Дата документу 22.11.2023 Справа № 337/5833/21

ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Єдиний унікальний № 337/5833/21 Головуючий у 1 інстанції: Гнатик Г.Є. 
Провадження № 22-ц/807/670/23 Суддя-доповідач: Маловічко С.В. 

П О С Т А Н О В А
 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 листопада 2023 року                                                 м. Запоріжжя

Запорізький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
Головуючого: Маловічко С.В.
суддів:        Гончар М.С.
Подліянової Г.С.

за участі секретаря: Камалової В.В. 

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу  ОСОБА_1  на рішення Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 21 грудня 2022 року у справі за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , ОСОБА_3 , правонаступниками якого є ОСОБА_4 , ОСОБА_1 , ОСОБА_5 , про стягнення сум за договором позики, звернення стягнення на предмет іпотеки, 

В С Т А Н О В И В:

У жовтні 2021 року ОСОБА_2  в особі адвоката Богославського В.А. звернувся до суду з позовом до ОСОБА_1 , ОСОБА_3 про стягнення сум за договором позики, звернення стягнення на предмет іпотеки.

В обґрунтування позову зазначено, що 13.06.2019р. між ОСОБА_2 і ОСОБА_1 був укладенений договір позики, посвідчений приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу Щербиною В.С., зареєстрований в реєстрі за № 764. Згідно з пп.1-3 договору позикодавець передав у власність позичальнику, а позичальник прийняв у власність від позикодавця грошові кошти в сумі 129 360 грн., що є еквівалентом 4 900 доларів США за офіційним курсом валют, встановленим Національним банком України на момент укладення цього договору, та зобов`язався повернути позикодавцеві таку ж суму грошових коштів не пізніше 13.11.2019р. 
Пунктом 4 договору сторони встановили, що розрахунок буде здійснюватися щомісячно, не пізніше першого числа кожного місяця, починаючи з наступного, таким чином: протягом перших чотирьох місяців щомісячно не менше ніж по 7 392 грн., що еквівалентно 280 доларам США, залишок суми у розмірі 99 792 грн., що еквівалентно 3780 доларів США, має бути сплачено одним платежем протягом п`ятого місяця, але у строк, що не перевищує встановлений цим договором. Підпунктом «г» п. 5 договору сторони домовились про те, що розрахунки за позикою здійснюються позивачальником з урахуванням умов ст. 533 ЦК України - у гривні.
Відповідач свої зобов`язання за договором позики належним чином не виконувала, 
суму позики у повному обсязі станом на 13.11.2019 та в подальшому не сплатила, тому позивач набув прав на повернення позики та нарахування відповідно до ст. 625 ЦК України на суму боргу трьох відсотків річних і пені, передбаченої договором.

На підставі здійсненого розрахунку позивач визначив наступні зобов`язання позичальника перед ним: по заборгованості за основним зобов`язанням станом на 10.11.2021р. в сумі 98 530 грн. (3769,29 доларів США х 26,35 (курс НБУ); за пенею за ставкою 7 % за кожний день прострочки за період з 23.11.2019р. по 11.10.2021р. за 689 днів прострочення в сумі 4 752 115,88 грн. ( 98 530,29 х 7 % х 689); за нарахованими трьома відсотками річних за період з 23.11.2019р. по 11.10.2021р. за 689 днів в сумі 5 579,66 грн. ( 98 530,29 х 29 х (3 % х 365) х 689). 

Оскільки сума пені перевищує суму боргу, позивач прийшов до рішення про можливість зменшити розмір пені, з урахуванням ч. 3 ст. 551 ЦК України, до 150 000 грн. Разом заборгованість складає 254 109 грн. 95 коп., яку позивач вважає необхідним стягнути в судовому порядку.

В забезпечення виконання умов договору позики 13.06.2019р. між ОСОБА_2 та ОСОБА_3 був укладений договір іпотеки, посвідчений приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу Щербиною В.С. та зареєстрований в реєстрі за № 765,766. Предметом іпотеки є квартира, розташована за адресою: АДРЕСА_1 , яка належить ОСОБА_3 на праві особистої приватної власності на підставі свідоцтва № НОМЕР_1 , виданого Хортицькою районною радою міста Запоріжжя 03.03.1998р.

Зважаючи на всі вище перелічені обставини, позивач просив в рахунок погашення заборгованості за договором позики стягнути з ОСОБА_1 254 109 грн. 95 коп., звернувши стягнення на предмет іпотеки - квартиру АДРЕСА_2 .

Рішенням Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 21 грудня 2022 року позов задоволено.
В рахунок погашення заборгованості за договором позики від 13 червня 2019 року, укладеним між ОСОБА_2 , як позикодавцем, та ОСОБА_1 , як позичальником, яка складається із: заборгованості за позикою – 98 530 грн. 29 коп., пені (неустойки)- 150 000 грн., 3 % річних – в сумі 5 579 грн. 66 коп., звернуто стягнення на на предмет іпотеки - квартиру АДРЕСА_2 , що належить ОСОБА_3 на праві особистої приватної власності на підставі свідоцтва № НОМЕР_1 про право власності на житло, виданого Хортицькою районною радою міста Запоріжжя 03.03.1998р., яке зареєстровано в електронному реєстрі прав власності на нерухоме майно Орендним підприємством «Запорізьке міжміське бюро технічної інвентаризації» 17.09.2007р. в книзі: 209, номер запису: 35763, реєстраційний номер: 20298828, встановивши спосіб реалізації предмету іпотеки шляхом проведення прилюдних торгів у межах процедури виконавчого провадження, передбаченої Законом України «Про виконавче провадження», з дотриманням вимг Закону України «Про іпотеку» та початковою ціною на рівні, не нижчому за звичайні ціни на такий вид майна на підставі оцінки, проведеної суб`єктом оціночної діяльності або незалежним експертом на стадії оцінки майна під час проведення виконавчих дій.
Стягнуто з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 сплачену суму судового збору у розмірі 2 541 (дві тисячі п`ятсот сорок одна) грн. 10 коп.
Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, в якій просить рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити 
нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову.

В обґрунтування апеляційної скарги ОСОБА_1  зазначає, що суд дійшов помилкових висновків за відсутності первинних документів, що заборгованість є доведеною, оскільки позивачем взагалі не надано доказів існування заборгованості за договором позики, а визначені позивачем суми заборгованості не відповідають дійсності. 

Вказує, що суд не був позбавлений права зобов`язати відповідачів здійснити і подати до суду контррозрахунок (зокрема, якщо останній посилається на неправильність розрахунку позивача). Але вона під час розгляду справи через збройну агресію тимчасово виїхала з м. Запоріжжя та не могла подати свій контррозрахунок. Вважає, що це є поважною обставиною, але суд на це не звернув увагу та виніс рішення, прийнявши роз-ранок позивача як вірний, чим порушив принцип змагальності.

Другим доводом скарги є те, що судом не враховані приписи Закону України від 15 березня 2022 року № 2120-IX «Про внесення змін до Податкового кодексу України та інших законодавчих актів України щодо дії норм на період дії воєнного стану», яким у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України Верховна Рада України розділ VI «Прикінцеві положення» Закону України «Про іпотеку» доповнила пунктом 5-2 такого змісту: «5-2. У період дії в Україні воєнного, надзвичайного стану та у тридцятиденний строк після його припинення або скасування щодо нерухомого майна (нерухомості), що належить фізичним особам та перебуває в іпотеці за споживчими кредитами, зупиняється дія статті 37 (у частині реалізації права іпотекодержателя на набуття права власності на предмет іпотеки), статті 38 (у частині реалізації права іпотекодержателя на продаж предмета іпотеки), статті 40 (у частині виселення мешканців із житлових будинків та приміщень, переданих в іпотеку, щодо яких є судове рішення про звернення стягнення на такі об`єкти), статей 41, 47 (у частині реалізації предмета іпотеки на електронних торгах) цього Закону». Тому судом безпідставно звернуто стягнення на іпотечне майно.
Також вказує, що відповідно до приписів ч. 1 статті 39 ЗУ «Про іпотеку» у разі задоволення позову про звернення стягнення на предмет іпотеки в рішенні суду належить зазначити загальний розмір вимог та всі його складові, що підлягають сплати іпотеко- держателю з вартості предмета іпотеки; опис нерухомого майна, за рахунок якого підлягають задоволенню вимоги іпотекодержателя; заходи щодо забезпечення збереження предмета іпотеки або передачі його в управління на період його реалізації (у разі необхідності); спосіб реалізації предмета іпотеки; пріоритет та розмір вимог інших кредиторів, яків підлягають задоволенню з вартості предмета іпотеки. Але оскаржуване рішення вказаним вимогам не відповідає.

В скарзі, серед іншого, зазначається, що судом першої інстанції не враховано той факт, що у спірній квартирі прописані та мешкають відповідачі та інші особи, але позивач не направляв їм жодного повідомлення про виселення чи пропозицію іншого житла, оскільки ні апелянт, ні інші особи не мають іншого житлового приміщення, а тому звернення стягнення на іпотечну квартиру порушить їх право на житло. 

У відзиві на апеляційну скаргу адвокат Богославський В.А. вважає рішення суду законним і обґрунтованим, а скаргу безпідставною. Вказує, що розрахунок заборгованості здійснено за наданими квитанціями відповідача про сплату боргу, які відповідають надходженням на банківський рахунок позивача. Та ОСОБА_1 не спростувала цей розрахунок своїм контррозрахунком. 
Також вказує, що відносини між сторонами у справі виникли з договору позики між фізичними особами, а не за споживчим кредитом між фізичною особою і бакном, тому приписи пункту 5-2 «При кінцевих та перехідних положень» ЗУ «Про іпотеку» на спрні в цій справі правовідносини не поширюються. Крім того, позивач не ставить питання в цьому позові про виселення мешканців із іпотечної квартири, тому підстав вважати порушеними права відповідача та інших мешканців квартири на житло не мається. 

Ухвалами Запорізького апеляційного суду від 16 лютого 2023 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_1 та справу призначено до апеляційного розгляду на 15.03.2023р.

Відповідач ОСОБА_1 отримала свою повістку та судову повістку відповідача ОСОБА_3 в судове засідання на 15.03.2023р., але відповідачі до апеляційного суду не з`явились.

13.03.2023р. від Новіковне Донко Єва надійшло клопотання про відкладення розгляду справи, оскільки вона потребує правової допомоги, але знайти завчасно адвоката не змогла, тому просила надати їй таку можливість ( а.с. 181).

Клопотання відповідача було задоволено, розгляд справи був відкледний на 12.04.2023р. 
Відповідач ОСОБА_1 отримала судову повістку в це судове засідання 22.03.2023р., а відповідач ОСОБА_3 судову повістку не отримав. На довідці про причини повернення поштової кореспонденції працівником пошти було зазначено «адресат умер» ( а.с. 193-194).

Ухвалою Запорізького апеляційного суду від 12 квітня 2023 року витребувано у Хортицького відділу реєстрації актів цивільного стану у м. Запоріжжі Південного міжрегіонального управління Міністерстава юстиції (м. Одеса) актовий запис про смерть ОСОБА_3 (а.с. 203). Справу відкладено на 24 травня 2023р.

Відповідач ОСОБА_1 18.04.2023р. отримала судову повістку в судове засідання на 24.05.2023р. ( а.с. 205).

27.04.2023р. на запит Запорізького апеляційного суду надійшов Актовий запис про смерть № 480 від 19 липня 2022 року, згідно з яким ОСОБА_3 помер ІНФОРМАЦІЯ_1 ( а.с. 207).

Тому колегія ухвалою від 02 травня 2023 року спрямувала запит до приватного нотаріуса Вовк І.І. щодо наявності спадкової справи після смерті ОСОБА_3 ( а.с. 208).

08.05.2023р. від приватного нотаріуса Вовк І.І. надійшла інформація про відсутність спадкової справи після смерті ОСОБА_3 , про що надано відповідну Інформаційну довідку зі Сапдкового реєстру ( а.с. 215-216).

Апеляційний суд, з урахуванням того, що шестимісячний строк для прийняття спадщини до цього часу вже сплив, розпочав з`ясування питання щодо спадкоємців померлого відповідача ОСОБА_3 , оскільки спірні правовідносини допускають правонаступництво. 

На телефонний запит помічника судді-доповідача в цій справі особа ОСОБА_6 , яка мешкає за адресою місцезнаходження іпотечного майна разом з ОСОБА_1 , надала копію свідоцтва про шлюб ( а.с. 218-221), згідно з яким 07.05.1977 року 
ОСОБА_3 (громадянин СРСР), ІНФОРМАЦІЯ_2 , уклав шлюб з ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , (гр. Угорщини). Шлюб зареєстровано ЗАЦС Тясашюйського району м. Солнок (Угорщина). Тобто встановлено, що відповідачі між собою є чоловіком і дружиною. 
Також ОСОБА_6 надала своє свідоцтво про народження, згідно з яким вона народилась ІНФОРМАЦІЯ_4 , у м. Солнок (Угорщина), а її батьками зазначені: батько – ОСОБА_3 , матір – ОСОБА_1 ( а.с. 222-223). 

В судове засідання 24 травня 2023 року відповідач ОСОБА_1 не з`явилась, про причини не повідомила.

В судовому засіданні 24 травня 2023 року, у якому примай участь представник позивача – адвокат Богославський В.А., винесено ухвалу про витребування із Департаменту реєстраційних послуг Управління державної реєстрації фізичних осіб Запорізької міської ради інформації про всіх зареєстрованих осіб за адресою реєстрації померлого відповідача ОСОБА_3 : АДРЕСА_1 станом на дату його смерті ІНФОРМАЦІЯ_5 та про період реєстрації всіх осіб в цій квартирі ( а.с. 227). Розгляд справи відкладено на 02.08.2023р. 

Повістку в це судове засідання ОСОБА_1 отримала 31.05.2023 ( а.с. 235).

На вказаний запит суду 06.06.2023р. надійшла відповідь від Департаменту реєстраційних послуг Управління державної реєстрації фізичних осіб Запорізької міської ради, згідн з якою на час смерті ОСОБА_3 у вказаній квартирі були зареєстровані: ОСОБА_5 , ОСОБА_1 , ОСОБА_8 ( а.с. 236).

Для встановлення родинних відносин між померлим ОСОБА_3 та ОСОБА_5 , ОСОБА_8 , був направлений лист ОСОБА_1 , у якому апеляційний суд просив визначити їх родинні зв`зяки між собою ( а.с. 239), яка у відповіді зазначила, що ОСОБА_8 – це колишній цивільний чоловік ОСОБА_6 , ОСОБА_5 – син померлого ОСОБА_3 ( а.с. 241).
В судове засідання ОСОБА_1 в черговий раз не з`явилась, клопотань про відкладення розгляду справи від неї не надійшло. 

Справа була відкладена на 13.09.2023р. для спрямування запиту до Відділу ДРАЦС у Запорізькій області щодо актового запису про народження ОСОБА_5 , а також для з`ясування, чи не розірвано шлюб між ОСОБА_3 та ОСОБА_1 ( а.с. 244-245).

Новіковне ОСОБА_7 18.08.2023 отримала судову повістку в судове засідання 13.09.2023 ( т. 2 а.с. 2). 
З відповіді Відділу ДРАЦС у Запорізькій області слідує, що актового запису про розірвання шлюбу між ОСОБА_3 та ОСОБА_1 та свідоцтва про народження ОСОБА_9 не виявлено ( т. 2 а.с. 5). 

В судове засідання 13 вересня 2023р. відповідач ОСОБА_1 не з`явилась, з`явився адвокат Богославський В.А.

Ухвалою Запорізького апеляційного суду від 13 вересня 2023р. витребувано витяг із Спадкового реєстру про наявність/відсутність заповітів, складених ОСОБА_3 , а також копії належним чином завіреного заповіту ( т. 2 а.с. 16-17). 
До отримання відповіді на запит ОСОБА_4 надала світлини заповіту, складеного ОСОБА_3 17.04.2013р., згідно з яким осатнній заповів все майно, яке буде належати йому на час смерті, ОСОБА_1 , ОСОБА_6 , ОСОБА_5 у рівних частках. Також нею надано копію свідоцтва про народження ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , батьком якого зазначено ОСОБА_3 , видане в Угорщині ( т. 2 а.с. 20-22).

29.09.2023р. Запорізьким обласним державним нотаріальним архівом надано належним чином завірену копію заповіту від 17 квітня 2013р., згідно з яким ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_7 , зробив таке заповідальне розпорядження: «все належне мені майно, де б воно не було, із чого б воно не складалось, і взагалі все те, що буде належати мені на день смерті, і на що за законом матиму право, а також належні мені майнові права та обов`язки на час смерті, заповідаю ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , у рівних частках (т. 2 а.с. 32).

Згідно з наданою приватним нотаріусом Вовк І.І. Інформацінойною довідкою зі Спадкового реєстру № 74062421 від 22.09.2023, вказаний заповіт є чинним ( т. 2 а.с. 34-35). 
Отже, з огляду на зібрані апеляційним судом документи про спадкоємців встановлено, що спадкоємцями за заповітом після смерті відповідача ОСОБА_3 є його дружина – ОСОБА_1 , дочка – ОСОБА_4 , син – ОСОБА_5 , які прийняли спадщину шляхом проживання разом із спадкодавцем, заяв про відмову від спадщини ними не подано.

Відповідач ОСОБА_1 , а також інші спадкоємці – ОСОБА_6 , ОСОБА_5 були запрошені в судове засідання на 25 жотвня 2023 року для виршінення питання щодо правонаступництва після смерті відповідача ОСОБА_3 . 

До судового засідання 25 жовтня 2023 року вперше з`явилась відповідач ОСОБА_1 , а також ОСОБА_6 . Інший спадкоємець – ОСОБА_5 до суду не з`явився. З пояснень інших осіб, про судове засідання обізнаний, але участь приймати в ньому не забажав.

Перевіркою документів про особу встановлено, що ОСОБА_1 та ОСОБА_6 є громадянами Угорщини, але мають посвідки «на постійне місце проживання в Україні». 
Ухвалою Запорізького апеляційного суду від 25 жовтня 2023 року залучено у справу в порядку правонаступництва померлого відповідача ОСОБА_3 його правонаступників ОСОБА_1 , ОСОБА_6 , ОСОБА_5 , у зв`язку із чим ОСОБА_6 вручено копію рішення суду першої інстанції та апеляційну скаргу, подану ОСОБА_1 , у двох екземплярах – для неї особисто та для передання ОСОБА_10 . 

Розгляд справи відкладено на 22 листопада 2023 року для надання можливості правонаступникам ознайомитись із вказаними документами, матеріалами справи, підготувати свої позиції у справі та, за необхідності, укласти договори про надання правової допомоги.
Одночасно за адресою реєстрації ОСОБА_9 направлено додатково копію рішення суду та апеляційної скарги, а також судову повістку в судове засідання на 22.11.2023р., які отримано ОСОБА_6 02.11.2023р. 

Отже, ОСОБА_5 вважається належним чином повідомлений відповідно до ч. 3 
статті 130 ЦПК України. 

Відповідачу ОСОБА_1 та правонаступнику ОСОБА_6 судові повістки в це засідання вручені в залі суду при відкладенні справи ( т. 2 а.с.46-47). 

Тобто правонаступникам надано майже місяць для підготовки для розгляду справи та у випадку необіхності для укладення договору з адвокатом.

Між тим, в судове засідання 22 листопада 2023 року жоден з них не з`явився, клопотань про відкладення розгляду справи не надав.

Відповідно до приписів ч. 2 статті 372 ЦПК України, неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час та місце розгляду справи, не перешкоджає її розгляду.

Зважаючи на те, що всі учасники справи були належним чином повідомлені, але до судового засідання не з`явились, їм надавалось достатньо часу для підготовки до розгляду справи ( місяць), колегія вирішила розглядати справу за відсутності ОСОБА_1 (жодного разу за два роки слухання справи не з`явилась до суду, крім засідання 25.10.2023), ОСОБА_6 (спілкувалась з апеляційним судом з приводу справи телефоном в інтересах матері, ще не будучи правонасутником), ОСОБА_9 . 

До судового засідання 22.11.2023 вкотре з`явився представник позивача – адвокат Богославський В.А. (з`являвся у всі судові засідання апеляційного суду), який заперечував проти скарги, надав пояснення з приводу розрахунків між сторонами за договором позики, вказуючи, що саме за платіжними документами, які надані відповідачем, розраховано заборгованість за позикою. 

Заслухавши у судовому засіданні суддю-доповідача, пояснення адвоката Богославського В.А., перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції та обставини справи в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на наступне.

Судом першої інстанції встановлено, що 13.06.2019р. між ОСОБА_2 і ОСОБА_1 був укладений договір позики, посвідчений приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу Щербиною В.С., зареєстрований в реєстрі за № 764 (т. а.с. 7).

Згідно з п. 1-3 договору, позикодавець передав у власність позичальнику, а позичальник прийняв у власність від позикодавця грошові кошти в сумі 129 360 грн., що є еквівалентом 4900 доларів США за офіційним курсом валют, встановленим Національним банком України на момент укладення цього договору, та зобов`язався повернути позикодавцеві таку ж суму грошових коштів не пізніше 13.11.2019р.

Пунктом 4 договору сторони визначили, що розрахунок буде здійснюватися щомісячно, не пізніше першого числа кожного місяця, починаючи з наступного, таким чином: протягом перших чотирьох місяців щомісячно не менше ніж 7 392 грн., що еквівалентно 280 доларам США, залишок суми у розмірі 99 792 грн., що еквівалентно 3780 доларів США, має бути сплачено одним платежем протягом п`ятого місяця, але у строк, що не перевищує встановлений цим договором.

Підпунктом «г» п. 5 договору сторони домовились, що розрахунки за позикою здійснюються позивачальником з урахуванням умов ст. 533 ЦК України- у гривні.
Відповідно до п. 8 договору позики, при неповерненні суми позики ( частини позики) своєчасно або у випадку порушень позичальником строків сплати щомісячних платежів, позикодавець вправі буде пред`явити договір до стягнення в повному обсязі в строки і в порядку, передбачені чинним законодавством України, та вимагати при цьому повернення йому позики ( частини позики), що залишилася несплаченою, з урахуванням індексу інфляції за весь час прострочення, а також сплатити 7 % неустойки від простроченої суми за кожен день прострочення, та/або у разі порушення грошових зобов`язань за цим договором більше ніж на три місяці ( три щомісячних періоди) від дати настання першого розрахунку. 

В забезпечення виконання умов договору позики, 13.06.2019р. між ОСОБА_2 та ОСОБА_3 був укладений договір іпотеки, посвідчений приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального 
округу Щербиною В.С. та зареєстрований в реєстрі за № 765,766 ( т. 1 а.с. 9-13).

Предметом іпотеки є квартира, розташована за адресою: АДРЕСА_1 , яка належить ОСОБА_3 на праві особистої приватної власності на підставі свідоцтва № НОМЕР_1 , виданого Хортицькою районною адміністрацією м. Запоріжжя 03.03.1998р.

11.08.2020р., оскільки відповідач свої зобов`язання за договором позики у повному обсязі не виконав, суму позики у повному обсязі не сплатив, ОСОБА_2 направив ОСОБА_1 та ОСОБА_3 вимогу про усунення порушення основного зобов`язання та умов іпотечного договору, яка отримана відповідачем ОСОБА_1 14.08.2020р. (т. 1 а.с. 14-15, 16,17).

Позивач зазначив, що заборгованість за основним зобов`язанням станом на 10.11.2021р. складає 98 530,29 грн. (3 769,29 доларів США х 26,35 ( курс НБУ); пеня 7% за кожний день прострочки (689 днів) за період з 23.11.2019р. по 11.10.2021р. у розмірі 4 752 115,88 грн. ( 98 530,29 х 7% х 689); три відсотки річних за період з 23.11.2019 року по 11.10.2021 року (689 днів) в сумі 5 579,66 грн. ( 98 530,29 х 29 х (3% х 365) х 689).

Оскільки сума пені перевищує суму боргу, позивач прийшов до рішення про можливість зменшити розмір пені, з урахуванням ч. 3 ст. 551 ЦК України до 150 000 грн., а тому загальну заборгованість визначив у розмірі: 98 530,29 + 150 000 + 5579,66 = 254 109 грн. 95 коп.
За умовами п. 3 розділу 2 договору іпотеки вартість предмету іпотеки сторони оцінюють у 400 000 грн.

Враховуючи, що отримана вимога про усунення порушень за договором позики не виконана позичальником, позикодавець ініціював судове провадження про стягнення заборгованості у розмірі 254 109,95 грн. шляхом звернення стягнення на іпотечне майно, встановиши спосіб його реалізації з прилюдних торгів у межах процедури виконавчого провадження.
Задовольняючи позовні вимоги в повному обсязі, суд першої інстанції виходив із того, що вони є законними і обґрунтованими, оскільки позика не була повернута позичальником позикодавцю в строк, узгоджений умовами договору позики – тобто до 13.11.2019р., а відтак позивач має право на її стягнення, а також на нарахування неустойки у розмір 7 % за кожен день прострочення і 3 % річних згідно ст. 625 ЦК України. Крім того, позичальник має право задовольнити свої грошові вимоги шляхом звернення стягнення на іпотечне майно.

В апеляційній скарзі відповідач ОСОБА_11 не оспорює встановлених су-
дом обставин щодо укладення між сторонами у справі нотаріально посвідчених договорів позики та іпотеки, а також не зазначає, що повністю сплатила борг за договором позики. Але оспорює розмір заборгованості та висновки суду щодо його доведеності позивачем.

Так, в обґрунтування апеляційної скарги ОСОБА_1  зазначає, що суд дійшов помилкових висновків за відсутності первинних документів, що заборгованість є доведеною, оскільки позивачем взагалі не надано доказів існування заборгованості за договором позики, а визначені позивачем суми заборгованості не відповідають дійсності. 
Вказує, що суд не був позбавлений права зобов`язати відповідачів здійснити і подати до суду контррозрахунок (зокрема, якщо останній посилається на неправильність розрахунку позивача). Але вона під час розгляду справи через збройну агресію тимчасово виїхала з м. Запоріжжя та не могла подати свій контррозрахунок. Вважає, що це є поважною обставиною, але суд на це не звернув увагу та виніс рішення, прийнявши роз- ранок позивача.
Колегія відносно подання контррозрахунку наголошує на тому, що суд не наділений правом зобов`язувати сторону у справі надавати свій контрозрахунок. За принципом змагальності у судовому процесі, якщо сторона не погожується з наданим іншою стороною розрахунком, то може подати свій контррозрахунок, тобто довести свої заперечення. 
Між тим, в цій справі навіть не була відома позиція відповідачів, які, отримуючи судові повістки, до судових засідань жодного разу не з`явились ( т. 1 а.с. 42, 44, 52, 60-62, 66, 69, 73, 75, 78, 81, 84, 87, 91-92, 96-97, 100, 103 ). Отримавши позовну заяву 20.11.2021р. на адресу їх місяця реєстрації: АДРЕСА_1 ( т. 1 а.с. 37), відповідачі відзиву на позовну заяву не подали, проти розрахунку позивача не заперечували. 

З урахуванням такої поведінки відповідачів суду першої інстанції не було відомо, що вони мають будь-які заперечення проти позову.

Вказуючи, що з моменту введення воєнного стану вона виїхала за межі м. Запоріжжя, тому не могла приймати участь у судовому процесі в цій справі, відповідач ОСОБА_1 не надає відповідних доказів про інше своє місцезнаходження під час розгляду справи. Натомість, на вище наведених аркушах справи маються зворотні поштові повідомлення про отримання нею судових повісток із викликом в судові засідання.
Тобто, відповідачі, будучи обізнані про розгляд цієї справи, обрали позицію мовчазного очікування, в той час як мали добросовісно виконувати процесуальний обов`язок щодо повідомлення суду про причини неявки, надавати адресу нового місцезнаходження, приймати участь у розгляді справи в режимі відеоконференції. Та, за наявності заперечень проти позову, подавати будь-які заяви по суті справи, зокрема, й навести свій контррозрахунок. Крім того, могли звернутись до центру безоплатної правової допомоги, забезпечивши собі участь адвоката в судовому процесі як представника замість них. 

Жодних процесуальних дій ними вчинено не було. Навіть, про смерть відповідача ОСОБА_3 не було повідомлено суду першої інстанції, а про це стало відомо лише на стадії апеляційного провадження, але не від ОСОБА_1 як дружини померлого, а після надходження судового повідомлення, у якому працівником пошти зазначно «адреса помер».
Наголошуючи на неправильності розрахунку заборгованості за позикою в апеляційній скарзі, апелянт ОСОБА_11 знову не надає свій контррозрахунок або будь-які документи, якими підтверджується помилковіть розрахунку позивача та за якими можливо було б здійснити правильне обрахування. Тож, відповідач не спростувала розра-
хунку, здійсненого позивачем.

За змістом положень пункту 7 договору позики, повернення позичених коштів в повному обсягу може підтверджуватись розпискою позикодавця, виданою позичальнику про повне погашення заборгованості, а також передачею позикодавцем позичальнику свого оригіналу договору позики. 

Між тим, як перевірено апеляційним судом на стадії апеляційного провадження, 
оригінал договору позики, належний позикодавцю, знаходиться в останнього. А позичальник – відповідач ОСОБА_1 не представила розписки ОСОБА_2 про повне погашення позики. 

За таких обставин, заборгованість у ОСОБА_1 за договором позики презюмується як наявна.

Відповідно до підпункут «в» п. 5 договору позики, виконання зобов`язань щодо платежів на погашення позики має здійснюватись безготівковим шляхом на банківську картку позикодавця № НОМЕР_2 , видану ПриватБанком. 

Перевіряючи розмір заборгованості, колегія встановила, що позивач із боргу за позикою вирахував ті платежі, які здійснено ОСОБА_1 . 

Так, в позовній заяві наводиться розрахунок заборгованість за договором позики за позицією 1 ( а.с. 4) та перевіркою квитанцій встановлено наступні платежі позичальником на картку позикодавця: 
1.1 сплата 7450 грн. ( за курсом НБУ – 282,19 доларів США) - платіж від 13.06.2019 за № квитанції 1624-5622-1963-0891; 

1.2 сплата 7150 грн. (за курсом НБУ – 284,29 доларів США) – платіж від 18.09.2019 за № квитанції 1685-6966-2888-0268; 

1.5 сплата 3000 грн. ( за курсом НБУ – 119,71 доларів США) – платіж від 25.11.2019 за № квитанції 1762- 5844-5720-0234; 

1.6. сплата 1000 грн. (за курсом НБУ – 41,25 доларів США) – платіж від 25.11.2019 за № квитанції 1779-4851-7601-0918;

1.7. сплата 1000 грн. (за курсом НБУ – 41,25 доларів США) – платіж від 16.11.2019 за № квитанції 1480-6851-9797-0537;

1.8 сплата 1493 грн. (за курсом НБУ – 61,71 доларів США) – платіж від 25.11.2019 за № квитанції 1786-6564-6132-0228.

Вказані платежі зараховані на картку ОСОБА_2 у Приватбанку із зазначеним у договір позики номером, що підтверджується довідкою банку про операції.

Платежі за порядковим номером 1.4 та 1.3 здійснені не на картку позикодавця, оскільки у квитанціях про сплату Новіковне Донко Єва певних сум визначено отримувачем ОСОБА_12 , але позивачем визнається той факт, що ці суми були адресовані саме йому та на погашення за договором позики. Тобто сам позикодавець такий факт визнає та вилучає ці суми із заборгованості, що свідчить на користь відповідача та приймається колегією як її належний платіж за договором позики.
В пукнті 1.4 зафіксована сплата 3100 грн. ( за курсом НБУ – 125,20 долврів США) – платіж від 17.09.2019 за № квитанції 1720-7142-6400-0006.

В пункті 1.3 - сплата 4200 грн. (за курсом НБУ – 169,55 доларів США) – платіж від 18.09.2019 за № квитанції 1721-7059-2951-0801. 

Інших перерахувань коштів на картку ОСОБА_2 відповідачем на погашення 
позики матеріали справи не містять, а сама відповідач, заперечуючи проти визначено розміру заборгованості, не надає інших платіжних документів про будь-які невраховані платежі. 
Загалом відповідачем сплачено: 7450 + 7150 + 3600 + 1000 + 1000 + 1493 + 3100 + 4200 = 28 993 грн., що за підсумком цих платежів в доларовому еквіваленті за курсом на момент сплати кожного платежу становить: 282,19 + 284,29 + 169,55 + 125,20 + 119,71 + 41,25 + 41,25 + 61,71 + 35,65 = 1160,80 доларів США. Оскільки сторони визначили суму позики з прив`язкою до долара США, що становила за договором суму в розмірі 4900 доларів, то заборгованість становить: 4900 – 1160,80 = 3739,29 доларів США. Цю суму позивач перерахував у гривневий еквівалент за курсом НБУ станом на день визначення заборгованості 10.11.2021 та визначив основну заборгованість в розмір: 3739,29 х 26,35 = 98 530,29 грн.
Таким чином, позивач довів, що заборгованість ОСОБА_1 за договором позики від 13 червня 2019 року не погашена, а також підтвердив документально її розмір. Зі свого боку, відповідач цих обставин не спростувала іншими належними і допустимими доказами.
Що стосується 3 % річних, то після настання строку погашення позики 13.11.2019р. та спливу додаткових після цього десяти днів, обумовлених договором у разі хвороби позичальника, вони можуть бути нараховані боржнику як відповідальність за прострочення виконання грошового зобов`зання. Тож, у період з 23.11.2019 по 11.10.2021р. позикодавець нарахував суму 3 % річних у розмірі 5 579,66 грн., право на які він має в силу приписів ст. 625 ЦК України. 

Також пунктом 8 договору позики, яким узгоджено між сторонами, що у випадку неповернення позики в обумовлений строк, позикодавець може нараховувати пеню (неустойку) у розмірі 7 % від суми боргу за кожень день прострочення.

Таким своїм право скористався позичальник, обрахувавши на суму заборгованості в розмірі 98 530,29 грн. вказану пеню за перід з 23.11.2019 по 11.10.2021, що становить 4 752 115,88 грн. 
Щодо цієї пені, колегія враховує чинне законодавства в такому контексті.
Президент України Володимир Зеленський підписав Закон «Про внесення змін до Господарського колексу України та Цивільного кодексу України щодо недопущення нарахування штрафних санкцій за кредитами (позиками) у період дії карантину, встановленого з метою запобігання поширенню на території України коронавірсуної хвороби COVID-19» № 691-ІХ, який Верховна Рада ухвалила 16 червня 2020 року. Цей Закон захищає позичальників від нарахування штрафів і пені за кредитами в період карантину та у 30-денний строк після його завершення.
        З цією метою документ вносить зміни до "Прикінцевих положень" Господарського кодексу України та "Прикінцевих та перехідних положень" Цивільного кодексу України, згідно з якими у разі прострочення позичальником у період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів на всій території України, або/та у тридцятиденний строк після дня завершення дії такого карантину виконання грошового зобов`язання за договором, відповідно до якого позичальнику було надано кредит (позику) банком або іншим кредитодавцем (позикодавцем), позичальник звільняється від обов`язків сплатити на користь кредитодавця неустойку, штраф, пеню за таке прострочення.
Строк дії карантину в Україні тривав з 12 березня по 01 липня.2023р., тому пеня не могла нараховуватись за договорами позики у цей період.

Отже, позивач в межах заявлених ним вимог міг нараховувати пеню з 23.11.2019 по 11.03.2020р., тобто за 415 днів. Наводиться розрахунок: 98530,29 х 7 : 100 х 415 = 2 862 304,92 грн. 
Оскільки навіть з урахуванням карантинного періоду визначений розмір пені є більшим, ніж заявлений позивачем, то сума пені у розмірі 150 000 грн. є можливою до стягнення, як правильно виснував суд першої інстанції. 

Таким чином, перевіривши доводи скарги щодо розрахунку заборгованості, колегія визнає їх неспроможними, а рішення суду в цій частині таким, що відповідає матерілам справи, умовам довгору позики та застосованій судом нормативно-правовій базі, якою врегульовані спрні правовідносини.

Наступним доводом скарги є те, що судом не застосовані приписи пункту 5-2 розідлу УІ «Прикінцеві положення ЗУ «Про іпотеку» в частині призупинення дії статей, якими унормовано звернення стягнення на іпотечне майно. 

Згідно з п. 13 іпотечного договору, у разі невиконання або неналежного виконання боржником повністю або частково зобов`яазння за основним договором та/або цим договором, сторони домовились про те, що іпотекодержатель має право в порядку, передбаченому даним договором та/або чинни законодавством України, одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки (звернути на нього стягнення).

         Колегія зазначає, що дійсно Законом України від 15 березня 2022 року № 2120-IX «Про внесення змін до Податкового кодексу України та інших законодавчих актів України щодо дії норм на період дії воєнного стану» у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України розділ VI «Прикінцеві положення» Закону України «Про іпотеку» доповнено пунктом 5-2 такого змісту: «5-2. У період дії в Україні воєнного, надзвичайного стану та у тридцятиденний строк після його припинення або скасування щодо нерухомого майна (нерухомості), що належить фізичним особам та перебуває в іпотеці за споживчими кредитами, зупиняється дія статті 37 (у частині реалізації права іпотекодержателя на набуття права власності на предмет іпотеки), статті 38 (у частині реалізації права іпотекодержателя на продаж предмета іпотеки), статті 40 (у частині виселення мешканців із житлових будинків та приміщень, переданих в іпотеку, щодо яких є судове рішення про звернення стягнення на такі об`єкти), статей 41, 47 (у частині реалізації предмета іпотеки на електронних торгах) цього Закону». 
Колегія наголошує, що вказані приписи застосовуються за наявності наступних критеріїв: 1. нерухоме майно належить фізичної особі; 2. нерухоме майно передано в іпотеку за споживчим кредитом; 3. зобов`язання виникло за договорами, які укладені до 17 березня 2022 року, за умови, що після 17 березня 2022 року до них не вносилися зміни в частині продовження строків виконання зобов`язань та/або зменшення розміру процентів, штрафних санкцій. Норма також має ретроспективний характер. Зупиняється дія статті 37, 38, 40, 41, 47 цього Закону, починаючи із 24 лютого 2022 року на період дії в Україні воєнного, надзвичайного стану та тридцятиденний строк після його припинення 

Колегія зазначає, що спірні правовідносини виникли не із споживчого кредиту, укладеного між фінансовою установою та фізиною особою - позичальником і іпотекодавцем, а між фізичними особами із договору позики. Тож вказана норма не поширюється на ці правовідносини. 

Крім того, пункт 5-2 розділу VI "Прикінцеві положення" Закону України "Про іпотеку" не містить у собі статтю 39 цього закону про реалізацію предмета іпотеки за рішенням суду. Зупинено лише дію статей 41, 47 у частині реалізації предмета іпотеки на 
електронних торгах. 

Тому зупинення статей щодо реалізації предметів іпотеки з торгів впливає лише на порядок виконання рішення, виконання якого має бути зупинено на період дії в Україні воєнного, надзвичайного стану та тридцятиденний строк після його припинення. 

У такому разі судом вірно звернено стягнення на іпотечне майно, оскільки це перед-
бачено договором іпотеки та ЗУ «Про іпотеку» у разі прострочення боржником виконання зобов`язання з повернення боргу на узгоджену між сторонами дату.

Також апелянт вказує у скарзі, що відповідно до приписів ч. 1 статті 39 ЗУ «Про іпотеку» у разі задоволення позову про звернення стягнення на предмет іпотеки в рішенні суду належить зазначити загальний розмір вимог та всі його складові, що підлягають сплаті іпотекодержателю з вартості предмета іпотеки; опис нерухомого майна, за рахунок якого підлягають задоволенню вимоги іпотеко держателя; заходи щодо забезпечення збереження предмета іпотеки або передачі його в управління на період його реалізації (у разі необхідності); спосіб реалізації предмета іпотеки; пріоритет та розмір вимог інших кредиторів, яків підлягають задоволенню з вартості предмета іпотеки. Але оскаржуване рішення вказаним вимогам не відповідає.

Між тим, такі ствердження апелянта не відповідають змісту резолютивної частини рішення, у якій всі викладені у ч. 1 статті 39 ЗУ «Про іпотеку» парамерти та критерії визначені судом. 
В скарзі, серед іншого, зазначається також, що судом першої інстанції не враховано той факт, що у спірній квартирі прописані та мешкають відповідачі та інші особи, але позивач не направляв їм жодного повідомлення про виселення та не пропонував іншого житла, оскільки ні апелянт, ні інші особи не мають іншого житлового приміщення, а тому звернення стягнення на іпотечну квартиру порушить їх право на житло. 

Але колегія зазначає, що у цьому спорі позивач не ставив питання про виселення мешканців з іпотечної квартири, а тому ці обставини предметом перевірки суду першої інстанції не були, і у такому разі не можуть бути предметом з`ясування й в суді апеляційної інстанції відповідно до вимог ч. 1 статті 367 ЦПК України.

Що стосується позиції правонаступників, які є спадкоємцями після смерті іпотекодавця - відповідача ОСОБА_3 у рівних частках, зокрема, й належної йому квартири, переданої в іпотеку, то вони її не висловили апеляційному суду, будучи залученими у справі. Але, оскільки до них в рівних частках перйшло спадкове майно померлого відповідача з моменту відкриття спдащини, то кожен з них відповідає своєю 1/3 часткою іпотечної квартири. 

З урахування вище наведного вмотивування, апеляційний суд визнає апеляційну скаргу ОСОБА_1 необґрунтованою, тому відповідно до приписів статті 375 ЦПК України залишає її без задоволення, а оскаржуване рішення суду – без змін. 

В силу вимог ст. 141 ЦПК України, у разі відмови апелянту у задоволенні його апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції у цій справі, останній не має права на компенсацію за рахунок позивача будь-яких судових витрат, пов`язаних із розглядом цієї справи апеляційним судом.

Керуючись ст.ст. 374, 375, 381-384 ЦПК України, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу  ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Рішення Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 21 грудня 2022 року у цій справі залишити без змін. 

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, проте може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складений 01 грудня 2023 року.

Головуючий:                 Маловічко С.В.

Судді:                  Гончар М.С.

                                                                        Подліянова Г.С.