справа № 761/17291/22
головуючий у суді І інстанції Фролова І.В.
провадження № 22-ц/824/9907/2023
суддя-доповідач у суді ІІ інстанції Мостова Г.І.

ПОСТАНОВА
Іменем України 
 
22 листопада 2023 року                                                                м. Київ
 
Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
судді-доповідача Мостової Г.І., 
суддів: Березовенко Р.В., Лапчевської О.Ф.,
за участі секретаря судового засідання: Лазоренко Л.Ю., 
розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою представника ОСОБА_1 - адвоката Шестакова Віталія Юрійовича на рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 21 листопада 2022 року
у справі за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Вердикт Капітал», треті особи: Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Сазонова Олена Миколаївна, Приватний виконавець виконавчого округу Вінницької області Турський Олександр Віталійович про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, -
в с т а н о в и в :
У серпні 2022 року ОСОБА_1 звернувся до Шевченківського районного суду міста Києва з позовом до ТОВ «Вердикт Капітал», треті особи: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу (надалі по тексту - КМНО) Сазонова О.М., Приватний виконавець виконавчого округу Вінницької області Турський О.В., у якому просив суд: визнати виконавчий напис № 14591 від 04 листопада 2021 року, вчинений приватним нотаріусом КМНО Сазоновою О.М. про стягнення з ОСОБА_1 заборгованості, таким, що не підлягає виконанню, та стягнути судові витрати.
 
Позов обґрунтовано тим, що 22 грудня 2021 року постановою приватного виконавця виконавчого округу Вінницької області Турським О.В. відкрито виконавче провадження № НОМЕР_1. Підставою для відкриття виконавчого провадження був виконавчий напис № 14591 виданий 04 листопада 2021 року приватним нотаріусом КМНО Сазоновою О.М. про стягнення зі ОСОБА_1 на користь ТОВ «Вердикт Капітал» заборгованості у розмірі 331 978 грн 05 коп.
Позивач вважає, що виконавчий напис вчинено з грубими порушеннями порядку вчинення виконавчих написів нотаріусами, наслідком чого є відкриття третьою особою неправомірного виконавчого провадження щодо виконання вищевказаного виконавчого напису, яке відкрито на підставі заяви відповідача ТОВ «Вердикт Капітал». 
Кредитний договір, наданий приватному нотаріусу для вчинення виконавчого напису, не був посвідчений нотаріально, а тому, на думку позивача, не є документом, за яким стягнення заборгованості може проводитися у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріуса.
Також, позивач посилається на те, що нотаріусом не перевірено наявність фактичної заборгованості та її підтвердження первинними бухгалтерськими документами.
 
Заочним рішенням Шевченківського районного суду міста Києва від 21 листопада 2022 року позов ОСОБА_1 залишено без задоволення.
Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що позивачем не подані належні та допустимі докази, що містять відомості щодо предмета доказування, оскільки в матеріалах справи відсутній виконавчий напис від 04 листопада               2021 року № 14591, вчинений приватним нотаріусом КМНО Сазоновою О.М.
 
Не погоджуючись із заочним рішенням суду першої інстанції, представник ОСОБА_1 - адвокат Шестаков В.Ю. подав апеляційну скаргу, у якій просить скасувати рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 21 листопада 2022 року та ухвалити нове судове рішення, яким задовольнити позов.
Апеляційна скарга мотивована тим, що на момент подачі позову до суду першої інстанції копія виконавчого напису № 14591 від 04 листопада 2021 року була відсутня в базі АСВП та витребувана шляхом направлення адвокатського запиту адвокатом Шестаковим В.Ю. у приватного виконавця Турського О.В.
У своїй відповіді на адвокатський запит 30 серпня 2022 року приватний виконавець Турський О.В. повідомив, що розмістив витребувані документи в базі АСВП, і з ними можна ознайомитись (роздрукувати) за допомогою ідентифікатору доступу, що і було зроблено представником позивача адвокатом Шестаковим В.Ю.
 
Зазначає, що 03 вересня 2022 року до Шевченківського районного суду міста Києва представником позивача адвокатом Шестаковим В.Ю. засобами поштового зв`язку «Укрпошта» направлено клопотання про приєднання до матеріалів справи копії виконавчого напису, кредитного договору та інших документів. Але з невідомих причин указані документи до справи № 761/17291/22 приєднані не були.
Вказує, що судом першої інстанції порушені норми процесуального права, а саме: стаття 185 ЦПК України, на підставі якої суд, враховуючи відсутність у додатках до позовної заяви копії виконавчого напису, повинен був залишити позовну заяву без руху і надати строк для усунення недоліків. 
Також представник позивача посилається на те, що виконавчий напис № 14591 від 04 листопада 2021 року, вчинений приватним нотаріусом КМНО Сазоновою О.М., не відповідає нормам чинного законодавства України, оскільки здійснений з грубими порушеннями порядку вчинення виконавчих написів, а тому, не підлягає виконанню.
 
Від ТОВ «Вердикт Капітал» надійшов відзив на апеляційну скаргу, у якому відповідач просить залишити рішення суду першої інстанції без змін.
Позивач ОСОБА_1 та його представник - адвокат Шестаков В.Ю. у судовому засіданні підтримали вимоги апеляційної скарги.
Інші учасники у судове засідання не з`явилися, про час та місце розгляду справи повідомлені належним чином.
Виходячи з положень статті 13 ЦПК України кожна сторона розпоряджається своїми правами на власний розсуд, у т. ч. правом визначити свою участь в судовому засіданні, а з огляду на положення статті 372 ЦПК України явка до суду апеляційної інстанції не є обов`язковою.
Зважаючи на вимоги частини 9 статті 128, частини 5 статті 130, частини 2 статті 372 ЦПК України колегія суддів визнала повідомлення належним, а неявку такою, що не перешкоджає апеляційному розгляду справи.
 
Колегія апеляційного суду, вислухавши доповідь судді-доповідача, пояснення учасників справи, вивчивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги та відзиву, дійшла висновку про таке.
Як встановлено судом та вбачається з матеріалів справи, постановою приватного виконавця виконавчого округу Вінницької області Турським О.В. від 22 грудня 2021 року відкрито виконавче провадження № НОМЕР_1 з виконання виконавчого напису № 14591, виданого 04 листопада 2021 року приватним нотаріусом КМНО Сазоновою О.М., про стягнення зі ОСОБА_1 на користь ТОВ «Вердикт Капітал» заборгованості у розмірі 331 978 грн 05 коп. (а.с. 15-16).
 
Постановами приватного виконавця виконавчого округу Вінницької області Турським О.В. від 22 грудня 2021 року у межах виконавчого провадження № НОМЕР_1 з боржника ОСОБА_1 стягнуто основну винагороду, визначено розмір мінімальних витрат виконавчого провадження, звернуто стягнення на доходи боржника, накладено арешт на грошові кошти, що містяться на відкритих рахунках боржника (а.с. 17-27).
Цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін (частина 1 статті 12 ЦПК України).
Суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках (частина 1 статті 13 ЦПК України).
У цивільному судочинстві діє принцип диспозитивності, який покладає на суд обов`язок вирішувати лише ті питання, про вирішення яких його просять сторони у справі (учасники спірних правовідносин), та позбавляє можливості ініціювати судове провадження. Особа, яка бере участь у справі, розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд. Формування змісту та обсягу позовних вимог є диспозитивним правом позивача.
Отже, кожна сторона сама визначає стратегію свого захисту, зміст своїх вимог і заперечень, а також предмет та підстави позову, тягар доказування лежить на сторонах спору, а суд розглядає справу виключно у межах заявлених ними вимог та наданих доказів.
 
Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що у матеріалах справи відсутня копія виконавчого напису № 14591 від 04 листопада 2021 року, яким позивач у своєму позові просить визнати таким, що не підлягає виконанню.
Зі змісту позовної заяви вбачається, що на момент подачі цього позову до суду першої інстанції копія виконавчого напису № 14591 від 04 листопада 2021 року була відсутня в базі АСВП та витребувана шляхом направлення адвокатського запиту адвокатом Шестаковим В.Ю. у приватного виконавця Турського О.В. (а.с. 1).
У додатках до позову копія указаного виконавчого напису також відсутня, а до позову додані лише копії постанов приватного виконавця у межах виконавчого провадження № НОМЕР_1.
Ухвалою Шевченківського районного суду міста Києва від 02 вересня 2022 року відкрито провадження у цій справі, розгляд справи вирішено проводити за правилами спрощеного позовного провадження з повідомленням (викликом) сторін. Призначено судове засідання на 21 листопада 2022 року о 10:00 год. (а.с. 31-33).
З матеріалів справи вбачається, що під час розгляду справи судом першої інстанції позивачем або його представником не надано суду копію виконавчого напису від 04 листопада 2021 року № 14591, виданого приватним нотаріусом КМНО Сазоновою О.М., а від представника позивача - адвоката                      Шестакова В.Ю. надійшло лише клопотання про розгляд справи без участі сторони позивача, у якому він підтримав позовні вимоги та не заперечував проти ухвалення заочного рішення у справі (а.с. 42).
 
В апеляційній скарзі представник позивача - адвокат Шестаков В.Ю. посилається на те, що 04 вересня 2022 року, тобто до ухвалення оскаржуваного судового рішення, ним через засоби поштового зв`язку направлено до Шевченківського районного суду міста Києва клопотання від 03 вересня                    2022 року про приєднання до матеріалів справи копії виконавчого напису, кредитного договору та інших документів, разом з цими документами.
На підтвердження указаних обставин до апеляційної скарги додано клопотання представника позивача до Шевченківського районного суду міста Києва від 03 вересня 2022 року про приєднання до матеріалів справи доказів, копія адвокатського запиту, копія кредитного договору, копія виконавчого напису № 14591 від 04 листопада 2021 року та інші документи, а також фіскальний чек про направлення рекомендованого листа (штрих код 0215500086803) на адресу Шевченківського районного суду міста Києва. 
Однак, з наданого фіскального чеку не вбачається вміст такого поштового відправлення, а опис вкладення представником позивача до апеляційної скарги не доданий.
У зв`язку з цим, в апеляційного суду відсутні підстави вважати, що представником позивача підтверджено належними доказами факт направлення вказаного вище клопотання разом з копією виконавчого напису від                               04 листопада 2021 року № 14591 до суду першої інстанції до ухвалення оскаржуваного судового рішення у справі.
Також, колегія апеляційного суду звертає увагу на те, що позивачем та його представником не вчинено будь-яких процесуальних дій для з`ясування, чому документи, які за доводами позивача направлялися засобами поштового зв`язку до суду першої інстанції, відсутні у матеріалах цієї справи.
При цьому, позивач, будучи обізнаним, що відмову у задоволенні його позову саме з підстав відсутності у матеріалах справи копії виконавчого напису від 04 листопада 2021 року № 14591, не заявив до суду апеляційної інстанції клопотання поновлення процесуального строку та долучення копії виконавчого напису, яка, за доводами апеляційної скарги, отримана на адвокатський запит його представника.  
За правилами частин 3, 4 статті 12 ЦПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.
 
Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про відмову у задоволенні позову про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, з огляду на те, що позивачем не подані належні та допустимі докази, що містять відомості щодо предмета доказування, та не подано до матеріалів справи власне самого виконавчого напису.
Таким чином, доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду справи, правильності висновків суду першої інстанції, викладених в оскаржуваному судовому рішенні, вони не спростовують, а тому відхиляються апеляційним судом у зв`язку з їх необґрунтованістю.
Підстави для скасування рішення суду першої інстанції у суду апеляційної інстанції відсутні.
Відповідно до статті 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Оскільки оскаржене судове рішення залишено без змін, а скарга без задоволення, то судовий збір за подання апеляційної скарги та витрати на правову допомогу не відшкодовується та покладається на особу, яка подала апеляційну скаргу.
Керуючись статтями 367, 369, 374, 375, 381-384 ЦПК України, суд, -
п о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 - адвоката Шестакова Віталія Юрійовича залишити без задоволення.
Рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 21 листопада 2022 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.   
 
Дата складення повного судового рішення 08 грудня 2023 року.

Головуючий                                                                        Г.І. Мостова
 
Судді                                                                                              Р.В. Березовенко
 
                                                                                              О.Ф. Лапчевська