П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
14 листопада 2023 року
м. Київ
справа №405/2175/18
провадження №51-4335км23
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі - Суд, колегія суддів) у складі:
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                          ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання             ОСОБА_4 
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
захисника                                                   ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),
особи, щодо якої кримінальне
провадження закрито                             ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції)
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, яка брала участь у розгляді кримінального провадження у судах першої та апеляційної інстанцій, на ухвалу Кропивницького апеляційного суду від 11 травня 2023 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Олександрія Кіровоградської області, який зареєстрований та проживає в АДРЕСА_1 ,
кримінальне провадження щодо якого за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК, закрито і
ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 14 листопада 2022 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК, та призначено покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.
На підставі ч. 5 ст. 74, п. 2 ч. 1 ст. 49 КК ОСОБА_7 звільнено від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строку давності притягнення до кримінальної відповідальності.
Вирішено інші питання, визначені кримінальним процесуальним законодавством.
Ухвалою Кропивницького апеляційного суду від 11 травня 2023 року вирок місцевого суду скасовано.
Кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 42017120000000283 від 05 грудня 2017 року за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК, закрито на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК у зв`язку із невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанням можливості їх отримати.
Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався в тому, що він, працюючи на посаді старшого оперуповноваженого сектору розкриття злочинів проти власності відділу кримінальної поліції Кропивницького ВП ГУНП в Кіровоградській області, 06 листопада 2017 року в ході зустрічі з ОСОБА_8 з метою заволодіння коштами останнього шляхом обману повідомив йому, що у випадку надання ОСОБА_7 10 000 грн останній вирішить питання про непритягнення ОСОБА_8 до кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 186 КК шляхом перекваліфікації його дій на ч. 1 ст. 125 КК.
08 грудня 2017 року приблизно о 22:00 в с. Клинці Кіровоградського району ОСОБА_7 отримав від ОСОБА_8 3000 грн як частину неправомірної вигоди, а 12 грудня 2017 року біля домоволодіння ОСОБА_8 по АДРЕСА_2 отримав решту - 7000 грн, після чого був затриманий працівниками правоохоронного органу.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор стверджує про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
На обґрунтування касаційних вимог прокурор наводить такі аргументи:
- на момент внесення відомостей до ЄРДР 05 грудня 2017 року ДБР ще не розпочало свою роботу, а органи прокуратури вже не мали повноважень на проведення досудового розслідування, а тому правила підслідності порушено не було;
- прокурор ОСОБА_9 був уповноважений приймати постанову про проведення контролю за вчиненням злочину, оскільки був включений до складу групи прокурорів постановою від 07 грудня 2017 року, яку стороною обвинувачення не було надано, оскільки сторона захисту не висловлювала сумнівів з цього приводу;
- висновок апеляційного суду про те, що прийняття постанови про проведення контролю за вчиненням злочину не прокурором ОСОБА_10 , якому надавався дозвіл на проведення інших НСРД слідчим суддею, а ОСОБА_9 є неправильним;
- через відсутність спору щодо повноважень слідчого ОСОБА_11 прокурором не було долучено відповідного доручення на проведення досудового розслідування, а висновок апеляційного суду про те, що вказаний слідчий не був уповноважений на проведення досудового розслідування є хибним;
- сторона захисту не ставила питання недопустимості НСРД через невідкриття доручення прокурора оперативним підрозділам на їх проведення;
- сторона захисту не зазначала про порушення ст. 290 КПК, а тому твердження суду апеляційної інстанції про те, що їй не було відкрито доручення, яким ОСОБА_12 надано дозвіл на проведення НСРД є неприйнятним;
- в оскаржуваній ухвалі не обґрунтовано яким чином описка в протоколі помітки грошових коштів щодо прізвища прокурора вплинула на порушення прав ОСОБА_7 ;
- місцевий суд досліджував протокол освідування та висновки експертів, а документи, які були підставами для відібрання зразків для проведення експертизи стороні захисту відкривалися в порядку ст. 290 КПК, однак ніким не оспорювалися і тому прокурором не долучалися як доказова база;
- апеляційний суд необґрунтовано визнав недопустимими низку доказів з мотивів невстановлення джерела походження коштів, оскільки прокурором було надано лист, в якому зазначалося, що грошові кошти належали ОСОБА_8 ;
- висновок суду апеляційної інстанції про те, що відсутність протоколів огляду та вручення ОСОБА_8 технічних засобів та техніки тягне за собою недопустимість результатів НСРД є необґрунтованим;
- кваліфікація дій особи на початковому етапі досудового розслідування не була завищеною на противагу позиції апеляційного суду;
- в діях правоохоронних органів не було провокації, про що прокурор зазначала в запереченнях на апеляційну скаргу;
- апеляційний суд безпідставно взяв до уваги копію заяви ОСОБА_8 про притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_13 , яка не відкривалася стороні обвинувачення в порядку ст. 290 КПК та не досліджувалася місцевим судом;
- показання ОСОБА_7 , надані в апеляційному суді, в оскаржуваному рішенні відображені частково лише в тій частині, на якій ґрунтуються висновки цього суду;
- апеляційний суд без допиту свідків дійшов висновків, відмінних від висновків місцевого суду;
- сторона захисту в апеляційній скарзі не ставила питання про порушення правил підслідності, повноважень слідчого та прокурора, відсутності доручення оперативному працівнику та постанови прокурора на освідування;
- апеляційний суд не дослідив усіх доказів кримінального провадження, чим порушив ст. 23 КПК та позбавив сторону обвинувачення можливості долучити відповідні докази.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні:
- прокурор підтримав касаційну скаргу та просив її задовольнити;
- сторона захисту заперечила вимоги касаційної скарги та просила відмовити у її задоволенні.
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання не прибули.
Мотиви суду
Колегія суддів заслухала суддю-доповідача, пояснення учасників, перевірила матеріали кримінального провадження, наведені у касаційній скарзі доводи і дійшла висновку про наявність підстав для її задоволення.
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правову оцінку обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Частиною 1 ст. 370 КПК встановлено вимоги до судових рішень. Зокрема, вони повинні бути законними, обґрунтованими та вмотивованими. 
Разом з тим ч. 1 ст. 412 КПК визначає, які саме істотні порушення вимог кримінального процесуального закону є такими за своєю суттю і тягнуть за собою обов`язкове скасування рішення суду. Йдеться про такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
У цьому кримінальному провадженні наведених положень судом апеляційної інстанції дотримано не було.
Перш за все колегія суддів звертає увагу на те, що апеляційний суд вийшов за межі апеляційної скарги захисника, дослідив ті аспекти кримінального провадження, які ніким з учасників під сумнів не ставилися та прийшов до помилкових висновків, які зробив без врахування практики ККС ВС.
Йдеться про висновки суду апеляційної інстанції про порушення правил підслідності, про здійснення досудового розслідування неуповноваженими особами, щодо відсутності доручення оперативному працівнику та постанови прокурора на освідування.
Водночас апеляційний суд не надав стороні обвинувачення можливості спростувати ті чи інші факти та констатував допущені нею процесуальні порушення без належної перевірки цих фактів.
Сторона обвинувачення з посиланням на недотримання апеляційним судом не лише меж розгляду апеляційної скарги, але й допущення цим судом істотних порушень вимог КПК стверджує, що ухвала апеляційного суду не відповідає положенням ст. 370 КПК.
Зокрема у касаційній скарзі прокурор висловлює незгоду з висновками суду апеляційної інстанції про порушення правил підслідності.
Колегія суддів вважає такі аргументи вмотивованими з огляду на таке.
Згідно з ч. 4 ст. 216 КПК слідчі органи державного бюро розслідувань здійснюють досудове розслідування кримінальних правопорушень, зокрема, вчинених працівником правоохоронного органу.
Абзацом 2 п. 1 Розділу X «Прикінцеві положення» КПК визначено, що положення ч. 4 ст. 216 цього Кодексу вводяться в дію з дня початку діяльності ДБР, але не пізніше 5 років з дня набрання чинності цим Кодексом.
Відповідно до п. 1 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК до дня введення в дію положень ч. 4 ст. 216 цього Кодексу повноваження щодо досудового розслідування здійснюють слідчі органів прокуратури, які користуються повноваженнями слідчих, визначеними цим Кодексом, - щодо злочинів, передбачених ч. 4 ст. 216 КПК.
19 листопада 2012 року КПК набрав чинності, тому з 20 листопада 2017 року, тобто після спливу 5 років, які встановлені вищезазначеними положеннями кримінального процесуального закону, слідчі органи прокуратури втратили повноваження щодо здійснення досудового розслідування злочинів, підслідних ДБР.
Відповідно до офіційного оголошення, розміщеного в газеті «Урядовий кур`єр» від 23 листопада 2018 року № 221 (6337), ДБР почало здійснювати свою правоохоронну діяльність 27 листопада 2018 року.
Отже, на час внесення відомостей до ЄРДР (05 грудня 2017 року) та визначення органу досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні, слідчі органи прокуратури вже не мали повноважень проводити досудове розслідування кримінальних проваджень, підслідних ДБР, а слідчі органи ДБР ще не розпочали свою діяльність.
Попри законодавчу невизначеність протягом певного періоду часу повноважного органу, який би розслідував кримінальні правопорушення, вчинені працівником правоохоронного органу до початку діяльності ДБР, на сторону обвинувачення покладався обов`язок забезпечити розслідування кожного кримінального правопорушення, відомості про яке внесено до ЄРДР.
Як убачається з матеріалів провадження, постановою першого заступника прокурора Кіровоградської області ОСОБА_14 від 05 грудня 2017 року досудове розслідування у кримінальному провадженні № 42017120000000283 доручено слідчому відділу Управління Служби безпеки України в Кіровоградській області (а. с. 3-4, Т. 2).
Вказану постанову прокурор мотивував тим, що ДБР ще не розпочало свою діяльність, а слідчі органів прокуратури вже не мають законних повноважень на здійснення досудового розслідування. Відтак вважав, що з метою проведення ефективного досудового розслідування за фактом вчинення кримінального правопорушення працівником правоохоронного органу здійснення досудового розслідування необхідно доручити відповідному підрозділу СБУ.
Обґрунтування неможливості забезпечити ефективне досудове розслідування в цьому випадку полягало у тому, що ДБР як орган, повноважний на розслідування кримінальних правопорушень, вчинених працівником правоохоронного органу, не розпочав свою діяльність станом на 05 грудня 2017 року.
З огляду на викладене твердження апеляційного суду про те, що у цьому провадженні порушено підслідність не відповідає ні матеріалам цього кримінального провадження, ні положенням КПК.
Суд констатує, що досудове розслідування цього кримінального провадження, яке проводив СВ Управління СБУ в Кіровоградській області, було здійснено без порушення правил підслідності.
Посилання апеляційного суду в контексті питання правил підслідності на постанову об`єднаної палати ККС ВС від 24 травня 2021 року у справі № 640/5023/19 є нерелевантним.
У касаційній скарзі сторона обвинувачення висловлює незгоду з висновками апеляційного суду про те, що первинна кваліфікація цього кримінального провадження за ч. 3 ст. 368 КК не відповідає тим об`єктивним обставинам кримінального правопорушення, які стали підставами для внесення відомостей до ЄРДР.
Колегія суддів погоджується з цим доводом з огляду на таке.
Відповідно до ч. 1 ст. 214 КПК слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань та розпочати розслідування.
За правилами пунктів 4, 5 ч. 5 ст. 214 КПК (в редакції, яка діяла на момент внесення відомостей до ЄРДР) до ЄРДР вносяться відомості щодо попередньої правової кваліфікації кримінального правопорушення із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, наведених, зокрема заявником чи виявлених з іншого джерела.
Відповідно до витягу з ЄРДР від 19 грудня 2017 року до ЄРДР на підставі заяви ОСОБА_8 було внесено відомості про вчинення  ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК (а. с. 1, Т. 2).
У названій заяві ОСОБА_8 повідомив про те, що спершу ОСОБА_7 на початку листопада 2017 року приїхав до нього і висловив вимогу надати йому 10 000 грн, якщо не хоче бути притягнутим до кримінальної відповідальності за тяжкий злочин. Надалі 04 грудня 2017 року ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_8 про те, що останнього притягнуть до кримінальної відповідальності за «легкий» злочин, а тому він повинен сплатити 10 000 грн. У випадку відмови від передачі грошових коштів «правоохоронцям» йому буде загрожувати кримінальна відповідальність за тяжкий злочин.
Тобто внесення відомостей до ЄРДР за ч. 3 ст. 368 КК відбувалось з урахуванням кількох кваліфікуючих ознак, у тому числі і такої кваліфікуючої ознаки як вчинення злочину «за попередньою змовою групою осіб».
На це вказує також і постанова про проведення контролю за вчиненням злочину від 07 грудня 2017 року, у якій зазначено, що попередньо дії ОСОБА_7 кваліфіковано як замах на одержання неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дій з використанням наданого їй службового становища, вчинене за попередньою змовою групою осіб.
Серед іншого у постанові йдеться й про те, що метою контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту було з`ясування повного кола осіб, які вчинили кримінальне правопорушення.
Відтак відомості до ЄРДР вносилися з врахуванням тієї інформації, яка була повідомлена ОСОБА_8 у заяві від 05 грудня 2017 року за фактом вимагання працівниками правоохоронного органу неправомірної вигоди, що охоплюється складом злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК.
З огляду на те, що з самого початку досудового розслідування кваліфікація діянь особи є попередньою, а в цьому провадженні повідомлені відомості охоплювалися складом тяжкого злочину, то й НСРД проводилися у межах кримінального провадження щодо тяжкого злочину. Порушення ч. 2 ст. 246 КПК відсутні.
Такий висновок кореспондує з актуальною судовою практикою касаційного суду.
Перевірити наявність або відсутність кваліфікуючої ознаки, як і складу злочину в цілому, можливо лише за результатом збирання доказів та їх оцінки під час досудового розслідування та судового розгляду, а не простим аналізом законодавства і даних, таких як займана посада, посадова інструкція, функціональні обов`язки, статут тощо (постанова Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 21 листопада 2022 року у справі №991/492/19).
У цьому кримінальному провадженні правову кваліфікацію дій ОСОБА_7 було змінено з ч. 3 ст. 368 КК на ч. 1 ст. 190 КК під час досудового розслідування, що підтверджується повідомленням про підозру від 21 березня 2017 року (а. с. 15, Т. 1).
Такі дії органу досудового розслідування по зміні правової оцінки діяння є виправданими, адже спершу до ЄРДР вноситься лише попередня кваліфікація щодо вчиненого, і лише після проведення низки слідчих (розшукових) дій чи негласних слідчих (розшукових) дій (за умови внесення відомостей щодо тяжкого чи особливо тяжкого злочину) можна надати остаточну кримінально-правову оцінку тим чи іншим діянням.
Таку ж послідовну позицію щодо попередньої правової кваліфікації діянь особи під час внесення відомостей до ЄРДР відображено і в постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 29 березня 2021 року у справі №554/5090/16-к.
Суд апеляційної інстанції залишив поза увагою наведене та замість дослідження питання первісного внесення відомостей до ЄРДР із попередньою правовою кваліфікацією безпідставно зосередив свою увагу на питанні відсутності у діях ОСОБА_7 кваліфікуючої ознаки «вимагання».
Сторона обвинувачення висловлює незгоду з висновками апеляційного суду про проведення досудового розслідування неуповноваженими особами - слідчим ОСОБА_11 та прокурором ОСОБА_9 .
Наведені аргументи колегія суддів вважає обґрунтованими та зазначає таке.
В оскаржуваній ухвалі апеляційний суд вказав, що:
- постанова про проведення контролю за вчиненням злочину від 07 грудня 2017 року прийнята прокурором ОСОБА_9 , який не входив в групу процесуальних прокурорів;
- зібрані слідчим ОСОБА_11 до 13 грудня 2017 року докази (протоколи огляду місця події, освідування особи, отримання зразків для експертизи, особистого обшуку затриманого, затримання від 12 грудня 2017 року та похідні від них докази) є недопустимими, оскільки були зібрані неуповноваженою до вказаної дати особою.
Проте у касаційній скарзі прокурор стверджує про відсутність спору з питань правосуб`єктності слідчого чи прокурора, відсутність цих доводів в апеляційній скарзі захисника, недослідження цих питань під час апеляційного розгляду, через що в оскаржуваному судовому рішенні зроблено висновки, які не ґрунтуються на всіх матеріалах кримінального провадження.
При цьому за твердженнями прокурора, викладеними в касаційній скарзі, (1) постановою першого заступника прокурора Кіровоградської області від 07 грудня 2017 року у цьому кримінальному провадженні до складу групи прокурорів було включено ОСОБА_9 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та  ОСОБА_10 (старший групи) (а. с. 8, Т. 5); (2) дорученням про проведення досудового розслідування від 06 грудня 2017 року т. в. о. начальника СВ УСБУ в Кіровоградській області доручає слідчому ОСОБА_11 провести досудове розслідування кримінального провадження № 42017120000000283, який, в свою чергу, склав повідомлення про початок досудового розслідування від 06 грудня 2017 року (а. с. 9, Т. 5).
Сторона обвинувачення вказує, що процесуальні документи, які у сторони захисту не викликали сумнівів, місцевому суду надані не були та ним не досліджувалися.
Під час касаційного розгляду прокурором до касаційного суду були надані копії процесуальних документів, які підтверджують повноваження слідчого та прокурора (а. с. 139-143, Т. 5).
З огляду на викладене висновки суду апеляційної інстанції про те, що слідчий ОСОБА_11 та прокурор ОСОБА_9 не були повноважними суб`єктами здійснення досудового розслідування цього кримінального провадження є передчасними, а це питання потребує повторного з`ясування під час апеляційного розгляду обвинувального вироку місцевого суду з наданням можливостей сторонам в обстоюванні своєї позиції.
Також прокурор вважає невмотивованою позицію апеляційного суду про те, що НСРД у виді контролю за вчиненням злочину, аудіо-, відеоконтролю особи старший оперуповноважений ВБКОЗ УСБУ в Кіровоградській області ОСОБА_12 здійснював без відповідного доручення.
Як вбачається зі змісту постанови про проведення НСРД у виді контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 07 грудня 2017 року прокурором виконання вказаної НСРД доручено співробітникам відділу ВБКОЗ УСБУ в Кіровоградській області (а. с. 83, Т. 2).
Тобто вказаним процесуальним рішенням прокурор надав доручення конкретному підрозділу УСБУ в Кіровоградській області, на виконання якого старшим оперуповноваженим ВБКОЗ УСБУ в Кіровоградській області ОСОБА_12 було складено протокол про результати контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 12 грудня 2017 року (а. с. 85, Т. 2).
Той факт, що прокурор безпосередньо у резолютивній частині постанови доручив проведення НСРД у виді контролю за вчиненням злочину відповідному підрозділу правоохоронного органу не свідчить про те, що ОСОБА_12 не був уповноважений проводити вказану НСРД.
Доручення прокурором на проведення контролю за вчиненням злочину конкретному оперативному підрозділу у тексті самої постанови про контроль за вчиненням злочину кореспондує нормі п. 5 ч. 2 ст. 36 КПК та не є порушенням правил КПК. У такому випадку підтвердженням повноважень певного оперативного працівника є постанова прокурора, прийнята з урахуванням положень ст. 271 КПК.
Також оперуповноваженим  ОСОБА_12 були складені протоколи про проведення інших НСРД у цьому кримінальному провадженні, зокрема спостереження за особою, аудіоконтролю, аудіо- та відеоконтролю, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (а. с. 119-120, 121-123, 124-125, 126-129, Т. 2 ).
У кожному із названих протоколів зазначено, що оперуповноважений  ОСОБА_12 діяв на підставі доручення від 06 грудня 2017 року №243т.
З листа, наданого прокурором під час касаційного розгляду, вбачається, що вказане доручення було знищено у зв`язку зі збройною агресією РФ, про що складено акт про знищення № 2850вн/ДСК від 24 лютого 2022 року, який містить відомості, що становлять інформацію (а. с. 139, зворіт, Т. 5).
Окрім цього, колегія суддів звертає увагу, що сам факт наявності доручення оперуповноваженому працівнику на проведення НСРД з урахуванням вказаної інформації потребує оцінки через призму порушення фундаментальних прав учасників процесу, яких у цьому провадженні не встановлено.
Суд зазначає, що в ході вирішення питання про вплив порушень порядку проведення процесуальних дій на доказове значення отриманих у їх результаті відомостей, суд повинен насамперед з`ясувати вплив цих порушень на ті чи інші конвенційні або конституційні права людини, зокрема встановити, наскільки процедурні недоліки «зруйнували» або звузили ці права або ж обмежили особу в можливостях їх ефективного використання (постанова Великої Палати Верховного Суду від 31 серпня 2022 року у справі № 756/10060/17).
В ухвалі апеляційного суду вказано, що в матеріалах кримінального провадження також відсутня постанова прокурора про проведення освідування, а тому цей суд визнав недопустимими висновки судових експертиз спеціальних хімічних речовин, з чим не погоджується прокурор у касаційній скарзі.
Однак цей суд залишив поза увагою те, що у протоколі освідування особи від 12 грудня 2017 року вказано, що ця слідча (розшукова) дія проводилася на підставі постанови прокурора від 12 грудня 2017 року (а. с. 42, Т. 2).
Копію вказаної постанови було надано під час касаційного розгляду кримінального провадження, як і постанови про відібрання зразків для проведення експертизи від 12 грудня 2017 року (а. с. 141, зворіт, 142, зворіт, Т. 5).
Означене питання сторона захисту взагалі не піднімала перед апеляційним судом в апеляційній скарзі, однак під час касаційного розгляду сторона обвинувачення долучила до матеріалів кримінального провадження копію вказаної постанови прокурора.
З огляду на викладене суду апеляційної інстанції з дотриманням принципу змагальності необхідно повторно з`ясувати вказане питання під час нового розгляду.
Крім того, суд апеляційної інстанції залишив поза увагою те, що у цьому кримінальному провадженні було проведено кілька видів НСРД, ототожнивши контроль за вчиненням злочину з іншими видами НСРД, і дійшов помилкового висновку про те, що саме прокурор  ОСОБА_10 повинен був надати доручення на проведення контролю за вчиненням злочину оперативному підрозділу, оскільки саме за його клопотаннями слідчий суддя надавав дозволи на інші НСРД.
Серед іншого прокурор стверджує, що протокол про застосування заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів від 08 грудня 2017 року містить помилку, а саме - прізвище прокурора, який прийняв постанову про проведення НСРД у виді контролю за вчиненням злочину від 07 грудня 2017 року зазначено ОСОБА_10 , а не ОСОБА_9 .
Апеляційний суд, у тому числі з цієї підстави, визнав недопустимим доказом названий протокол.
Проте суд апеляційної інстанції залишив поза увагою той факт, що контроль за вчиненням злочину у цьому кримінальному провадженні проводився лише один раз і підставою його проведення була постанова про проведення контролю за вчиненням злочину від 07 грудня 2017 року прийнята прокурором ОСОБА_9 .
Формальна помилка, яка полягала у неправильному зазначенні прізвища прокурора у протоколі помітки грошових коштів, не є підставою для твердження про те, що докази зібрано усупереч порядку, встановленому КПК.
З огляду на викладене повторної перевірки потребують і висновки апеляційного суду про визнання недопустимими інших доказів за принципом «плодів отруєного дерева».
На думку апеляційного суду, постановою про контроль за вчиненням злочину прокурор незаконно залучив ОСОБА_8 без його попередньої згоди до конфіденційного співробітництва під час проведення НСРД.
Наведене твердження суду апеляційної інстанції є хибним та не ґрунтується на матеріалах цього кримінального провадження.
Відповідно до ч. ч. 4, 6 ст. 246 КПК виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової дії) - контроль за вчиненням злочину; за рішенням прокурора до проведення НСРД можуть залучатися також інші особи.
Постановою про контроль за вчиненням злочину від 07 грудня 2017 року прокурор залучив до проведення НСРД ОСОБА_8 , оскільки саме йому ОСОБА_7 висловив прохання надати неправомірну вигоду, у зв`язку з чим саме ОСОБА_8 міг на виконання відповідних домовленостей передавати неправомірну вигоду ОСОБА_7 (а. с. 83, Т. 2). Також за змістом вказаної постанови залучення ОСОБА_8 відбулося на добровільній основі, а доказів протилежного матеріали розглядуваної справи не містять.
Залучення прокурором ОСОБА_8 до участі при проведенні контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту було зумовлено об`єктивними обставинами та відповідає положенням ч. 6 ст. 246 КПК.
З урахуванням наведеного, суд апеляційної інстанції дійшов помилкового висновку, що залучення ОСОБА_8 до проведення НСРД прокурором здійснено без дотриманням вимог КПК.
В касаційній скарзі прокурор не погоджується з висновком апеляційного суду про недопустимість протоколів про застосування заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів від 08 та 12 грудня 2017 року з мотивів невстановлення джерела походження грошових коштів.
Колегія суддів вважає слушними аргументи прокурора.
Відповідно до висновку об?єднаної палати ККС ВС, сформованого у постанові від 25 вересня 2023 року у справі №208/2160/18, у матеріалах кримінального провадження має бути відображена інформація про походження грошових коштів, які використовувалися під час контролю за вчиненням злочину.
У цьому кримінальному провадженні під час апеляційного розгляду питання походження коштів, які ОСОБА_8 під контролем правоохоронців передавав ОСОБА_7 , хоча і було з?ясоване, однак апеляційним судом було вирішене всупереч положенням ст. ст. 246, 271 КПК.
Адже у відповідь на запит прокурора УСБУ в Кіровоградській області повідомило, що фінансовим відділом УСБУ в Кіровоградській області бюджетні кошти на кримінальне провадження № 42017120000000283 не виділялись, а належать ОСОБА_8 (а. с. 162-163, Т. 4).
Відтак матеріали розглядуваної справи містять інформацію про походження грошових коштів, які були передані ОСОБА_7 , що було проігноровано судом апеляційної інстанції.
Серед іншого є невмотивованим і твердження апеляційного суду про те, що незрозуміло яким чином грошові купюри, які вручалися ОСОБА_8 , були відзняті на копіювальному апараті в автомобілі оперуповноваженого.
Суд вважає за необхідне зазначити, що основною ціллю цієї слідчої дії була ідентифікація та вручення грошових коштів ОСОБА_8 , яка була досягнута надалі.
Правила КПК не містять жодних заборон щодо здійснення певних підготовчих дій перед проведенням слідчої (розшукової) дії чи негласної слідчої (розшукової) дії, зокрема і щодо виготовлення копій грошових купюр перед їх врученням особі, яка співпрацює з правоохоронним органом.
Так само необґрунтованими є і висновки апеляційного суду про те, що оскільки ОСОБА_17 та ОСОБА_18 як поняті були двічі запрошені працівниками СБУ для участі у слідчих діях у цьому кримінальному провадженні, то вони могли з будь-яких причин залежати від працівників вказаного органу.
Проте про заінтересованість понятих у результатах певних слідчих (розшукових) дій їхня кількаразова участь у них свідчити не може.
За матеріалами цього провадження будь-якої інформації, яка б свідчила про заінтересованість вказаних осіб як понятих, колегією суддів не встановлено, як і не наведено її в оскаржуваній ухвалі апеляційного суду.
Також є такою, що не ґрунтується на нормах КПК і позиція суду апеляційної інстанції про те, що відсутність протоколів вручення та протоколів повернення засобів аудіо-, відеоконтролю за результатами проведення НСРД свідчить про істотне порушення вимог КПК.
За правилами пунктів 4.5.1, 4.5.6 Зводу відомостей, що становлять державну таємницю, затвердженого наказом голови Служби безпеки України від 12 серпня 2005 року № 440, до державної таємниці належать відомості про номенклатуру, фактичну наявність спеціальних технічних засобів чи спеціальної техніки: устаткування, апаратури, приладів, пристрів, програмного забезпечення, препаратів та інших виробів, призначених (спеціально розроблених, виготовлених, запрограмованих або пристосованих) для негласного отримання інформації, що розкривають найменування, принцип дії чи експлуатаційні характеристики технічних засобів розвідки, спеціальних технічних засобів чи спеціальної техніки, призначених для здійснення та забезпечення оперативно-розшукової, контррозвідувальної чи розвідувальної діяльності, володіння якими дає змогу зацікавленій стороні впливати на її результати, що створює загрозу національним інтересам і безпеці.
Враховуючи, що відомості про спеціальні технічні засоби, призначені для негласного отримання інформації, є державною таємницею і стосуються не тільки цього кримінального провадження, їх розголошення без належних і обґрунтованих підстав загрожує національним інтересам та безпеці, поняття і ознаки яких визначені в Законі України «Про національну безпеку України».
Отже, право обмеження на розкриття у кримінальному провадженні відомостей, визначених ст. 246 КПК, обумовлено віднесенням їх до державної таємниці та потребою у нерозголошенні таємних методів розслідування злочинів.
Відтак суд апеляційної інстанції дійшов неправильного висновку про недопустимість результатів НСРД з мотивів відсутності протоколів, за якими ОСОБА_8 вручалися спеціальні технічні засоби для негласної фіксації вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, оскільки відомості про них є державною таємницею.
Також апеляційний суд без належного правового аналізу з використанням низки нерелевантних рішень касаційного суду зазначив про факт недодержання конституційних прав і свобод людини у цьому провадженні. Однак таке твердження є формальним, а оскаржувана ухвала не містить посилання на те, які конкретно права чи свободи ОСОБА_7 було порушено стороною обвинувачення в ході збирання доказів.
Такі висновки апеляційного суду вказують на вибірковий підхід до перевірки обвинувального вироку місцевого суду, адже сторона обвинувачення у своїх запереченнях висловила незгоду виключно з тими доводами, які сторона захисту поставила перед судом апеляційної інстанції.
З огляду на викладене повторної перевірки з боку апеляційного суду потребують і доводи сторони захисту щодо можливої провокації ОСОБА_7 на вчинення кримінального правопорушення.
При цьому аналіз можливих провокативних дій правоохоронного органу потрібно здійснити з врахуванням фактичних обставин справи, показань потерпілого та ОСОБА_7 , який хоча і не визнавав вину, однак не заперечував фактів неодноразового отримання від ОСОБА_8 грошових коштів. Також необхідно звернути увагу на результати всіх НСРД, які були проведені у цьому кримінальному провадженні, зокрема надати правову оцінку постійній ініціативі ОСОБА_7 щодо зустрічей з ОСОБА_8 та його неодноразовим висловлюванням щодо передачі йому грошових коштів, визначення їхнього розміру, завуальованій формі висловлювань. При цьому важливим у цьому аспекті є не лише дослідження аудіо- та відеофайлів за результатами НСРД, але й висновків портретних експертиз, за якими встановлено факт перебування саме ОСОБА_7 на відеозаписах НСРД.
Водночас з наведеним потрібно врахувати наявність у матеріалах кримінального провадження заяви ОСОБА_8 про визнання його потерпілим та його показання, згідно з якими він стверджував, що самостійно звернувся до правоохоронного органу з метою притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності (а. с. 45, Т. 4).
Серед іншого Суд звертає увагу й на те, що заява ОСОБА_8 про притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_13 від 10 серпня 2022 року, написана через 4 роки після подій цієї справи та яку було надано стороною захисту, розглядуваного кримінального провадження не стосується, а тому не може бути підставою для твердження про наявність провокації.
Таким чином, колегією суддів встановлено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, у зв?язку з чим ухвала апеляційного суду не відповідає положенням ст. 419 КПК, а тому її потрібно скасувати з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції.
Під час нового апеляційного розгляду апеляційному суду необхідно врахувати наведене у цій постанові та ретельно, з використанням наданих процесуальних можливостей, перевірити доводи апеляційної скарги захисника, відповідно до вимог статей 94, 95, 404, 439 КПК, положень глави 31 КПК, повторно дослідити обставини кримінального провадження та докази у справі, оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку, надати на ці доводи умотивовані відповіді та ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення.
Керуючись статтями 433, 436-438, 442 Кримінального процесуального кодексу України, Суд
УХВАЛИВ:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Ухвалу Кропивницького апеляційного суду від 11 травня 2023 рокущодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:

ОСОБА_1                                 ОСОБА_2                                 ОСОБА_3