ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
29 листопада 2023 року 
м. Київ
справа № 523/7730/21
провадження № 51-4151 км 23
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                                        ОСОБА_1 ,
суддів                                                                                    ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                                      ОСОБА_4 ,
прокурора                                                                            ОСОБА_5 ,
представника цивільного позивача                             ОСОБА_6 ,
засудженого (у режимі відеоконференції)                ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу представника цивільного позивача ТОВ «Якобз Дау Егбертс Україна» - адвоката ОСОБА_6 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 29 жовтня 2021 року та ухвалу Одеського апеляційного суду від 07 квітня 2023 року в кримінальному провадженні за обвинуваченням
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеси, який зареєстрований за адресою:   АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченогоч. 1 ст. 229 Кримінального кодексу України (далі - КК України).
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 29 жовтня 2021року  ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 229 КК України, та призначено йому покарання у виді штрафу в розмірі однієї тисячі п`ятиста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 25 500 грн.
Цивільний позов ТОВ «Якобз Дау Егбертс Україна» (далі - Товариство) задоволено частково.
Стягнуто зі ОСОБА_7 в інтересах цього товариства матеріальну шкоду в розмірі 69 181,15 грн. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат і речових доказів.
За встановлених судом фактичних обставин, які детально викладено у вироку, ОСОБА_7 у період з березня по 22 грудня 2020 року, діючи умисно, незаконно використовував знаки для товарів і послуг групи «Jacobs» для продажу, права на які належать компанії «Jacobs Douwe Egberts Ukraine», без дозволу власника, чимзавдав вказаній компанії матеріальну шкоду в значному розмірі на суму 69 181,15 грн.
Одеський апеляційний судухвалою від 07 квітня 2023 року апеляційну скаргу цивільного позивача ТОВ «Якобз Дау Егбертс Україна» залишив без задоволення, а вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 29 жовтня 2021 року - без змін.
 
Вимоги й доводи особи, яка подала касаційну скаргу
У касаційній скарзі представник цивільного позивача ТОВ «Якобз Дау Егбертс Україна» - адвокат ОСОБА_6 , посилаючись на порушення норм матеріального і процесуального права під час вирішення цивільного позову в кримінальному провадженні, просить скасувати вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Обґрунтовуючи доводи касаційної скарги, зазначає, що місцевий суд:
- не надав належної оцінки доказам, які підтверджують упущену цивільним позивачем вигоду внаслідок протиправної поведінки засудженого, проігнорував те, що засуджений визнав вину та протягом тривалого часу використовував свій вебсайт, де пропонував для продажу контрафактний товар, чим зменшив продажі оригінального товару «Jacobs»,та не врахував маркетингових підходів, якими обґрунтовано розмір упущеної вигоди (за правилом «упущена вигода не може бути менша, ніж дохід порушника» та «витіснення оригінального товару контрафактним»);
- під час оцінки розміру матеріальної шкоди не застосував належного стандарту доказування, а саме «балансу вірогідностей»;
- залишив нерозглянутими клопотання про проведення судових засідань за участю представника цивільного позивача в режимі відеоконференції, не здійснив його виклик в судове засідання, яке булопризначене на 29 жовтня 2021 року, та розглянув справу за відсутності цивільного позивача, чим порушив принцип змагальності сторін і позбавив останнього права на висловлення власної позиції щодо позову. 
Крім того, представник у касаційній скарзі посилається на те, що:
- апеляційний суд не здійснив належної перевірки доводів, наведених в апеляційній скарзі, щодо неврахування місцевим судом доказів упущеної вигоди та розрахунку її розміру;
- суди у своїх рішеннях не зазначили, у чому полягає неналежність та недопустимість доказів, що підтверджують розрахунок упущеної вигоди в межах цивільного позову, і не врахували практику Верховного Суду;
- судові рішення є невмотивованими, не відповідають приписам ст. 370 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України).
До суду надійшли письмові пояснення сторони цивільного позивача, які за змістом є фактично аналогічними доводам його касаційної скарги.
Заперечень на касаційну скаргу до Суду не надходило.
Позиції учасників судового провадження
Представник цивільного позивача ТОВ «Якобз Дау Егбертс Україна» - адвокат ОСОБА_6 у судовому засіданні підтримав касаційну скаргу і просив її задовольнити.
Прокурор та засуджений у судовому засіданні вважали касаційну скаргу необґрунтованою і просили залишити її без задоволення.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, обговоривши доводи, наведені в касаційній скарзі, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла таких висновків.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до приписів ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.
Отже, касаційний суд не перевіряє судових рішень у частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Під час перегляду судових рішень у касаційному порядку Суд виходить із фактичних обставин справи, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій.
Як убачається з обвинувального акта від 27 квітня 2021 року, ОСОБА_7 обвинувачувався у використанні знаків для товарів і послуг групи «Jacobs» для продажу, права на які належать компанії «Jacobs Douwe Egberts Ukraine», без дозволу власника, чимзавдав указаній компанії матеріальну шкоду в значному розмірі на суму 69 181,15 грн. (т. І, а. п. 2 - 7).
Разом з тим, під час розгляду кримінального провадження суд першої інстанції відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПКУкраїни визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.
За наслідками судового розгляду суд першої інстанції, з яким погодився апеляційний суд, дійшов висновку про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 229 КК України, та призначив йому відповідне покарання.
Зі змісту касаційної скарги вбачається, що висновки суду про доведеність винуватості  ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення і кваліфікація його дій у касаційному порядку не оспорюються. 
Зміст доводів касаційної скарги зводиться до того, що касатор фактично порушує питання щодо неправильного вирішення судами цивільного позову, а саме в частині відмови у задоволенні позовних вимог про відшкодування йому упущеної вигоди.
Разом з тим, доводи касаційної скарги є фактично аналогічними доводам, які представник цивільного позивача наводив у суді апеляційної інстанцій, та були ретельно перевірені цим судом.
Так, приписами ч. 2 ст. 127 КПК Українипередбачено, що шкода, завдана кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням, може бути стягнута судовим рішенням за результатами розгляду цивільного позову в кримінальному провадженні.
Відповідно до ст. 128 КПК Україниособа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.
З матеріалів справи убачається, що представником цивільного позивача в межах кримінального провадження подано цивільний позов до ОСОБА_7 про стягнення завданої кримінальним правопорушенням матеріальної шкоди в сумі 551 221,18 грн, з яких 69 181,18 грн - збитки, встановлені в ході досудового розслідування, 100 000 грн - реальні збитки та 383 040 грн - втрачений заробіток (упущена вигода).
У поданій позовній заяві представник цивільного позивача також посилався на те, що внаслідок неправомірних дій ОСОБА_7 , спрямованих на незаконне використання знака для товарів і послуг групи «Jacobs», єдиним ліцензіатом якого на території України є ТОВ «Якобз Дау Егбертс Україна», останньому завдано майнову шкоду у вигляді реальних збитків та упущеної вигоди, при цьому наводив власний розрахунок цієї шкоди. 
За результатами судового розгляду суд першої інстанції вироком від 29 жовтня 2021 року зазначені позовні вимоги задовольнив частково - стягнув зі ОСОБА_7 на користь ТОВ «Якобз Дау Егбертс Україна» підтверджену висновками експертів (т. І, а. п. 125 - 151) суму матеріальної шкоди у розмірі 69 181,18 грн, в іншій частині позовну заяву Товариства залишив без задоволення. Обґрунтовуючи рішення в цій частині, місцевий суд, зокрема зазначив, що доказування не може ґрунтуватися на припущеннях та даних з мережі Інтернет щодо отримання прибутку.
Не погоджуючись із вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 29 жовтня 2021 року, цивільний позивач ТОВ «Якобз Дау Егбертс Україна» оскаржив рішення до суду апеляційної інстанції. У поданійапеляційній скарзі, зокрема, стверджував, що місцевий суд не надав належної оцінки доказам, якими обґрунтована позовна заява щодо упущеної вигоди, та не врахував відповідних підходів для визначення її розміру.
За результатами апеляційного розгляду Одеський апеляційний суд апеляційну скаргу цивільного позивача залишив без задоволення. Водночас цей суд погодився з висновком суду першої інстанції про часткове задоволення цивільного позову та обґрунтовано зазначив, що стягненню підлягає лише сума матеріальної шкоди, яка є документально підтверджена відповідними висновками експерта.
Разом з тим суд апеляційної інстанції дійшов висновків, що доводи цивільного позивача ТОВ «Якобз Дау Егбертс Україна» про те, що упущена ним вигода у зв`язку із вчиненим кримінальним правопорушенням складає суму 383 040 грн,не підтверджені належними та допустимими доказами.
При цьому варто зауважити, що всупереч доводам представника ТОВ «Якобз Дау Егбертс Україна» суди не визнавали неналежними або недопустимими жодний із доданих до позову доказів.
Слід зазначити, що інкримінований ОСОБА_7 склад кримінального правопорушення є матеріальним, тобто розмір спричиненої майнової шкоди підлягає обов`язковому встановленню, який повинен визначатися в кожному конкретному випадку.
Так, за статтею 1 Закону України «Про судову експертизу» судова експертиза - це дослідження на основі спеціальних знань у галузі науки, техніки, мистецтва, ремесла тощо об`єктів, явищ і процесів з метою надання висновку з питань, що є або будуть предметом судового розгляду.
Згідно з п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК України слідчий або прокурор зобов`язані забезпечити проведення експертизи щодо визначення розміру матеріальних збитків, зокрема, якщо потерпілий не може їх визначити та не надав документ, що підтверджує розмір такої шкоди.
Водночас обов`язкове залучення експерта для проведення експертизи необхідне за наявності двох підстав: по-перше, коли характер об`єктивних обставин, які мають значення для кримінального провадження, неможливо достовірно встановити без залучення особи, яка володіє науковими, технічними або іншими спеціальними знаннями; по-друге, коли мають місце обставини, передбачені ч. 2 цієї норми (див. постанову об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 25 листопада 2019 року у справі № 420/1667/18 (провадження № 51-10433кмо18).
Імперативність ч. 2 ст. 242 КПК України не стосується тих випадків, коли предметом злочину є гроші або інші цінні папери, що мають грошовий еквівалент, а також коли розмір матеріальних збитків, шкоди, заподіяних кримінальним правопорушенням, можливо достовірно встановити без спеціальних знань, а достатньо загальновідомих та загальнодоступних знань, проведення простих арифметичних розрахунків для оцінки даних, отриманих за допомогою інших, крім експертизи, джерел доказування.
У решті випадків сторона обвинувачення на стадії досудового розслідування зобов`язана незалежно від наявності інших доказів, за допомогою яких можливо встановити розмір матеріальних збитків, забезпечити проведення експертизи.
Варто зауважити, що під час визначення майнової шкоди в діянні щодо порушення права на об`єкт інтелектуальної власності слід враховувати доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода) (див. постанову Верховного Суду від 27 вересня 2021 року у справі № 570/2835/16-к (провадження № 51-1936кмп18).
Так, відповідно до ч. 1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.
Зі змісту обвинувального акта, як вже зазначалося вище, убачається, що ОСОБА_7 завдав ТОВ «Якобз Дау Егбертс Україна» матеріальну шкоду у сумі 69 181,18 грн.
З оскаржених судових рішень підтверджується, що в основу висновку про розмір завданої кримінальним правопорушенням матеріальної шкоди суди поклали результати належно проведених на стадії досудового розслідування економічних експертиз у сфері інтелектуальної власності, оформлені висновками експерта ОСОБА_8 № СЕ-19/116-21/1865-ІВ від 08 лютого 2021 року, № СЕ-19/116-21/1868-ІВ від 09 лютого 2021 року, № СЕ-19/116-21/1866-ІВ від 10 лютого 2021 року, № СЕ-19/116-21/1867-ІВ від 11 лютого 2021 року.
Разом з тим, зі змісту вказаних експертних висновків, на які посилалися суди при визначенні суми матеріальної шкоди, вбачається, що експерт проводив розрахунок матеріальних збитків, завданих правовласнику знаків для товарів і послуг ТОВ «Якобз Дау Егбертс Україна» внаслідок їх незаконного використання, зокрема, у формі упущеної вигоди та дійшов висновків, що сумарний розмір збитків, завданих цивільному позивачу, становить 69 181,18 грн. Також, посилаючись на практику Верховного Суду України, експерт у своєму висновку врахував, що один контрафактний примірник товару витісняє з ринку один оригінальний товар, при цьому за основу експерт узяв ціну ліцензійного продукту, встановлену правовласником, та фактично врахував і наведені в касаційній скарзі методики розрахунку втраченого заробітку. Таким чином зазначений у судових рішеннях розмір матеріальних збитків завданих ТОВ «Якобз Дау Егбертс Україна», відповідає визначеному розміру матеріальних збитків у висновках експерта.
При цьому слід зазначити, що матеріалами справи підтверджується те, що в розпорядженні експерта ОСОБА_8 були всі необхідні матеріали, зокрема, і наданий ТОВ «Якобз Дау Егбертс Україна» лист від 19 січня 2021 року № 16.04-52-247ВИХ-21 з актуальними цінами на оригінальну продукцію торговельної марки «Jacobs».
Так, статті 7, 22 КПК Українипередбачають засаду кримінального провадження «змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості».
Як убачається з матеріалів справи, цивільний позивач протягом усього судового розгляду був представлений професійними адвокатами, однак, будучи безпосередньо присутніми в судових засіданнях, ні під час апеляційного перегляду вироку, ні під час касаційного провадження не піддавали сумнівам кваліфікації експерта, методологію проведення ним зазначених експертиз, його висновків щодо визначення суми матеріальних збитків (майнової шкоди, упущеної вигоди), не стверджував про неповноту експертного дослідження, а також не ініціював питання про проведення повторної чи додаткової експертизи.
З огляду на викладене Верховний Суд дійшов висновку, що аргументи касаційної скарги щодо неврахування судами розрахунків розміру матеріальної шкоди у формі упущеної вигоди, які були зазначені в касаційній скарзі представником цивільного позивача, не спростовують висновків судів попередніх інстанцій, а зводяться до незгоди заявника з ухваленими у справі судовими рішеннями та необхідності переоцінки доказів.
Водночас, як вже зазначалося вище, суд касаційної інстанції є судом права, а не факту і згідно з вимогами процесуального закону не здійснює переоцінки доказів у зв`язку з тим, що це перебуває поза межами його повноважень.
Щодо доводів касаційної скарги, що суд першої інстанції не розглянув клопотання цивільного позивача про проведення судових засідань у режимі відеоконференції та здійснив розгляд справи за відсутності його представника
Верховному Суду в цій справі слід вирішити питання, чи можна вважати таке порушення вимог процесуального закону в цьому конкретному випадку істотним.
Як убачається зі змісту касаційної скарги, доводи ТОВ «Якобз Дау Егбертс Україна»фактично пов`язані з його незгодою з рішеннями судів попередніх інстанцій щодо цивільного позову Товариства до ОСОБА_7 про відшкодування шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.
Так, істотними є порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (ч. 1 ст. 412 КПК України).
Відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, зокрема, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.
Також за приписами п. 5 ч. 1 ст. 411 Цивільного процесуального кодексу України судові рішення підлягають обов`язковому скасуванню з направленням справи на новий розгляд, якщо справу розглянуто за відсутності будь-кого з учасників справи, належним чином не повідомлених про дату, час і місце судового засідання, якщо такий учасник справи обґрунтовує свою касаційну скаргу такою підставою.
Дійсно матеріали судового провадження не містять відомостей про розгляд місцевим судом клопотань представника Товариства про проведення судових засідань за його участю в режимі відеоконференції від 02 вересня 2021 року (т. І, а. с. 40 - 44), від 21 вересня 2021 року (т. І, а. с. 77 - 82), від 21 жовтня 2021 року (т. І, а. с. 87 - 88), проте Суд ураховує, що з матеріалів справи убачається, що місцевий суд здійснював виклик представника цивільного позивача в судові засідання по телефону (т. І, а. с. 29, 31, 76, 86), що були призначені на 14 травня, 17 вересня, 01 жовтня, 28 жовтня 2021 року, проте судовий розгляд тричі відкладався, а саме 14 травня, 17 вересня та 01 жовтня 2021 року у зв`язку з неявкою, зокрема, цивільного позивача. При цьому представник Товаристватак і не з`явився в судові засідання та не повідомив суд про причини своєї неявки. 
Крім того представник цивільного позивача брав участь у розгляді справи в суді апеляційної інстанції, де не був позбавлений права висловлювати власну позицію щодо заявленого позову, подавати письмові пояснення, а також ініціювати питання щодо призначення повторних або додаткових експертиз.
Враховуючи викладене, оскільки судами попередніх інстанцій надано належну оцінку доводам представника Товариства щодо заявленого ним позову, а також враховано розрахунок розміру упущеної вигоди, то уцьому випадку відсутнє істотне порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Отже, на думку Суду, представник цивільного позивача не обґрунтував наявність обставин, які перешкодили суду постановити законне й обґрунтоване судове рішення або могли підірвати справедливість судового провадження в цілому.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суди першої та апеляційної інстанцій забезпечили сторонам усі можливості для реалізації своїх прав у судовому засіданні в межах кримінального процесуального закону, тобто дотрималися положень ст. 22 КПК України, згідно зі ст. 94 КПК України повно та всебічно дослідили всі докази, запропоновані сторонами, дали їм оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупності - з точки зору достатності та взаємозв`язку.
Отже, колегія суддів, уважає, що судами було ретельно перевірено доводи цивільного позивача та наведено докладні мотиви на обґрунтування прийнятих рішень, які відповідають дослідженим у судовому засіданні доказам.
Ураховуючи наведене, Суд вважає, що вирок суду першої інстанції та ухвала апеляційного суду є законними й обґрунтованими. Крім того, ухвала апеляційного суду належним чином вмотивована, у повній мірі відповідає приписам статей 370 та 419 КПК України, тому касаційні доводи сторони цивільного позивача в цій частині теж неприйнятні.
Інші доводи касаційної скарги висновків судів першої та апеляційної інстанцій також не спростовують та фактично зводяться до переоцінки доказів і встановлених у справі обставин, що на підставі ст. 433 КПК України не може бути предметом оцінки суду касаційної інстанції.
Враховуючи те, що під час касаційного розгляду не встановлено істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, а також порушення норм матеріального та процесуального права, які би були безумовними підставами для скасування або зміни судових рішень, касаційну скаргу слід залишити без задоволення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 29 жовтня 2021 року та ухвалу Одеського апеляційного суду від 07 квітня 2023 року стосовно ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу представника цивільного позивача ТОВ «Якобз Дау Егбертс Україна» - адвоката ОСОБА_6 - без задоволення.
Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.
 
Судді:
 
ОСОБА_1                                       ОСОБА_2                                  ОСОБА_3