ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
12 грудня 2023 року
м. Київ
 
справа № 522/7892/22
провадження № 51 - 1276 км 23
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
 
головуючого судді                                                          ОСОБА_1 ,
суддів                                                                      ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання                    ОСОБА_4 ,
прокурора                                                         ОСОБА_5 ,
в режимі відеоконференції:
захисника                                                              ОСОБА_6 ,
засудженої                                                            ОСОБА_7 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою прокурора на ухвалу Одеського апеляційного суду від 22  грудня 2022 року стосовно 
                                               ОСОБА_7 ,
                                               ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженки м. Березівка Одеської області, 
яка мешкає за адресою: 
АДРЕСА_1 , 
 
засуджена за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 109, ч. 1 ст. 110, ч. 2 ст. 436-2 КК України (далі - КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Приморський районний суд м. Одеси вироком від 18 липня 2022 року ОСОБА_7 засудив за:
- ч. 1 ст. 110 КК - до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки без конфіскації майна;
- ч. 2 ст. 109 КК - до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки без конфіскації майна;
- ч. 2 ст. 436-2 КК - до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки без конфіскації майна.
Відповідно до ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим ОСОБА_7 остаточно визначив покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки без конфіскації майна.
Одеський апеляційний суд ухвалою від 22 грудня 2022 року вирок суду першої інстанції змінив, призначив ОСОБА_7 покарання за:
- ч. 1 ст. 110 КК із застосуванням ст. 69 КК у виді позбавлення волі на строк 1 рік без конфіскації майна;
- ч. 2 ст. 109 КК у виді обмеження волі на строк 1 рік без конфіскації майна;
- ч. 2 ст. 436-2 КК у виді обмеження волі на строк 1 рік без конфіскації майна.
Відповідно до ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим визначив ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік без конфіскації майна.
За встановлених судами та детально викладених у судових рішеннях обставин ОСОБА_7 визнана винуватою в тому, що в середині травня 2022 року вона надала невстановленій особі згоду на виконання функцій та обов`язків адміністратора каналу « ІНФОРМАЦІЯ_2 » інтернет-месенджеру «Telegram» за посиланням  ІНФОРМАЦІЯ_3 .
У період з 19 травня до 14 червня 2022 року ОСОБА_7 за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , використовуючи мобільний телефон «Samsung Galaxy A71» з сім-картками: НОМЕР_1 , НОМЕР_2 та необхідне програмне забезпечення, авторизувавшись у інтернет-месенджері «Telegram» як користувач « ОСОБА_8 » з обліковим записом ІНФОРМАЦІЯ_4 , поширювала матеріали, у яких міститься заперечення збройної агресії російської федерації проти України, розпочатої в 2014 році, заперечення тимчасової окупації частини території України, а також глорифікація осіб, які здійснювали збройну агресію рф проти України, розпочату в 2014 році, тобто вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 436-2 КК.
Крім цього, в період з 19 травня до 14 червня 2022 року ОСОБА_7 за місцем свого проживання в м. Одесі здійснила розповсюдження шляхом опублікування в адміністрованому нею телеграм-каналі, вільно доступному необмеженому колу користувачів:
- публікації, яка містила заклики до зміни меж території України та порушення порядку, встановленого Конституцією України, тобто вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 110 КК;
- публікацій, які містили заклики до насильницької зміни чи повалення конституційного ладу, тобто вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 109 КК.
 
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
 
У касаційній скарзі прокурор, не погоджуючись із рішенням суду апеляційної інстанції через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженої ОСОБА_7 унаслідок м`якості, просить його скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
Свої вимоги прокурор мотивує тим, що суд апеляційної інстанції, змінюючи вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання, застосував закон, який не підлягає застосуванню, оскільки на час постановлення ухвали дитина ОСОБА_7 не досягла чотирнадцятирічного віку, а тому за Законом до обвинуваченої не можна було застосовувати покарання у виді обмеження волі. Наведене, на думку прокурора, призвело до призначення ОСОБА_7 занадто м`якого покарання та постановлення ухвали, яка не відповідає вимогам ст. 419 КПК України (далі - КПК).
Від захисника ОСОБА_6 надійшли заперечення, в яких він просить відмовити в задоволенні касаційної скарги прокурора.
 
Позиції учасників судового провадження
 
Прокурор підтримав касаційну скаргу та просив її задовольнити.
Захисник і засуджена заперечили проти задоволення вимог касаційної скарги прокурора, просили залишити її без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без зміни.
 
Мотиви Суду
Положеннями ст. 433 КПК встановлено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень за обставин, викладених у вироку, правильність кваліфікації її дій за ч. 2 ст. 109, ч. 1 ст. 110, ч. 2 ст. 436-2 КК та призначення покарання за ч. 1 ст. 110 КК у касаційному порядку не оспорюються. 
Відповідно до ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. 
У поданій касаційній скарзі прокурор, не погоджуючись із ухвалою суду апеляційної інстанції, покликається на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженої внаслідок м`якості.
Колегія суддів касаційного суду уважає, що суд апеляційної інстанції при перегляді вироку суду стосовно ОСОБА_7 за апеляційною скаргою захисника дотримався вимог кримінального закону не в повній мірі з огляду на таке.
Доводи щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність
В касаційній скарзі прокурор порушив питання про неправильне застосування положень ст. 61 КК.
Згідно зі ст. 413 КПК неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню; неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.
За приписами ч. 3 ст. 61 КК обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до осіб з інвалідністю першої і другої групи.
Як убачається з матеріалів провадження, ОСОБА_7 має доньку ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , яка на час постановлення ухвали не досягла чотирнадцятирічного віку, а тому суд апеляційної інстанції, призначаючи обвинуваченій за ч. 2 ст. 109 КК, ч. 2 ст. 436-2 КК покарання у виді обмеження волі, застосував закон, який не підлягає застосуванню.
Відтак доводи прокурора в цій частині є обґрунтованими.
Доводи про м`якість призначеного ОСОБА_7 покарання   
Прокурор у касаційній скарзі вказав на м`якість призначеного ОСОБА_7 покарання.
Єдиним обґрунтуванням цього доводу прокурор зазначив порушення статті 61 КК.
Відповідно до ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.
Колегія суддів уважає наведений прокурором аргумент недостатнім для висновку про призначення ОСОБА_7 м`якого покарання, оскільки інших доводів на підтвердження того, що ОСОБА_7 заслуговує на більш суворе покарання, прокурор не навів.
Крім того, ОСОБА_7 визнана винуватою у вчиненні трьох кримінальних правопорушень середньої тяжкості, одне з яких - за ч. 1 ст. 110 КК - є найтяжчим серед решти.
За це правопорушення суд апеляційної інстанції призначив ОСОБА_7 покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі, застосувавши положення ч. 1 ст. 69 КК.
Прокурор зазначене покарання не вважає м`яким та не оспорює його в касаційній скарзі.
Відтак, касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.
Водночас колегія суддів касаційного суду за наслідками касаційного перегляду дійшла висновку про необхідність у порядку ст. 433 КПК зміни рішення суду апеляційної інстанції, призначення ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 109, ч. 2 ст. 436-2 КК, яке вона може відбувати за кримінальним законом, із застосуванням положень ч. 1 ст. 69 КК.
Частиною 1 статті 69 КК передбачено, що за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
Касаційний кримінальний суд Верховного Суду у своїй постанові від 15 березня 2018 року (справа № 442/1887/16-к, провадження 51-1118км17) зробив висновок про те, що за змістом ст. 69 КК призначення більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції відповідної норми, можливе лише в тому випадку, коли встановлені у справі обставини, що пом`якшують покарання, настільки істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції було б явно несправедливим.
Так, під час касаційного провадження колегія суддів установила, що ОСОБА_7 щиро розкаялась, повністю визнала свою вину та усвідомила суспільну небезпеку вчинених нею діянь, має міцні соціальні зв`язки (заміжня, піклується про своїх близьких - чоловіка - особу з інвалідністю ІІ групи, учасника ліквідації наслідків аварії на ЧАЕС, доньку, ІНФОРМАЦІЯ_5 , матір чоловіка, 1933 р.н., особу з інвалідністю І групи).
Також колегія суддів ураховує наявність у ОСОБА_7 хвороб, тривале лікування яких в умовах установи з виконання покарань супроводжувалось оперативним втручанням та післяопераційними ускладненнями.
Зазначені обставини колегія суддів уважає достатніми підставами для призначення ОСОБА_7 іншого, більш м`якого виду покарання, не зазначеного в санкціях ч. 2 ст. 109, ч. 2 ст. 436-2 КК, - арешту на певний строк. 
Керуючись статтями 441, 442 КПК України, Суд
постановив:
 
Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Ухвалу Одеського апеляційного суду від 22  грудня 2022 року стосовно ОСОБА_7 змінити в порядку ст. 433 КПК України.
Призначити ОСОБА_7 покарання за: 
- ч. 2 ст. 109 КК із застосуванням ст. 69 КК у виді арешту на строк 6 місяців без конфіскації майна;
- ч. 2 ст. 436-2 КК із застосуванням ст. 69 КК у виді арешту на строк 6 місяців без конфіскації майна.
            Вважати ОСОБА_7 засудженою за ч. 1 ст. 110 КК із застосуванням ст. 69 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік без конфіскації майна.
На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік без конфіскації майна.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:

ОСОБА_1                             ОСОБА_2                           ОСОБА_3