплати всього раніше переданого товару;
- оскільки імперативні приписи ч. 3 ст. 538 та ч. 5 ст. 692 ЦК України містять законодавчо врегульоване право продавця зупинити виконання свого зобов`язання (щодо поставки іншого товару, крім неоплаченого) до повного виконання обов`язку покупцем щодо оплати вже поставленого товару, крім того, ч. 2 ст. 613 ЦК України передбачає звільнення боржника від відповідальності за невиконання зобов`язання на час прострочення кредитора, отже, з урахуванням систематичного порушення позивачем за зустрічним позовом своїх зобов`язань з оплати вже поставленого йому відповідачем товару, слід дійти до правильного висновку щодо відсутності підстав для задоволення зустрічного позову про стягнення неустойки за невчасну поставку товару;
- суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні при розгляді справи не мотивував підстав залишення без задоволення клопотання відповідача за зустрічним позовом про зменшення розміру штрафних санкцій на 99 %;
- апелянт зазначає, що разом із відзивом на зустрічний позов апелянтом було подане клопотання про зменшення розміру штрафних санкцій на 99 %. Дане клопотання фактично містилося у відзиві на зустрічний позов, і в прохальній частині відзиву відповідач за зустрічним позовом прохав у разі задоволення зустрічного позову зменшити розмір штрафних санкцій на 99 %;
- апелянт в обґрунтування даного клопотання посилався на те, що у зв`язку із тим, що позивач за зустрічним позовом не оплачував поставлений товар, відповідачем було прийнято рішення про зупинення передання товару до оплати раніше поставленого товару, зокрема, у зв`язку із тим, що станом на сьогоднішній день у позивача за зустрічним позовом існує заборгованість перед відповідачем, про що останнім подано первісний позов, відповідачем було прийнято рішення про зупинення передання товару. товар в рамках специфікації № 6 не буде поставлений допоки позивач не розрахується із відповідачем за раніше  поставлений товар;
- у зв`язку із тим, що у встановлений строк оплата за поставлений товар не надійшла до відповідача, це спричинило для останнього негативні наслідки, в тому числі і у фінансуванні необхідних закупівельних процесів, оплати праці та сплати податків, інше. При цьому, вказані кошти, які підлягали оплаті на користь відповідача з позивача за товар, потрібні були відповідачу для належного виконання своїх зобов`язань за спірним договором у майбутньому, в рамках графіку поставок специфікацій, а саме на придбання необхідних товарів у своїх контрагентів постачальників, чого без наявності грошових коштів зробити неможливо;
- відповідач не є виробником продукції, а придбає дану продукцію у інших суб`єктів господарювання, в тому числі і за кордоном, що вимагає в будь-якому випадку наявності грошових коштів на закупівлю;
- інакше кажучи, відповідач не повинен нести відповідальність за відсутності своєї вини, а притягнення відповідача до відповідальності за вчинення порушень, які відбулися внаслідок протиправних дій позивача не відповідатиме принципам права та нормам чинного законодавства;
- позивачем не доведено і взагалі навіть не зазначено факту існування збитків у конкретному розмірі, завданих йому в результаті існування на його думку порушень з боку постачальника;
- однак суд першої інстанції безпідставно не задовольнив клопотання відповідача за зустрічним позовом і безпідставно не врахував правові позиції Верховного Суду  щодо стягнення пені та штрафу;
- також апелянт зазначає, що орієнтовний розрахунок судових витрат, пов`язаних із апеляційним провадженням які очікує понести витрати на правничу допомогу пов`язану із розглядом зустрічного позову у сумі орієнтовно 20 000,00 грн. Відповідна заява про стягнення таких витрат разом із доказами їх понесення буде надана суду протягом 5-ти днів з моменту ухвалення судом рішення.
Апелянт ТОВ "Клокворк" вважає, що рішення суду першої інстанції в оскаржуваній частині є незаконним та необгрунтованим, ухваленим з порушенням норм процесуального права та з неправильним застосуванням норм матеріального права.
25.08.2023 апеляційна скарга надійшла до суду апеляційної інстанції.
Листом № 906/303/23/5571/23 від 25.08.2023 матеріали справи витребувано з Господарського суду Житомирської області.
ДП "Житомирський бронетанковий завод", не погоджуючись з  ухваленим рішенням, звернулося до Північно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить:
- рішення Господарського суду Житомирської області від 31.07.2023 у справі № 906/303/23 в частині стягнення з ДП "Житомирський бронетанковий завод" на користь ТОВ "Клокворк" пені, 3% річних, інфляційних втрат скасувати та постановити в цій частині нове рішення з урахуванням обставин, викладених в апеляційній скарзі;
- рішення Господарського суду Житомирської області від 31.07.2023 у справі № 906/303/23 в частині відмови у стягненні з ТОВ "Клокворк" на користь ДП "Житомирський бронетанковий завод" 20 % штрафу у розмірі 77 548,00 грн за поставку неякісної продукції, за зустрічним позовом, скасувати та ухвалити нове, яким вимоги у даній частині задовольнити.
В обгрунтування апеляційної скарги ДП "Житомирський бронетанковий завод" зазначає:
- проведений ТОВ "Клокворк" розрахунок пені, 3% річних, інфляційних втрат за договором № 82/ДК, здійснено, виходячи із того, що датою виконання зобов`язань із поставки продукції є дата акту приймання-передачі, водночас розрахунок штрафних санкцій за зустрічним позовом ДП "Житомирський бронетанковий завод" проведено, враховуючи те, що саме з дати складання акту вхідного контролю необхідно вважати фактично виконаними зобов`язання ТОВ "Клокворк" із поставки продукції та здійснювати відповідний розрахунок;
- суд першої інстанції перевіривши розрахунок ДП "Житомирський бронетанковий завод" штрафних санкцій за зустрічним позовом, підтвердив його правильність, а тому задовольнив вимоги про стягнення штрафних санкцій (пені, 7 % штрафу) із ТОВ "Клокворк" в заявленому розмірі;
- водночас, суд першої інстанції погодившись із доводами ДП "Житомирський бронетанковий завод" викладеними у процесуальних документах по справі, зазначив, що згідно з п. 3.3 договору, передача продукції від постачальника покупцю по якості та кількості здійснюється з оформленням акту приймання-передачі додаток 1 до договору), який повинен бути складений не пізніше 5-ти днів з моменту складання акту вхідного контролю;
- в свою чергу акт приймання-передачі та видаткова накладна підписується сторонами після оформлення акту вхідного контролю, що свідчить про те, що станом на день оформлення акту вхідного контролю товар вже є поставленим покупцю, відповідно датою поставки продукції покупцю вважається дата, яка вказана в актах вхідного контролю, що має передувати датам акту приймання-передачі та видаткової накладної, однак, задовольнивши вимоги ДП "Житомирський бронетанковий завод" за зустрічним позовом, суд першої інстанції не здійснив перерахунок розміру пені, 3 % річних, інфляційних втрат за  позовом ТОВ "Клокворк" із врахуванням того, що датою виконання зобов`язань з поставки продукції є дата акту вхідного контролю;
- тобто аналіз мотивувальної частини рішення суду першої інстанції свідчить про відсутність системного зв`язку норм права застосованих судом до спірних правовідносин із висновками, до яких приходить останній, а отже позовні вимоги ТОВ "Клокворк" про стягнення із ДП "Житомирський бронетанковий завод" 42 495,44 грн пені, 35 375,06 грн 3% річних, 224 783,70 грн інфляційних втрат є необгрунтованими, а їх розмір підлягає перерахунку;
-  п. 7.4 договору сторони погодили, що у разі поставки продукції неналежної якості, постачальник сплачує покупцеві штраф у розмірі 20 % від вартості продукції неналежної якості. Сторонами погоджено, що зазначення в акті приймання-передачі продукції, яка не прийнята за результатами вхідного контролю, за відсутності висновку експертного дослідження, яким визнано продукцію такою, що не відповідає умовам договору в частині якості є підставою для заміни постачальником неякісної продукції, в порядку та строки визначені в п. 2.5 договору;
- згідно з п. 2.4 договору, якість продукції, що є предметом договору перевіряється відділом технічного контролю покупця, а результати її перевірки оформляються актом вхідного контролю, на кожну окрему партію продукції. Оформлення акту вхідного контролю відбувається після поставки на підприємство матеріалів або обладнання;
- акт вхідного контролю підтверджує відповідність продукції вимогам технічної документації. Складанням даного документа займаються фахівці приймальники (інженери, майстри дільниць, керівники підрозділів). Щоб уникнути претензій до змісту акту для його оформлення залучається спеціально створена комісія (дві особи і більше), які своїми підписами засвідчують всі відомості, внесені в нього. Перед тим як скласти даний документ, поставлене обладнання або матеріали повинні пройти перевірку або випробування;
- після того, як контроль буде успішно пройдено, уповноважений співробітник заповнює акт, де фіксує той факт, що поставлена продукція відповідає заявленим стандартам, нормативам і вимогам. Після проведення контролю матеріали або обладнання поставляються в виробничий відділ;
- тобто під перевіркою якості продукції відділом вхідного контролю покупця необхідно розуміти досягнення позитивного результату при її проведенні, якого можливо досягнути лише після погодження з усіма членами комісії зазначеними у акті;
- відповідно у разі поставки продукції, визнаної неякісною за результатами акту вхідного контролю, в порядку та строки, визначені п. 2.5 договору, постачальник замовляє проведення експертного дослідження протягом 30 робочих днів з моменту отримання від покупця відповідної вимоги, про що повідомляє останнього шляхом направлення повідомлення на електронну пошту покупця;
- у випадку не направлення покупцем повідомлення про замовлення експертного дослідження вважається, що постачальник погодився із результатами вхідного контролю щодо поставки неякісного товару та з вимогами про сплату штрафу;
- тлумачення договору з урахуванням умов договору поставки свідчить про те, що на постачальника покладено обов`язок із заміни неякісної продукції та проведення експертного дослідження у разі незгоди із результатами акту вхідного контролю покупця, що в свою чергу узгоджується із положеннями п. 2.5 договору;
- оскільки постачальник забрав продукцію, визнану неякісною за результатами вхідного контролю, тому фактично погодився, що продукція неякісна. Наведене підтверджується і видатковими накладними, які містяться в матеріалах справи;
- отже враховуючи, що покупцю повідомлення про замовлення експертного дослідження не направлялось, тим самим постачальник погодився із результатами вхідного контролю щодо поставки неякісного товару та з вимогами про сплату штрафу, а тому наявні правові підстави для стягнення штрафу у розмірі 20 % від вартості поставленої продукції неналежної якості;
- стале функціонування ДП "Житомирський бронетанковий завод" в умовах війни становить суспільний інтерес та загальнодержавне значення, адже стосується прав та інтересів великого кола осіб - мешканців всієї України. Відповідно, оцінюючи баланс інтересів сторін при виконанні договірних зобов`язань та зменшенні розміру штрафних санкцій, необхідно врахувати, що встановлення обставин понесення іншою стороною збитків у разі порушення строку виконання робіт за договором, не є єдиною обов`язковою умовою для висновку про дотримання цього балансу;
- ДП "Житомирський бронетанковий завод" як підприємство оборонно-промислового комплексу, здійснює ремонт військової техніки для сил безпеки і оборони, з метою забезпечення обороноздатності, безпеки і захисту інтересів держави;
- суд першої інстанції, вирішуючи питання про зменшення розміру штрафних санкцій, помилково не прийняв до уваги той факт, що спірні відносини стосуються забезпечення обороноздатності країни у період дії особливого періоду;
- відмова суду першої інстанції у зменшенні розміру штрафних санкцій через те, що строк виконання відповідачем зобов`язань за договором настав до повномасштабного вторгнення держави-агресора є помилковою, адже негативні наслідки від стягнення пені із ДП "Житомирський бронетанковий завод" настануть під час дії особливого періоду (військового стану) та безпосередньо вплинуть на можливість виконання державного оборонного замовлення та проведення робіт із ремонту військової техніки;
- водночас суд першої інстанції залишив поза увагою те, що ТОВ "Клокворк" до позовної заяви не надано доказів, що підтверджують факт нанесення збитків та їх розмір, завданих неналежним виконанням відповідачем його зобов`язань, зокрема наявність обставин, які мають істотне значення, що підтверджують навмисний характер невиконання відповідачем своїх зобов`язань перед позивачем;
- суд першої інстанції не дослідив обставин того, що позивач не вказав на негативні наслідки, які були ним понесені в розумінні положень ст. 224 ГК України, не втрачено або пошкоджено майно позивача, а також те, що порушення відповідачем строку виконання зобов`язання негативно вплинуло на інтереси ТОВ "Клокворк", в тому числі і майнові. 
Враховуючи вищевикладене, ДП "Житомирський бронетанковий завод" вважає, що суд першої інстанції при ухваленні оскаржуваного рішення допустив порушення норм матеріального права, неповно з`ясувавши обставини, що мають значення для вирішення справи.
31.08.2023 апеляційна скарга надійшла до суду апеляційної інстанції.
08.09.2023 до суду надійшли матеріали справи № 906/303/23.
Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 12.09.2023 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ "Клокворк" на рішення Господарського суду Житомирської області від 31.07.2023 у справі № 906/303/23. Розгляд апеляційної скарги призначено на "25" жовтня 2023 р. о 09:30 год. /т. 2 а.с. 149/.
Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 12.09.2023 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Державного підприємства "Житомирський бронетанковий завод" на рішення Господарського суду Житомирської області від 31.07.2023 у справі № 906/303/23. Розгляд апеляційної скарги призначено на "25" жовтня 2023 р. о 09:30 год. /т. 2 а.с. 228/.
22.09.2023 (вх. № 4230/23) на адресу суду від ДП "Житомирський бронетанковий завод" надійшов відзив на апеляційну скаргу ТОВ "Клокворк", в якому просить у задоволенні апеляційної скарги ТОВ "Клокворк" відмовити повністю, у задоволенні в стягненні судових витрат пов`язаних із апеляційним провадженням відмовити повністю /т. 2 а.с. 164-168/.
22.09.2023 (вх. № 7851/23) на адресу суду від ТОВ "Клокворк" надійшов відзив на апеляційну скаргу ДП "Житомирський бронетанковий завод", в якому просить у задоволенні апеляційної скарги ДП "Житомирський бронетанковий завод" відмовити повністю /т. 2 а.с. 231-237/.
Ухвалами суду від 10.10.2023 та 13.10.2023 задоволено клопотання (вх.№ 4203/23) представника ТОВ "Клокворк", клопотання (вх.№ 4587/23) представника ДП "Житомирський бронетанковий завод" про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду /т. 2 а.с. 161, 175/.
Ухвалою суду від 25.10.2023 оголошено перерву в судовому засіданні до 20.11.2023 о 10:00 год. /т. 2 а.с. 247/. 
16.11.2023 (вх. № 9388/23) від ДП "Житомирський бронетанковий завод" надійшло клопотання, в якому просить повторно долучити до матеріалів справи копії актів вхідного контролю та додатків до них та врахувати їх при ухваленні рішення по справі /т. 2 а.с. 255-256/.
Ухвалою суду від 20.11.2023 задоволено клопотання (вх.№ 5129/23) представника Державного підприємства "Житомирський бронетанковий завод" про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції  поза межами приміщення суду /т. 2 а.с. 270/.
В судовому засіданні 20.11.2023 представник ТОВ "Клокворк" підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги, просив оскаржуване рішення суду скасувати в частині вирішення зустрічних позовних вимог ДП "Житомирський бронетанковий завод", і в цій частині ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні зустрічного позову, скасувати оскаржуване рішення суду в частині зустрічного зарахування сум, що підлягають до стягнення.
Також представник ТОВ "Клокворк" зазначив, що заяву про стягнення витрат на професійну правничу допомогу буде подано протягом 5 днів з дня проголошення рішення.
Представник ДП "Житомирський бронетанковий завод" просив рішення Господарського суду Житомирської області від 31.07.2023 у справі № 906/303/23 - в частині стягнення з ДП "Житомирський бронетанковий завод" на користь ТОВ "Клокворк" пені, 3% річних, інфляційних втрат скасувати та ухвалити в цій частині нове рішення з урахуванням обставин, викладених в апеляційній скарзі; - в частині відмови у стягненні з ТОВ "Клокворк" на користь ДП "Житомирський бронетанковий завод" 20 % штрафу у розмірі 77 548 грн за поставку неякісної продукції скасувати та ухвалити нове, яким вимоги у цій частині задовольнити. Здійснити розподіл судових витрат, понесених під час розгляду справи у суді першої інстанції, з урахуванням ухваленого рішення у справі. Стягнути з ТОВ "Клокворк" на користь ДП "Житомирський бронетанковий завод" судові витрати понесені під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції.
Відповідно до ч. 1 ст. 269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній та додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Заслухавши пояснення представників позивача та відповідача, дослідивши матеріали справи, апеляційний господарський суд
ВСТАНОВИВ:

02.03.2020 між Товариством з обмеженою відповідальністю "Клокворк" (постачальник) та Державним підприємством "Житомирський бронетанковий завод" (покупець) укладений договір № 82/ДК (договір),  згідно з п. 1.1 якого постачальник зобов`язується передати у власність, а покупець - прийняти та оплатити продукцію, вказану у специфікаціях, надалі - "продукція" на умовах та в строки, передбачені договором /т. 1 а.с. 8/.
За змістом п. 2.1 договору, кількість та номенклатура продукції вказується у специфікаціях, що є невід`ємною частиною договору.
Згідно з п. 3.3 договору передача продукції від постачальника покупцю по якості та кількості здійснюється з оформленням акту приймання-передачі (додаток 1 до договору), який повинен бути складений не пізніше 5-ти днів з моменту складання акту вхідного контролю, у кількості не менше двох примірників. На підставі акту вхідного контролю партія продукції, що відповідає заявленій якості, зазначається в акті приймання-передачі як така, що прийнята покупцем. Продукція, що за результатами вхідного контролю визнана такою, що не відповідає умовам договору в частині якості, зазначається в акті приймання-передачі окремо та вважається не поставленою.
На продукцію, що за результатами вхідного контролю визнана такою, що не відповідає умовам договору, в частині якості (непридатною для подальшого використання за призначенням), сторонами складається акт повернення продукції (додаток № 2 до договору). Заміна неякісної продукції та/або усунення недоліків проводиться постачальником в порядку передбаченому п.2.5 договору.
Сторони домовилися, що покупець зобов`язується підписати видаткову накладну негайно, після проходження поставленою продукцією вхідного контролю. Видаткова накладна оформлюється постачальником на продукцію, яка пройшла вхідний контроль на підприємстві покупця. У випадку проходження вхідного контролю лише частиною поставленої продукції, видаткова накладна оформлюється постачальником лише на таку частину продукції.
Згідно з п. 4.1 договору, поставка продукції здійснюється за цінами, визначеними у відповідній специфікації і включають всі податки, збори й інші обов`язкові платежі, а також вартість тари, пакування, маркування й інші витрати, пов`язані з поставкою продукції.
Згідно з п. 4.2 договору, загальна сума договору складається із сум специфікацій до договору.
У випадку необхідності, порядок забезпечення виконання умов договору з боку постачальника зазначається у відповідній специфікації (п. 4.3 договору).
Відповідно до специфікації № 6 від 10.03.2020, постачальник повинен був поставити на адресу покупця товар на загальну суму 126 960,00 грн у строк до 30.04.2020. Оплата товару здійснюється протягом 30 календарних днів з моменту підписання сторонами акту приймання-передачі продукції. 
На виконання умов договору та специфікації № 6, ТОВ "Клокворк" поставило на адресу ДП "Житомирський бронетанковий завод" 5 одиниць товару на суму 70 533,34 грн, що підтверджується актом приймання-передачі продукції № 80 від 05.01.2021 та видатковою накладною № 0000112 від 17.02.2021 на суму 70 533,34 грн /т. 1 а.с. 19, 20/.
Згідно з специфікацією № 2 від 02.03.2020, постачальник повинен був поставити на адресу покупця товар на загальну суму 706 800,00 грн у строк до 20.05.2020. Оплата товару здійснюється протягом 30 календарних днів з моменту підписання сторонами акту приймання-передачі продукції. 
На виконання умов договору та специфікації № 2, ТОВ "Клокворк" поставило на адресу ДП "Житомирський бронетанковий завод":
- за актом приймання-передачі № 50 від 30.04.2020 - 1 шт. товару на суму 35 340,00 грн по видатковій накладній № РН-0000050 від 30.04.2020 /т. 2 а.с. 22, 23/;
- за актом приймання-передачі № 81 від 20.06.2020 - 5 штук товару, 1 шт. товару не прийнята, отже  прийнято товару на суму 141 360,00 грн за видатковою накладною № 0000081 від 25.06.2020 /т. 1 а.с. 25, 26/;
- за актом приймання-передачі № 102 від 16.09.2020 - 1 шт. товару на суму 35 340,00 грн за видатковою накладною № 0000102 від 20.10.2020 /т. 1 а.с. 28, 29/;
- за актом приймання-передачі № 050121 від 05.01.2021 - 14 шт. товару, з яких прийнято 8 штук, 6 штук не прийнято, разом прийнято товару на суму 282 720,00 грн за видатковою накладною № 0000113 від 19.02.2021 /т. 1 а.с. 31,32/;
- за актом приймання-передачі № 010321 від 02.03.2021 - 2 шт. товару на суму 70 680,00 грн за видатковою накладною № 0000116 від 09.03.2021 /т. 1 а.с. 34, 35/;
- за актом приймання-передачі № 130321 від 13.03.2021 - 1 шт. товару на суму 35 340,00 грн за видатковою накладною № 0000117 від 07.04.2021 /т. 1 а.с. 37, 38/;
- за актом приймання-передачі № 040321 від 03.04.2021 - 2 шт. товару на суму 70 680,00 грн за видатковою накладною № 0000118 від 09.04.2021 /т. 1 а.с. 40, 41/;
- за актом приймання-передачі № 010421 від 01.04.2021 - 1 шт. товару на суму 35 340,00 грн за видатковою накладною № 0000119 від 12.04.2020 /т. 1 а.с. 43, 44/.
ДП "Житомирський бронетанковий завод" сплатив лише за товар, поставлений за видатковими накладними № РН-0000050, № 000081, товар, поставлений за видатковими накладними № 0000102, № 0000113, № 0000116, № 0000117, № 0000118, № 0000119 не оплачений відповідачем.
Враховуючи вищевикладене, ТОВ "Клокворк" звернувся до Господарського суду Житомирської області з позовом про стягнення на його користь з ДП "Житомирський бронетанковий завод" 903 287,54 грн, з яких: 600 633,34 грн боргу за поставлений товар по договору № 82/ДК від 02.03.2020; 42 495,44 грн пені; 35 375,06 грн 3% річних; 224 783,70 грн інфляційних втрат.
Ухвалою Господарського суду Житомирської області від 28.02.2023 прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження у справі № 906/303/23 та вирішено здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження /т. 1 а.с. 74/.
ДП "Житомирський бронетанковий завод" у зв`язку з порушенням ТОВ "Клокворк" взятих на себе зобов`язань в частині якості та строків поставки продукції за договором № 82/ДК від 02.03.2020, звернулося до Господарського суду Житомирської області із зустрічним позовом.
Так згідно з специфікацією № 6 від 10.03.2020 постачальник зобов`язувався поставити 9 одиниць продукції 765-10-сб189 стопор до 30.04.2020.
Відповідно до акту приймання-передачі продукції № 80 від 05.01.2021 поставлена партія продукції в кількості 5 одиниць на загальну суму 70 533,34 грн, яка була визнана придатною для використання, (видаткова накладна № 0000112 від 17.02.2021). Тобто затримка у поставці становить 249 днів.
Водночас ТОВ "Клокворк" не поставило решту продукції (765-10-сб 189 стопор) за специфікацією № 6 у кількості 4 одиниць загальною вартістю 56 426,66 грн.
Згідно з специфікацією № 2 від 02.03.2020 постачальник зобов`язувався поставити 20 одиниць продукції 765-38-сб 181-насос у строк до 50 календарних днів з дня підписання специфікації. Специфікація підписана постачальником 31.03.2020, тому кінцевий строк поставки - 20.05.2020 /т. 1 а.с. 16/.
Поставка за специфікацією № 2 відбувалася наступним чином:
- за актом приймання-передачі продукції № 81 від 20.06.2020 - 5 одиниць на загальну суму 176 700 грн, із якої 4 одиниці вартістю 137 360 грн визнані придатними для використання, (видаткова накладна № 0000081 від 25.06.2020).
Затримка поставки 4 одиниць продукції загальною вартістю 137 360 грн відбулась на 32 день.
На підставі акту вхідного контролю № 720/248 від 25.06.2020, 765-38-сб 181 насос № dwp-1-29-РNВ в кількості 1 одиниці вартістю 34 340 грн визнаний непридатним до використання.
- за актом приймання-передачі продукції № 102 від 16.09.2020 - 1 одиниця на загальну суму 35 340 грн (видаткова накладна № 0000102 від 20.10.2020).
Затримка поставки 1 одиниці продукції загальною вартістю 35 340 грн відбулась на 120 днів.
- за актом приймання-передачі продукції № 050121 від 05.01.2021 - 14 одиниць на загальну суму 424 080 грн, із яких 8 одиниць вартістю 282 720 грн визнані придатними для використання, (видаткова накладна № 0000113 від 19.02.2021).
Затримка поставки  8 одиниць продукції загальною вартістю 282 720 грн відбулась на 231 днів.
На підставі акту вхідного контролю № 21 від 18.02.2021, 765-38-сб 181 насос в кількості 6 одиниць вартістю 212 040 грн визнаний непридатним до використання.
- за актом приймання-передачі продукції № 010321 від 02.03.2021 - 4 одиниці на загальну суму 141 360 грн, із яких 2 одиниці вартістю 70 680 грн визнані придатними для використання, (видаткова накладна № 0000116 від 09.03.2021).
Затримка поставки 2 одиниць продукції загальною вартістю 70 680 грн відбулась на 287 днів.
На підставі акту вхідного контролю № 75 від 05.03.2021, 765-38-сб 181 насос в кількості 2 одиниць вартістю 70 680 грн визнаний непридатним до використання.
- за актом приймання-передачі продукції № 130321 від 13.03.2021  - 1 одиниця на загальну суму 35 340 грн, яка визнана придатною для використання, (видаткова накладна № 0000117 від 07.04.2021).
Затримка поставки 1 одиниці продукції загальною вартістю 137 360 грн відбулась на 298 днів.
- за актом приймання-передачі продукції № 010421 від 01.04.2021 - 1 одиниця на загальну суму 35 340 грн, яка визнана придатною для використання, (видаткова накладна № 0000119 від 12.04.2021).
Затримка поставки 1 одиниці продукції загальною вартістю 35 340 грн відбулась на 317 днів.
- за актом приймання-передачі продукції № 040321 від 03.04.2021 - 2 одиниць на загальну суму 70 680 грн, яка визнана придатною для використання, (видаткова накладна № 0000118 від 09.04.2021).
Затримка поставки 2 одиниць продукції загальною вартістю 70 680 грн відбулась на 319 днів.
За наведених обставин, визнана неякісною (непридатною до використання) наступна продукція, поставлена ТОВ "Клокворк":
- 1 одиниця (765-38-сб 181 насос № dwp-l-29-PNB) вартістю 34 340 грн, акт вхідного контролю № 720/248 від 25.06.2020;
- 6 одиниць (765-38-сб 181 насос № 2Ф12ЖТ7127, № 2Ф10ЖТ2485, № 10Ц0118, № 2К11ЖТ6208, № 08П0015, № 2Ф12ЖТ7166) вартістю 212 040 грн, акт вхідного контролю № 21 від 18.02.2021;
- 2 одиниці (765-38-сб 181 насос № 2К11ЖТ6208, № 2Ф12ЖТ7127) вартістю 70 680 грн, акт вхідного контролю № 75 від 05.03.2021.
Отже ДП "Житомирський бронетанковий завод" просив стягнути (з урахуванням заяви про уточнення) з ТОВ "Клокворк" на його користь  штрафні санкції в розмірі 258 061,44 грн, з яких 124 624,04 грн пеня за порушення постачальником строків поставки продукції, 55 889,40 грн 7% штрафу, 77 548 грн 20 % штрафу та понесені судові витрати пов`язані з розглядом справи.
Ухвалою Господарського суду Житомирської області від 01.05.2023 прийнято зустрічний позов  ДП "Житомирський бронетанковий завод" для спільного розгляду з первісним позовом  /т. 1 а.с. 236/.
Господарський суд Житомирської області у рішенніі від 31.07.2023 у справі № 906/303/23 дійшов висновку про задоволення  вимог ТОВ "Клокворк" до ДП "Житомирський бронетанковий завод" повністю у загальній сумі 903 287,54 грн (600 633,34 грн боргу за поставлений товар по договору № 82/ДК від 02.03.2020 + 42 495,44 грн пені + 35 375,06 грн 3 % річних + 224 783,70 грн інфляційних втрат)  та 13549,31 грн судового збору, що разом становить 916 836,85 грн.
Вимоги зустрічного позову ДП "Житомирський бронетанковий завод" задоволено частково у сумі 180 513,44 грн (124 624,04 грн пеня за порушення постачальником строків поставки продукції + 55 889,40 грн 7% штрафу) та 2 707,70 грн судового збору, що разом становить 183 221,14 грн. В задоволенні зустрічного позову в частині стягнення з ТОВ "Клокворк" на користь ДП "Житомирський бронетанковий завод" 77 548,00 грн штрафу  відмовлено.
Також суд першої інстанції провів зустрічне зарахування сум, що підлягають стягненню, у зв`язку з чим  стягнув з  ДП "Житомирський бронетанковий завод" на користь ТОВ "Клокворк" - 733 615,71 грн (916 836,85 грн - 183 221,14 грн).
Відповідно до ст. 269 ГПК України, переглядаючи в апеляційному порядку судові рішення, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Враховуючи доводи та вимоги апеляційних скарг, а також те, що ТОВ "Клокворк" оскаржує рішення суду першої інстанції в частині задоволених вимог зустрічного позову, ДП "Житомирський бронетанковий завод" - в частині стягнення з ДП "Житомирський бронетанковий завод" на користь ТОВ "Клокворк" пені, 3% річних, інфляційних втрат та в частині відмови у стягненні з ТОВ "Клокворк" на користь ДП "Житомирський бронетанковий завод" 77 548,00 грн 20% штрафу за поставку неякісної продукції за зустрічним позовом, Північно-західний апеляційний господарський суд в такому випадку переглядає рішення суду першої інстанції лише в оскаржуваних частинах. 
Рішення Господарського суду Житомирської області в частині стягнення з відповідача за первісним позовом на користь позивача 600 633,34 грн боргу за поставлений товар по договору № 82/ДК від 02.03.2020 сторонами справи не оскаржувалося.
Відповідно до статті 11 ЦК України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.
За змістом частини першої статті 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
Частиною першою статті 180 ГК України визначено, що зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства.
За приписами статей 509, 526 ЦК України, статей 173, 193 ГК України суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.
Договір є обов`язковим для виконання сторонами (стаття 629 ЦК України).
Правовідносини між сторонами у цій справі виникли з договору № 82/ДК від 02.03.2020, який за своєю правовою природою є договором поставки.
За нормами ст. 712 ЦК України, за  договором поставки  продавець  (постачальник), який здійснює  підприємницьку діяльність, зобов`язується  передати  у встановлений строк (строки) товар у власність  покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших  цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.
Зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку (ст. 509 ЦК України).
Відповідно до ст. 530 ЦК України, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).
Відповідно до п. 5.1 договору, оплата покупцем продукції здійснюється в національній валюті України шляхом перерахування коштів на поточний рахунок постачальника, зазначений у договорі.
Пунктом 5.2 договору передбачено, що порядок, строки оплати та ціна встановлюється сторонами у відповідній специфікації.
У специфікаціях № 2 та № 6 вказано, що оплата товару здійснюється протягом 30 календарних днів з моменту підписання сторонами акту приймання-передачі продукції. 
ТОВ "Клокворк" у позові зазначив, що товар поставлений за видатковими накладними  № 0000112 від 17.02.2021 на суму 70 533,34 грн, № 0000102 від 20.10.2020 на суму 35 340,00 грн, № 0000113 від 19.02.2021 на суму 282 720,00 грн, № 0000116 від 09.03.2021 на суму 70 680,00 грн, № 0000117 від 07.04.2021 на суму 35 340,00 грн, № 0000118 від 09.04.2021 на суму 70 680,00 грн, № 0000119 від 12.04.2020 на суму 35 340,00 грн, на загальну суму 600 633,34 грн не був оплачений, що не заперечувалося ДП "Житомирський бронетанковий завод".
За наведених обставин сума основного боргу становить 600 633,34 грн, стягнення якої не оспорюється ДП "Житомирський бронетанковий завод".
Відповідно до п. 7.1 договору, за невиконання або неналежне виконання його умов сторони несуть відповідальність згідно положень договору та законодавства України.
За порушення строків остаточного розрахунку з оплати продукції постачальник сплачує покупцеві пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ, що діяла на момент прострочення, за кожен день невиконання зобов`язань (п. 7.2 договору).
За несвоєчасне виконання грошових зобов`язань ТОВ "Клокворк" просить стягнути з ДП "Житомирський бронетанковий завод" 42 495,44 грн пені,  35 375,06 грн 3% річних та 224 783,70 грн  інфляційних втрат, в тому числі товариством нараховано за актами приймання-передачі продукції:
- № 80 від 05.01.2021 на суму заборгованості 70 533,34 грн - 4 266,78 грн 3% річних та 27 222,70 грн інфляційних втрат за період з 05.02.2021 по 10.02.2023, 3 593,84 грн пені за період з 05.02.2021 по 05.08.2021;
- № 102 від 16.09.2020 на суму заборгованості 35 340,00 грн - 2 459,64 грн  3% річних та 15 373,75 грн інфляційних втрат за період з 17.10.2020 по 10.02.2023, 2 170,27 грн пені за період з 17.10.2020 по 17.04.2021;
- № 050121 від 05.01.2021 на суму заборгованості 282 720,00 грн - 17 102,62 грн 3% річних та 109 117,21 грн інфляційних втрат за період з 05.02.2021 по 10.02.2023, 19 953,06 грн пені за період з 05.02.2021 по 05.08.2021;
- № 130321  від 13.03.2021, ТОВ "Клокворк" на суму заборгованості 35 340 грн нараховано 1 943,22 грн 3% річних та 12 344,07 грн інфляційних втрат за період з 13.04.2021 по 10.02.2023, 2 779,76 грн пені за період з 13.004.2021 по 13.10.2021.
- № 040321 від 03.04.2021 на суму заборгованості 70 680,00 грн - 3 764,44 грн  3% річних та 24 025,21 грн інфляційних втрат за період з 04.05.2021 по 10.02.2023, 5 685,38 грн пені за період з 04.05.2021 по 04.11.2021;
- № 010421 від 01.04.2021 на суму заборгованості 35 340,00 грн - 1 888,03 грн 3% річних та 12 012,61 грн інфляційних втрат за період з 02.05.2021 по 10.02.2023, 2 838,82 грн пені за період з 02.05.2021 по 02.11.2021;
- № 010321 від 02.03.2021 на суму заборгованості 70 680,00 грн - 3 950,33 грн 3% річних та 24 688,15 грн інфляційних втрат за період з 02.04.2021 по 10.02.2023, 5 474,31 грн пені за період з 02.04.2021 по 02.10.2021.
Отже ТОВ "Клокворк" разом на суму боргу 600 633,34 грн нараховано 35 375,06 грн 3% річних, 224 783,70  грн інфляційних втрат, 42 495,44 грн пені.
За нормами статті 549 ЦК України, неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які   боржник   повинен  передати  кредиторові  у  разі  порушення боржником зобов`язання. Пенею  є  неустойка,  що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно  виконаного  грошового зобов`язання  за  кожен   день прострочення виконання. 
Відповідно до ст. 625 ЦК України боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з врахуванням  встановленого індексу інфляції за весь час прострочення та три проценти річних від простроченої суми, 
Перевіривши наданий позивачем розрахунок 3% річних, інфляційних втрат та пені колегія суддів дійшла висновку висновку про його обгрунтованість та погоджується з висновком суду першої інстанції про задоволення позовних вимог у заявленому розмірі.
З огляду на вищевикладене, правові підстави для скасування рішення Господарського суду Житомирської області від 31.07.2023 у справі № 906/303/23 в частині стягнення з ДП "Житомирський бронетанковий завод" 35 375,06 грн 3% річних, 224 783,70 грн інфляційних втрат, 42 495,44 грн пені  відсутні.
На підставі ст. 129 ГПК України суд першої інстанції вірно поклав на ДП "Житомирський бронетанковий завод" 13 549,21 грн витрат ТОВ "Клокворк"  по сплаті судового збору за подання позову.
За таких обставин, вимоги первісного позову ТОВ "Клокворк" задоволено у загальній сумі  916 836,85 грн (600 633,34 грн основний борг + 35 375,06 грн 3% річних + 224 783,70 грн інфляційних втрат + 42 495,44 грн пені + 13 549,31 грн судового збору).
ДП "Житомирський бронетанковий завод" не заперечив щодо наявності у нього боргу за поставлений товар по вказаним видатковим накладним, однак з посиланням на форс-мажорні обставини, які викликані запровадженням карантину у 2020 році та воєнного стану у 2022 році, на відсутність збитків у позивача, у зв`язку з невиконанням зобов`язань відповідачем, просив зменшити розмір штрафних санкцій (пені) на 99%.
Встановивши обставини виконання грошового зобов`язання, суд першої інстанції відхилив клопотання ДП "Житомирський бронетанковий завод" про зменшення розміру штрафних санкцій (пені), зазначивши, що оцінюючи наявні матеріали справи та приймаючи до уваги тривалий строк несплати основного боргу по поставкам, які були ще в 2020 році, суд не приймає до уваги посилання ДП "Житомирський бронетанковий завод" на форс-мажорні обставини внаслідок запровадження карантину у 2020 році та воєнного стану у 2022 році та відсутність збитків у позивача, у зв`язку з невиконанням зобов`язань відповідачем.
Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції, враховуючи наступне.
Відповідно до  ч. 3 статті 551 Цивільного кодексу України та ч. 1 ст. 233 Господарського кодексу України у разі якщо належні до сплати штрафні санкції надмірно великі порівняно із збитками кредитора, суд має право зменшити розмір санкцій. При цьому повинно бути взято до уваги: ступінь виконання зобов`язання боржником; майновий стан сторін, які беруть участь у зобов`язанні; не лише майнові, але й інші інтереси сторін, що заслуговують на увагу.
Вирішуючи питання про зменшення розміру пені та штрафу, яка підлягає стягненню зі сторони, що порушила зобов`язання, суд має об`єктивно оцінити, чи є даний випадок винятковим, виходячи з інтересів сторін, які заслуговують на увагу, ступеня виконання зобов`язань, причини неналежного виконання або невиконання зобов`язання, незначності прострочення у виконанні зобов`язання, невідповідності розміру штрафу наслідкам порушення, негайного добровільного усунення винною стороною порушення та його наслідків.
Обґрунтовуючи клопотання про зменшення штрафних санкцій, ДП "Житомирський бронетанковий завод" в апеляційній скарзі доводить, що штрафні санкції, заявлені ТОВ "Клокворк", є надто великою сумою порівняно із основною сумою заборгованості. Доводить, що інфляційні втрати та 3 % річних, які мають компенсаційний характер, у разі їх задоволення судом, компенсують позивачу понесені втрати від неналежного виконання зобов`язання по договору з боку відповідача. 
Колегія суддів оцінює такі доводи скаржника як безпідставні і не вбачає підстав для зменшення належних до стягнення штрафних санкцій, враховуючи, що скаржник жодним чином не довів наявність обставин, що свідчили б про винятковість даного випадку.
Так колегією суддів встановлено, що період прострочення є тривалим, що безумовно впливає на фінансові інтереси ТОВ "Клокворк", тоді як обидві сторони спору, а не тільки ДП "Житомирський бронетанковий завод", здійснюють господарську діяльність в умовах воєнного стану.
Доводи скаржника про те, що розмір штрафних санкцій є надмірно великий колегія суддів відхиляє.
Відповідно до ч. 6 ст. 13 Закону України "Про судоустрій та статус суддів", ч. 4 ст. 236 ГПК України висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.
Так, у постанові Верховного Суду від 14.07.2021 у справі № 916/878/20 (у п. 30-31) зазначено, що на думку скаржника, під збитками у ч.1 ст. 233 ГК України та ч. 3 ст. 551 ЦК України, перш за все, потрібно розуміти розмір невиконаного чи неналежним чином виконаного зобов`язання (тобто суму заборгованості боржника). Суд погоджується з цим доводом. Аналіз вказаних норм права (місця їх розташування у кодексах, зв`язку з іншими нормами) дає підстави для висновку, що за змістом ч. 1 ст. 233 ГК України та ч. 3 ст. 551 ЦК України під розміром збитків потрібно розуміти саме суму, на яку нараховано неустойку, зокрема пеню, а не будь-яку іншу суму збитків. Подібний за змістом правовий висновок викладено у постанові Верховного Суду України від 14.09.2016 у справі № 6-473цс16.
При цьому шкода кредитору, завдана несвоєчасним виконанням відповідачем грошових зобов`язань, презюмуються і має компенсується за рахунок неустойки (постанова Верховного Суду від 31.03.2020 у справі № 910/8698/19).
Доводи скаржника про складний фінансовий стан внаслідок ракетно-бомбових ударів, які призвели до значних втрат товарно-матеріальних цінностей, не підтверджені доказами в порядку ст. 74 ГПК України, що позбавляє суд можливості оцінювати такі підстави для зменшення штрафних санкцій. 
Разом з тим колегія суддів вважає, що стягнення 42 495,44 грн пені з огляду на наведені вище обставини прострочення та баланс інтересів сторін, не може оцінюватись як несправедливо непомірний тягар для боржника.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів не встановила виняткових обставин як підстав для зменшення розміру належної до стягнення пені.
Щодо вимог зустрічної позовної заяви ДП "Житомирський бронетанковий завод" (з врахуванням заяви про уточнення позовних вимог) про стягнення 124 624,04 грн пені за порушення строків поставки продукції, нарахованої згідно з п. 7.3 договору № 82/ДК від 02.03.2020, 55 889,40 грн 7% штрафу, нарахованого на підставі ч. 2 ст. 231 ГК України, 77 548,00 грн 20% штрафу, нарахованого відповідно до п. 7.4 договору  № 82/ДК від 02.03.2020.
Згідно з п. 3.1 договору поставка продукції здійснюється силами та за рахунок постачальника, можливо через перевізника на склад в місці знаходження покупця (або на інших умовах, обговорених сторонами), в строк/терміни встановлені сторонами у відповідній специфікації.
Згідно з специфікацією № 2 від 02.03.2020, термін поставки продукції складає до 50 календарних днів з дня підписання специфікації - 31.03.2020, тобто до 20.05.2020.
Згідно з специфікацією № 6 від 10.03.2020, термін поставки продукції - до 30.04.2020.
Передача продукції від постачальника покупцю по якості та кількості здійснюється з оформленням акту приймання-передачі (додаток 1 до договору), який повинен бути складений не пізніше 5-ти днів з моменту складання акту вхідного контролю у кількості не менше двох примірників. На підставі акту вхідного контролю партія продукції, що відповідає заявленій якості, зазначається в акті приймання-передачі, як така, що прийнята покупцем. Продукція, що за результатами  вхідного контролю визнана такою, що не відповідає умовам договору в частині якості, зазначається в акті приймання-передачі окремо та вважається не поставленою. 
Тобто акт приймання-передачі та видаткова накладна підписується сторонами після оформлення акту вхідного контролю, що свідчить про те, що станом на день оформлення акту вхідного контролю товар вже є поставленим покупцю.
Таким чином датою поставки продукції покупцю вважається дата, яка вказана в актах вхідного контролю, що має передувати датам акту приймання-передачі та видаткової накладної.
У пункті 7.3 договору сторони узгодили відповідальність постачальника у разі порушення строків поставки продукції, заміни продукції, у вигляді сплати покупцеві пені у розмірі 0,1% від суми невиконаного зобов`язання за кожен день прострочення.
Відповідно до ч. 2 ст. 231 Господарського кодексу України, у разі якщо порушено господарське зобов`язання, в якому хоча б одна сторона є суб`єктом господарювання, що належить до державного сектора економіки, або порушення пов`язане з виконанням державного контракту, або виконання зобов`язання фінансується за рахунок Державного бюджету України чи за рахунок державного кредиту, штрафні санкції застосовуються, якщо інше не передбачено законом чи договором, у таких розмірах: за порушення умов зобов`язання щодо якості (комплектності) товарів (робіт, послуг) стягується штраф у розмірі двадцяти відсотків вартості неякісних (некомплектних) товарів (робіт, послуг); за порушення строків виконання зобов`язання стягується пеня у розмірі 0,1 відсотка вартості товарів (робіт, послуг), з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, а за прострочення понад тридцять днів додатково стягується штраф у розмірі семи відсотків вказаної вартості.
Судом встановлено, що згідно з специфікацією № 6 від 10.03.2020 постачальник зобов`язувався поставити 9 одиниць продукції 765-10-сб189 стопор до 30.04.2020 /т. 1 а.с. 188/.
Поставка продукції за актом приймання-передачі продукції № 80 від 05.01.2021 (видаткова накладна № 0000112 від 17.02.2021) у кількості 5 одиниць загальною вартістю 70 533,34 грн відбулась із затримкою на 292 дні.
ТОВ "Клокворк" не поставило решту продукції (765-10-сб 189 стопор) за специфікацією № 6 у кількості 4 одиниць загальною вартістю 56 426,66 грн.
Згідно з специфікацією № 2 від 02.03.2020 постачальник ТОВ "Клокворк" зобов`язувався поставити 20 одиниць продукції 765-38-сб 181-насос у строк до 50 календарних днів з дня підписання специфікації. Специфікація підписана постачальником 31.03.2020, тому кінцевий строк поставки - 20.05.2020 /т. 1 а.с. 16/.
Поставка за специфікацією № 2 відбувалася наступним чином:
- за актом приймання-передачі продукції № 81 від 20.06.2020 (видаткова накладна № 0000081 від 25.06.2020) - 5 одиниць на загальну суму 176 700 грн, із якої 4 одиниці вартістю 137 360 грн визнані придатними для використання, затримка поставки 4 одиниць продукції загальною вартістю 137 360 грн - 32 дні.
- за актом приймання-передачі продукції № 102 від 16.09.2020 (видаткова накладна № 0000102 від 20.10.2020) - 1 одиниця на загальну суму 35 340 грн, затримка поставки - 120 днів.
- за актом приймання-передачі продукції № 050121 від 05.01.2021 (видаткова накладна № 0000113 від 19.02.2021) - 14 одиниць на загальну суму 424 080 грн, із яких 8 одиниць вартістю 282 720 грн визнані придатними для використання, затримка поставки  8 одиниць продукції загальною вартістю 282 720 грн - 231 день.
- за актом приймання-передачі продукції № 010321 від 02.03.2021 (видаткова накладна № 0000116 від 09.03.2021) - 4 одиниці на загальну суму 141 360 грн, із яких 2 одиниці вартістю 70 680 грн визнані придатними для використання, затримка поставки 2 одиниць продукції загальною вартістю 70 680 грн - 287 днів.
- за актом приймання-передачі продукції № 130321 від 13.03.2021 (видаткова накладна № 0000117 від 07.04.2021) - 1 одиниця на загальну суму 35 340 грн, яка визнана придатною для використання,  затримка поставки - 298 днів.
- за актом приймання-передачі продукції № 010421 від 01.04.2021 (видаткова накладна № 0000119 від 12.04.2021) - 1 одиниця на загальну суму 35 340 грн, яка визнана придатною для використання,  затримка поставки 1 одиниці продукції - 317 днів.
- за актом приймання-передачі продукції № 040321 від 03.04.2021 (видаткова накладна № 0000118 від 09.04.2021) - 2 одиниць на загальну суму 70 680 грн, яка визнана придатною для використання, затримка поставки 2 одиниць продукції - 319 днів.
Крім того ДП "Житомирський бронетанковий завод" визнана неякісною (непридатною до використання)  поставлена ТОВ "Клокворк" продукція:
- 1 одиниця (765-38-сб 181 насос № dwp-l-29-PNB) вартістю 34 340 грн, акт вхідного контролю № 720/248 від 25.06.2020 /т. 1 а.с. 193/;
- 6 одиниць (765-38-сб 181 насос № 2Ф12ЖТ7127, № 2Ф10ЖТ2485, № 10Ц0118, № 2К11ЖТ6208, № 08П0015, № 2Ф12ЖТ7166) вартістю 212 040 грн, акт вхідного контролю № 21 від 18.02.2021 /т. 1 а.с. 198/;
- 2 одиниці (765-38-сб 181 насос № 2К11ЖТ6208, № 2Ф12ЖТ7127) вартістю 70 680 грн, акт вхідного контролю № 75 від 05.03.2021 /т. 1 а.с. 215/.
Перевіривши розрахунки пені та 7 % штрафу, колегія суддів вважає їх нарахування вірним, тому вимоги зустрічного позову  ДП "Житомирський бронетанковий завод"  про стягнення 124 624,04 грн пені та 55 889,40 грн 7% штрафу є підставними та підлягають задоволенню.
Щодо вимоги про стягнення 77 548,00 грн 20% штрафу, нарахованого згідно з п. 7.4 договору № 82/ДК від 02.03.2020.
Згідно з п. 7.4 договору, у разі поставки продукції неналежної якості та\або номенклатури (такої, що не відповідає умовам договору в частині якості), постачальник сплачує покупцеві штраф в розмірі 20% вартості продукції неналежної якості. Сторони домовилися, що єдиним доказом, яким підтверджується факт поставки неякісної та/або некомплектної продукції і який є підставою для стягнення передбаченого даним пунктом договору штрафу у розмірі 20%, є виключно висновок експертного дослідження, яким визнано поставлену продукцію такою, що не відповідає умовам договору, чинним вимогам та стандартам щодо якості та/або номенклатурі (не є придатним до подальшого використання за призначенням). Сторони домовились, що висновок експертного дослідження на предмет відповідності поставленої продукції вимогам щодо якості, номенклатурі, повинен бути складений та оформлений тільки відповідним атестованим судовим експертом, який є фахівцем державної спеціалізованої установи. 
Для отримання висновку експертного дослідження сторони можуть звертатися виключно до наступних установ:
- Київський науково-дослідний інститут судових експертиз;
- Дніпропетровський науково-дослідний інститут судових експертиз;
- Запорізький науково-дослідний інститут судових експертиз;
- Харківський науково-дослідний інститут судових експертиз;
Сторони домовились, що проведення експертного дослідження на предмет відповідності поставленої продукції вимогам щодо якості, номенклатурі, повинно відбуватися за участю представника постачальника та представника покупця.
Сторонами погоджено, що зазначення в "акті приймання-передачі" (додаток № 1 до договору) та в "акті повернення продукції" продукції, яка не прийнята за результатами вхідного контролю, за відсутності висновку експертного дослідження, яким визнано поставлену продукцію такою, що не відповідає умовам договору в частині якості, чинним вимогам та стандартам щодо якості та/або номенклатурі, є підставою для заміни постачальником неякісної продукції, в порядку та в строки визначені в п. 2.5 договору, але не є підставою для стягнення штрафу, передбаченого даним пунктом.
Враховуючи, що ДП "Житомирський бронетанковий завод" не надало висновок експертного дослідження, складений атестованим судовим експертом, а також враховуючи умови договору, позовні вимоги про стягнення штрафу 20% за поставку неякісної продукції стягненню з ТОВ "Клокворк" не підлягають.
За наведених обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правомірного висновку, що зустрічний позов ДП "Житомирський бронетанковий завод" підлягає задоволенню частково у розмірі 180 513,44 грн (124 624,04 грн пені + 55 889,40 грн 7% штрафу), а в задоволенні вимог про стягнення 77 548,00 грн 20% штрафу слід відмовити.
Також колегія суддів вважає безпідставними посилання ТОВ "Клокворк" на положення ч. 5 ст. 692 ЦК України як підставу для відмови у стягненні штрафу, враховуючи наступне.
Відповідно до ч. 5 ст. 692 ЦК України, якщо продавець зобов`язаний передати покупцеві крім неоплаченого також інший товар, він має право зупинити передання цього товару до повної оплати всього раніше переданого товару, якщо інше не встановлено договором або актами цивільного законодавства.
Отже у разі встановлення факту часткової передачі у власність продавцем покупцю товару, який мав бути оплачений останнім, але покупець не виконав свого обов`язку, продавець не відмовляючись від виконання договору, має право на підставі норми закону змінити умови взятого на себе зобов`язання, а саме: зупинити передання іншого товару за договором до повної оплати всього раніше переданого товару, тим самим застосувавши норми про забезпечення виконання зобов`язань.
Згідно з ч. 1 ст. 546, п. 1, 2 ст. 547 ЦК України, виконання зобов`язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком. За загальним правилом, правочин щодо забезпечення виконання зобов`язання вчиняється у письмовій формі. Правочин щодо забезпечення виконання зобов`язання, вчинений із недодержанням письмової форми, є нікчемним.
Враховуючи те, що у договорі № 82/ДК від 02.03.2020 сторони не передбачили умову щодо забезпечення виконання зобов`язання з оплати товару у вигляді притримання товару продавцем, доводи ТОВ "Клокворк" про те, що таке право виникає в силу закону, колегія суддів відхиляє, як необгрунтовані.
Крім того в матеріалах справи відсутні докази, що ТОВ "Клокворк" звертався до ДП "Житомирський бронетанковий завод" з вимогою чи претензією про те, що у зв`язку із несвоєчасними розрахунками за поставлений товар ним буде здійснено притримання товару.
Щодо клопотання ТОВ "Клокворк" у випадку задоволення зустрічного позову про зменшення розміру штрафних санкцій на 99%, колегія суддів зазначає, що ТОВ "Клокворк" не наведено винятковості обставин, які б надавали право на зменшення розміру пені, також не надано жодних доказів того, що стягнення пені та штрафу в сумі 180 513,44 грн негативно вплине на його господарську діяльність.
Крім того сторони, укладаючи договір, погодили його істотні умови, тому ТОВ "Клокворк", прийнявши на себе зобов`язання за спірним договором, погодився із передбаченою ним відповідальністю за прострочення взятих на себе зобов`язань.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що підстави для зменшення для ТОВ "Клокворк"  розміру штрафних санкцій на 99% відсутні.
Враховуючи, що зустрічний позов задоволено частково у сумі 180 513,44 грн, за подання зустрічного позову ДП "Житомирський бронетанковий завод" сплачено 3 788,57 грн, тому пропорційно задоволеним вимогам зустрічного позову на ТОВ "Клокворк" покладаються витрати  ДП "Житомирський бронетанковий завод" по сплаті судового збору за подання позову у розмірі 2 707,70 грн.
За таких обставин, вимоги зустрічного позову ДП "Житомирський бронетанковий завод" підлягають задоволенню у розмірі 183 221,14 грн (180 513,44 грн + 2 707,70 грн).
Доводи та заперечення ТОВ "Клокворк" та ДП "Житомирський бронетанковий завод", які викладені в апеляційних скаргах, не спростовують наведених вище судових висновків, відхиляються судом, як необґрунтовані.
Відповідно до ч. 11 ст. 238 ГПК України, у разі часткового задоволення первісного і зустрічного позовів про стягнення грошових сум суд проводить зустрічне зарахування таких сум та стягує різницю між ними на користь сторони, якій присуджено більшу грошову суму.
Колегія суддів зазначає, що можливість зустрічного зарахування на підставі приписів ч. 11 ст. 238 ГПК України шляхом стягнення різниці між сумами на користь сторони, якій присуджено більшу грошову суму, підтверджується правовими позиціями Верховного Суду.
Зокрема у постанові від 13.11.2019 у справі № 910/16135/18 Верховний Суд вказав на те, що аналіз ч. 11 ст. 238 ГПК України свідчить про те, що її мета є по суті аналогічною меті ст. 203 Господарського кодексу України та ст. 601 Цивільного кодексу України, оскільки в даному випадку судовим рішенням будуть чітко зафіксовані розміри грошових сум, які сторони винні одна одній, тобто їх розмір носитиме ясний та безспірний характер, а з моменту набрання таким судовим рішенням законної сили відповідно до п. 9 ч. 3 ст. 129 та ч. 1 ст. 129-1 Конституції України таке судове рішення підлягатиме обов`язковому виконанню, тобто, буде відсутній будь-який спір між сторонами з приводу настання чи ненастання строку виконання зобов`язання з такої сплати. До того ж, зазначена норма ГПК України не проводить жодної диференціації, які за правовою природою чи підставами виникнення мають бути ці грошові суми. 
Отже касаційний суд наголосив на універсальності приписів ч. 11 ст. 238 ГПК України, адже можливість їх застосування судом не ставиться у залежність від тотожності правової природи вимог про стягнення грошових сум за первісним і зустрічним позовами, а їх безспірність презюмується у разі судового вирішення спору.
Тобто для наявності підстав для зустрічного зарахування не є обов`язковою умовою часткове задоволення первісного та зустрічного позовів, як це вказано у ч. 11 статті 238 ГПК України, тобто один з позовів може бути задоволено повністю, а інший частково, або ж обидва позови можуть бути задоволені повністю, зустрічному зарахуванню підлягають також і судові витрати, розподілені між сторонами.
Оскільки позов ТОВ "Клокворк" задоволено повністю у розмірі 903 287,54 грн та стягнуто витрати ТОВ "Клокворк" по сплаті судового збору в розмірі 13 549,31 грн, вимоги зустрічного позову ДП "Житомирський бронетанковий завод" задоволено частково у розмірі 180 513,44 грн та стягнуто  сплачений судовий збір за подання зустрічного позову у розмірі 2 707,70 грн, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про проведення зарахування зазначених сум, що підлягають стягненню, у зв`язку з чим з ДП "Житомирський бронетанковий завод"  на користь ТОВ "Клокворк"  стягується 733 615,71 грн (916 836,85 грн - 183 221,14 грн).
Згідно з ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 275 ГПК України, суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.
Згідно з ст. 276 ГПК України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції в повному обсязі з`ясував обставини справи і дав їм правильну юридичну оцінку. Порушень чи неправильного застосування норм матеріального чи процесуального права при розгляді справи судом першої інстанції апеляційним судом не встановлено, а тому мотиви, з яких подані апеляційні скарги, не можуть бути підставою для скасування рішення Господарського суду Житомирської області від 31.07.2023 у справі № 906/303/23 в оскаржуваних частинах.
Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційних скарг покладаються на скаржників.
Керуючись ст. 129, 269, 270, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд
                             
ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Клокворк" - залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу Державного підприємства "Житомирський бронетанковий завод" - залишити без задоволення.
Рішення Господарського суду Житомирської області від 31.07.2023 у справі № 906/303/23 - залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.
Справу №  906/303/23 повернути  Господарському суду Житомирської області.

Повний текст постанови складений "27" листопада 2023 р.

Головуючий  суддя                                                                      Крейбух О.Г. 

Суддя                                                                                              Юрчук М.І.  

Суддя                                                                                              Миханюк М.В.