КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

№ справи: 758/10320/22
№ апеляційного провадження: 22-ц/824/13448/2023
Головуючий у суді першої інстанції: Петров Д.В.
Доповідач у суді апеляційної інстанції: Немировська О.В.
 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ   УКРАЇНИ
31 жовтня 2023 року Київський апеляційний суд в складі колегії суддів:
          головуючий  - Немировська О.В., 
          судді - Желепа О.В., Мазурик О.Ф.
          секретар - Ольшевський П.М.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві   цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Державного підприємства «Адміністрація морських портів України», третя особа: Первинна профспілкова організація працівників Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» про визнання наказу незаконним, поновлення дії трудового договору, стягнення середнього заробітку, 
за апеляційною скаргою представника Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» - Солодовникова Андрія Вікторовича на рішення Подільського районного суду міста Києва від 28 червня 2023 року.
 
встановив:
в листопаді 2022 року позивач звернулась до суду з позовом, в якому  просила визнати незаконним та скасувати пункт 2 наказу Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (далі - ДП «АМПУ» від 30 серпня 2022 року № 207-к «Про припинення простою та призупинення дії трудового договору зі ОСОБА_1 » та поновити дію трудового договору, укладеного між нею та ДП «АМПУ»; стягнути з ДП «АМПУ» на її користь суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу, починаючи з 30 серпня 2022 року до 10 січня 2023 року, з утриманням із цієї суми установлених законодавством України податків і зборів; та сплачений нею судовий збір. Рішення суду в частині поновлення дії трудового договору та стягнення середньомісячного заробітку за один місяць допустити до негайного виконання.
Рішенням Подільського районного суду м. Києва від 28 червня 2023 року позовні вимоги було задоволено частково -визнано незаконним та скасовано пункт 2 наказу ДП «АМПУ» від 30.08.2022 № 207-к «Про припинення простою та призупинення дії трудового договору зі ОСОБА_1 », стягнуто з Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» на користь ОСОБА_1 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу починаючи з 30.08.2022 по 10.01.2023 у розмірі 355 505 гривень 00 копійок, з утриманням із цієї суми установлених законодавством України податків і зборів,  витрати на правову допомогу у розмірі 15 000 (п`ятнадцять тисяч) гривень 00 копійок, судовий збір у розмірі 992 (дев`ятсот дев`яносто дві) гривні 40 копійок. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Не погоджуючись з вказаним рішенням суду першої інстанції, представник відповідача - Солодовников А.В. звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій просив рішення суду першої інстанції скасувати в частині задоволених позовних вимог та ухвалити по справі нове судове рішення, яким в задоволенні позовних вимог відмовити, посилаючись на неповне з`ясування судом обставин по справі, не врахування того, що позивач не дотримався досудового порядку врегулювання, обрав неналежний спосіб захисту, судом неправильно обраховано розмір середнього заробітку, неправильно вирішено питання про розподіл судових витрат.
У відзиві на апеляційну скаргу представник позивача - Глухенький С.О. просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.
Заслухавши доповідь судді Немировської О.В., пояснення представника позивача - Глухенького С.О. ,  представника відповідача - Сидоренко Д.О. ,  дослідивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія дійшла висновку, що апеляційна скарга  підлягає частковому  задоволенню з наступних підстав.
Звертаючись до суду з даним позовом, позивач вказувала, що з 2018 року перебувала у трудових відносинах з Державним підприємством «Адміністрація морських портів України» (далі ДП «АМПУ»), у 2020 році переведена на посаду професіонала з розвитку персоналу 2 категорії департаменту кадрової політики апарату управління ДП «АМПУ».
Указом Президента України від 24 квітня 2022 року № 64/2022 в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб. Наказом ДП «АМПУ» від 28 лютого 2022 року № 84-к «Про організаційні заходи, пов`язані з веденням воєнного стану в Україні» (зі змінами), погодженого з Первинною профспілковою організацією працівників ДП «АМПУ», встановлено початок простою в апараті управління ДП «АМПУ» з 08 год. 30 хв. 01 березня 2022 року - до припинення або скасування воєнного стану в Україні. У подальшому законами України строк дії воєнного стану в Україні продовжувався.
На підставі наказу ДП «АМПУ» від 30 серпня 2022 року № 207-к «Про припинення простою та призупинення дії трудового договору зі ОСОБА_1 » припинено з 30 серпня 2022 року простій, встановлений наказом ДП «АМПУ» від 28 лютого 2022 року № 84-к «Про організаційні заходи, пов`язані з введенням воєнного стану в Україні» (зі змінами) (пункт 1) та призупинено з 30 серпня 2022 року дію трудового договору, укладеного з нею, до відновлення можливості виконувати нею роботу, але не пізніше дня після припинення або скасування воєнного стану в Україні (пункт 2).
 Пункт другий наказу ДП «АМПУ» від 30 серпня 2022 року № 207-к в частині призупинення дії трудового договору є незаконним, суперечить вимогам статті 13 Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану», оскільки у обох сторін трудових відносин була та є можливість виконувати обов`язки, а тому у ДП «АМПУ» були відсутні підстави для призупинення дії трудового договору, укладеного з нею.
В зв`язку з цим просила визнати незаконним та скасувати пункт 2 наказу ДП «АМПУ» від 30 серпня 2022 року № 207-к «Про припинення простою та призупинення дії трудового договору зі ОСОБА_1 » та поновити дію трудового договору, укладеного між нею та ДП «АМПУ»; стягнути з ДП «АМПУ» на її користь суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу, починаючи з 30 серпня 2022 року до 10 січня 2023 року, з утриманням із цієї суми установлених законодавством України податків і зборів; та сплачений нею судовий збір. Рішення суду в частині поновлення дії трудового договору та стягнення середньомісячного заробітку за один місяць допустити до негайного виконання.
Рішенням Подільського районного суду м. Києва від 28 червня 2023 року позовні вимоги було задоволено частково -визнано незаконним та скасовано пункт 2 наказу ДП «АМПУ» від 30.08.2022 № 207-к «Про припинення простою та призупинення дії трудового договору зі ОСОБА_1 », стягнуто з Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» на користь ОСОБА_1 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу починаючи з 30.08.2022 по 10.01.2023 у розмірі 355 505 гривень 00 копійок, з утриманням із цієї суми установлених законодавством України податків і зборів, витрати на правову допомогу у розмірі 15 000 (п`ятнадцять тисяч) гривень 00 копійок, судовий збір у розмірі 992 (дев`ятсот дев`яносто дві) гривні 40 копійок. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Задовольняючи позовні вимоги частково, суд першої інстанції виходив з того, що Указом Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022, затвердженого Законом України від 24 лютого 2022 року № 2102-ІХ в Україні введено воєнний стан із 05 год. 30 хв. 24 лютого 2022 року строком на 30 діб. Згідно з пунктом 3 вказаного Указу, у зв`язку із введенням в Україні воєнного стану тимчасово, на період дії правового режиму воєнного стану, можуть обмежуватися конституційні права і свободи людини і громадянина, передбачені статтями 30-34, 38, 39, 41-44, 53 Конституції України, а також вводитися тимчасові обмеження прав і законних інтересів юридичних осіб в межах та обсязі, що необхідні для забезпечення можливості запровадження та здійснення заходів правового режиму воєнного стану, які передбачені частиною першою статті 8 Закону України «Про правовий режим воєнного стану». Статтею 1 Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» від 15 березня 2022 року  передбачено, що цей Закон визначає особливості трудових відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій в Україні незалежно від форми власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами, у період дії воєнного стану, введеного відповідно до Закону України «Про правовий режим воєнного стану». 
Оскаржуваний  наказ не відповідає вимогам ст. 13 Закону № 2136-ІХ, оскільки не містить інформації про фактичні обставини, які б указували на неможливість обох сторін виконувати свої обов`язки.
Позивач з 10.01.2023 звільнена з ДП «АМПУ» у зв`язку зі скороченням чисельності та штату працівників на підставі наказу ДП «АМПУ» від 09.01.2023 № 15-к, що не заперечувалося сторонами, тому не підлягає задоволенню її вимога про поновлення дії трудового договору.
Оскільки наказ визнано незаконним та скасовано, підлягає стягненню з відповідача на користь позивача середній заробіток за період із 30 серпня 2022 року (день призупинення згідно оскаржуваного наказу) до 10 січня 2023 року (день звільнення позивача), що становить 97 днів, в розмірі 355 505 грн.
Суд першої інстанції правильно застосував норми матеріального права та посилався на положення  Конституції України, Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану», Указ Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022, затвердженого Законом України від 24 лютого 2022 року № 2102-ІХ,  Укази Президента України від 14 березня 2022 року № 133/2022, від 18 квітня 2022 року № 259/2022, від 17 травня 2022 року № 341/2022, від 12 серпня 2022 року № 573, від 07 листопада 2022 року № 757/2022 та від 06 лютого 2023 року № 58/2023 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» від 15 березня 2022 року № 2136-ІХ (далі - Закон № 2136-ІХ), ст. 2-1, 5-1 КЗпП України.
Висновок суду першої інстанції щодо визнання незаконним наказу  є законним та обґрунтованим та відповідає встановленим по справі обставинам.
Доводи, викладені представником відповідача в апеляційній скарзі в цій частині висновку суду першої інстанції не спростовують, всі були предметом перевірки суду першої інстанції та отримали належну правову оцінку.
Як видно з матеріалів справи, позивач з 2018 року перебувала у трудових відносинах з Державним підприємством «Адміністрація морських портів України» (далі ДП «АМПУ»), у 2020 році переведена на посаду професіонала з розвитку персоналу 2 категорії департаменту кадрової політики апарату управління ДП «АМПУ».
Наказом ДП «АМПУ» від 28 лютого 2022 року № 84-к «Про організаційні заходи, пов`язані з веденням воєнного стану в Україні» (зі змінами), погодженого з Первинною профспілковою організацією працівників ДП «АМПУ», встановлено початок простою в апараті управління ДП «АМПУ» з 08 год. 30 хв. 01 березня 2022 року - до припинення або скасування воєнного стану в Україні. 
Наказом ДП «АМПУ» від 30 серпня 2022 року №207-к «Про припинення простою та призупинення дії трудового договору зі ОСОБА_1 » припинено з 30 серпня 2022 року простій, встановлений  наказом ДП «АМПУ» від 28 лютого 2022 року № 84-к «Про організаційні заходи, пов`язані з введенням воєнного стану в Україні» (зі змінами) (пункт 1) та призупинено з 30 серпня 2022 року дію трудового договору, укладеного з нею, до відновлення можливості виконувати нею роботу, але не пізніше дня після припинення або скасування воєнного стану в Україні (пункт 2).
 Висновок щодо незаконності  наказу про призупинення дії трудового договору зі ОСОБА_1 суду першої інстанції аргументував тим, що умовами призупинення трудового договору з працівником є абсолютна неможливість через збройну агресію: роботодавцем надати роботу, а працівником виконувати її.  При цьому  законодавець передбачив одночасне настання як неможливості роботодавцем надати роботу, так і неможливість виконувати цю роботу працівником.
Указом Президента України від 24 квітня 2022 року № 64/2022 в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб. Воєнний стан був продовжений на підставі Указів Президента України від 14 березня 2022 року № 133/2022, від 18 квітня 2022 року № 259/2022, від 17 травня 2022 року № 341/2022, від 12 серпня 2022 року № 573, від 07 листопада 2022 року № 757/2022 та від 06 лютого 2023 року № 58/2023 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні».
В умовах воєнного або надзвичайного стану відповідно до статті 64 Конституції Україниможуть встановлюватися окремі обмеження прав і свобод із зазначенням строку дії цих обмежень Основоположні права громадян, пов`язані з реалізацією права на працю передбачені статтями 43-46 Конституції України.
Відповідно до пп. 5 п. 1 ст. 6 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» в Указі Президента України про введення воєнного стану зазначається вичерпний перелік конституційних прав і свобод людини і громадянина, які тимчасово обмежуються у зв`язку з введенням воєнного стану із зазначенням строку дії цих обмежень, а також тимчасові обмеження прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.
Згідно з пунктом 2 розділу «Прикінцеві положення» Закону № 2136-ІХ главу XIX «Прикінцеві положення» Кодексу законів про працю України доповнено пунктом 2 такого змісту: «Під час дії воєнного стану, введеного відповідно до Закону України «Про правовий режим воєнного стану», діють обмеження та особливості організації трудових відносин, встановлені Законом України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану».
З матеріалів справи видно, що ОСОБА_1 бажала та могла виконувати роботу, про що подавала відповідні заяви. 
Щодо абсолютної неможливості надавати роботу та виконувати її, то роботодавець має перебувати в таких обставинах, коли він не може надати роботу працівнику, в свою чергу, працівник не може виконати роботу. Тому за умови, що працівник бажає та може виконувати роботу, а роботодавець може надати роботу, відсутні підстави для призупинення дії трудового договору.
Суд визнав недоведеними посилання відповідача на те, що він не мав можливості надати роботу позивачу, враховуючи наявні в матеріалах справи докази.
В постанові Верховного Суду в складі  колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 21 червня 2023 року (справа № 149/1089/22) міститься  правовий висновок, згідно якого  наведена спеціальна норма права надає роботодавцю право тимчасово призупинити дію трудового договору з працівником у разі неможливості у  зв`язку із військовою агресією проти України забезпечити працівника роботою. Однак таке право не є абсолютним. Для застосування цієї норми права роботодавець має перебувати в таких обставинах, коли він не може надати працівнику роботу, а працівник не може виконати роботу. Зокрема, у випадку, якщо необхідні для виконання роботи працівником виробничі, організаційні, технічні можливості, засоби виробництва знищені в результаті бойових дій або їх функціонування з об`єктивних і незалежних від роботодавця причин є неможливим, а переведення працівника на іншу роботу або залучення його до роботи за дистанційною формою організації праці неможливо. 
Таким чином призупинення дії трудового договору з позивачем є  незаконним, оскільки обставин неможливості відповідача у зв`язку з  військовою агресією проти України надати позивачу роботу, а останній її виконувати, в цій справі не встановлено.
Положення цього Закону мають пріоритетне застосування на період дії воєнного стану. Водночас, інші норми законодавства про працю, які не суперечать положенням Закону № 2136-ІХ, також можуть або повинні застосовуватися у відносинах між працівником та роботодавцем. Про абсолютну неможливість надання роботодавцем роботи в контексті призупинення трудового договору може свідчити випадки неможливості забезпечувати працівників умовами праці, внаслідок того, що необхідні для виконання роботи працівником виробничі, організаційні, технічні можливості, засоби виробництва знищені в результаті бойових дій або їх функціонування з об`єктивних і незалежних від роботодавця причин є неможливим, а переведення працівника на іншу роботу або залучення його до роботи за дистанційною формою організації праці неможливо.
Частиною першою статті 13 Закону № 2136-ІХ визначено, що призупинення дії трудового договору - це тимчасове припинення роботодавцем забезпечення працівника роботою і тимчасове припинення працівником виконання роботи за укладеним трудовим договором. Дія трудового договору може бути призупинена у зв`язку з військовою агресією проти України, що виключає можливість надання та виконання роботи. Призупинення дії трудового договору не тягне за собою припинення трудових відносин.
Частиною 2 вказаної статті передбачено, що про призупинення дії трудового договору роботодавець та працівник за можливості мають повідомити один одного у будь-який доступний спосіб.
Відповідач не надав належних та допустимих доказів, які б спростовували заявлені позивачкою позовні вимоги і свідчили б про неможливість виконання виробничих завдань та функцій підприємства, призупинення його діяльності, а також про неможливість виконання позивачем  визначених трудовим договором завдань.
За змістом статті 2-1 КЗпП України забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці.
Статтею 5-1 КЗпП України держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
Відповідачем не було доведено тієї обставини, що позивач займаючи посаду професіонала з розвитку персоналу 2 категорії департаменту кадрової політики апарату управління, не мала переважного права на продовження виконання покладених на неї посадових обов`язків у відношенні до інших працівників підприємства, дія трудових договорів з якими призупиненою не була. В матеріалах справи містяться копії наказу ДП «АМПУ» від 01.09.2022 №264-к «Про припинення простою та запровадження дистанційної роботи працівників апарату управління ДП «АМПУ», яким було припинено з 05.09.2022 простій та встановлено дистанційну роботу для працівників згідно з переліком, що додається. У вказаному переліку зазначено 42 працівника.
Наказу ДП «АМПУ» від 17.05.2023 №234-к «Про організацію праці в апараті управління ДП «АМПУ» згідно якого було з 01.06.2023 року припинено простій для працівників апарату управління згідно з додатком 1 до цього наказу та припинено дистанційну роботу для працівників апарату управління згідно з додатком 2 до цього наказу, відновлено дію трудових договорів, укладених з працівниками апарату управління  згідно з додатком 3 до цього наказу, наказано приступити працівникам до роботи з 01 червня 2023 року. В додатку 2 до наказу міститься перелік зі 160 працівників, в додатку 3 - з 11 працівників.
Оскаржуваний  наказ не відповідає вимогам ст. 13 Закону № 2136-ІХ, оскільки не містить інформації про фактичні обставини, які б указували на неможливість обох сторін виконувати свої обов`язки.
Доводи апелянта про те, що позивач не оскаржувала перебування у простої, погоджувалась з відсутністю виробничих та організаційних умов для виконання роботи, хоча підставою для них були ті самі обставини, не свідчать про недобросовісну поведінку позивача та не можуть бути підставою для відмови в задоволенні позовних вимог.
Підставою для призупинення трудового договору, тобто обмеження відповідно до Закону № 2136-ІХ прав громадян, гарантованих статтями 43, 44 Конституції України, є не сам факт уведення воєнного стану в Україні, а об`єктивна неможливість роботи на умовах трудового договору.
Згідно з частиною третьою статті 13 Закону № 2136-ІХ відшкодування заробітної плати, гарантійних та компенсаційних виплат працівникам на час призупинення дії трудового договору у повному обсязі покладається на державу, що здійснює військову агресію проти України.
Посилання апелянта в апеляційній скарзі на те, що спір між ним та позивачем мав вирішуватись в позасудовому порядку також не спростовують висновок суду першої інстанції, оскільки відповідно до ч. 1 ст. 233 КЗпП України працівник може звернутися з заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до районного, районного у місті, міського чи міськрайонного суду в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права, а у справах про звільнення - в місячний строк з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки. Колегія суддів вважає, що для відновлення свого порушеного права позивач не була позбавлена можливості звернутись із відповідним позовом до суду, як передбачено ст.233 КЗпП України.
Доводи апелянта про те, що суд першої інстанції визнав позивача членом профспілки є безпідставними, оскільки суд відхилив доводи позивача, що призупинення з нею дії трудового договору потребувало отримання попередньої згоди від Профспілки відповідно до п.8.1.8 Колективного договору.
Також суд першої інстанції відхилив позовну вимогу  про поновлення дії трудового договору з 10.01.2023, оскільки позивач була звільнена з ДП «АМПУ» у зв`язку зі скороченням чисельності та штату працівників на підставі наказу ДП «АМПУ» від 09.01.2023 № 15-к, що не заперечувалося сторонами.
Щодо позовних вимог про стягнення середнього заробітку, суд зазначає наступне. 
Відповідно до ст. 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.
Призупинення трудового договору з працівником відповідно до положень статті 13 Закону України № 2136-ІХ від 15.03.2022 року «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» хоча і не припиняє трудових відносин і не є звільненням у розумінні положень Кодексу законів про працю України, проте фактично позбавляє працівника роботи і належного йому заробітку, який би він отримав, коли б працював та своєму робочому місці чи виконував покладені на нього трудові обов`язки.
Посилання апелянта на норми  Закону № 2136-ІХ, який  надав право роботодавцю призупиняти дію трудового договору з працівниками, що не припиняє трудових відносин, та не виплачувати у період призупинення заробітну плату, гарантійні та компенсаційні виплати працівникам також є безпідставним, оскільки за умови визнання наказу незаконним, на користь позивача має бути стягнуто середній заробіток за час вимушеного прогулу.
В постанові Верховного Суду в складі  колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 21 червня 2023 року також зазначається, що установивши, що незаконні дії відповідача позбавили позивача можливості працювати, суди обґрунтовано поклали на відповідача обов`язок відшкодувати їй середню заробітну плату за час її перебування у вимушеному прогулі, тому доводи касаційної скарги про те, що такий обов`язок покладається на державу, що здійснює збройну агресію, в даному випадку безпідставні.
Вирішуючи вимогу про стягнення з відповідача на користь позивачки суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд першої інстанції встановив, що у період з 30 серпня 2022 року до 10 січня 2023 року, тобто 97 днів, коли дія трудового договору була призупинена, позивач не отримувала заробітної плати.
Разом з тим, суд припустився помилки щодо визначення розміру середнього заробітку.
Правила обрахунку середнього заробітку визначені постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати».
Згідно з пунктом 2, 5, 8 вказаного Порядку середня заробітна плата обчислюється, виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати. Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочих (календарних) днів на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, на число календарних днів за цей період.
Суд першої інстанції неправильно вважав, що з 01 березня 2022 року по 30 серпня 2022 року наказом відповідача був встановлений простій, а тому  для розрахунку середнього заробітку приймається до уваги заробітна плата  за січень та лютий 2022 року.
Суд першої інстанції не звернув увагу, що позивач в ході розгляду справи  не заперечувала законність дій відповідача щодо введення простою, та вважала, що такий наказ був законним та повністю відповідав вимогам закону та не порушував її права.
Як вбачається із наданої ДП «Адміністрація морських портів» довідки №10-04-01.01-26/69 від 18.07.2023 року щодо розрахунку середнього заробітку ОСОБА_1 позивачу за червень 2022 року нараховано 24 934 грн., за липень 2022 року -  24 934 грн., всього - 49 868 грн. кількість відпрацьованих днів складає 43 дні, тобто середньоденна заробітна плата позивача становила 1 159 грн. 72 коп. Колегія суддів погоджується з визначеною відповідачем середньоденної заробітною платою позивача, яка не спростувала вірність такого розрахунку. Такий розрахунок зроблено у відповідності з п.4 порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою КМУ від 08 лютого 1995 року № 100 виходячи з розміру посадового окладу з урахуванням не виконання позивачем своїх посадових обов`язків через простій до призупинення дії трудового договору більш ніж півроку .
Відповідно розмір середнього заробітку, який підлягає стягненню на користь позивача становить 110 173 грн. 40 коп. Тому рішення в цій частині підлягає зміні.
Також суд першої інстанції припустився помилки при вирішення питання про розподіл судових витрат.
Положеннями статті 59 Конституції України закріплено, що кожен має право на професійну правничу допомогу. Кожен є вільним у виборі захисника своїх прав.
Згідно зі статтею 15 ЦПК України учасники справи мають право користуватися правничою допомогою. Представництво у суді як вид правничої допомоги здійснюється виключно адвокатом (професійна правнича допомога), крім випадків, встановлених законом. Безоплатна правнича допомога надається в порядку, встановленому законом, що регулює надання безоплатної правничої допомоги.
Однією з основних засад (принципів) цивільного судочинства є відшкодування судових витрат сторони, на користь якої ухвалене судове рішення (пункт 12 частини третьої статті 2 ЦПК України. 
Частина перша статті 133 ЦПК України передбачає, що судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних із розглядом справи, належать, зокрема, витрати на професійну правничу допомогу (пункт 1 частини третьої вказаної статті Кодексу).
Згідно ст. 137 ЦПК України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.
За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.
Для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.
Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.
У разі недотримання вимог частини четвертої статті 137 ЦПК України суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами.
Обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.
Відповідно до ч. 1,2  ст. 141 ЦПК Українисудовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються: 1) у разі задоволення позову - на відповідача; 2) у разі відмови в позові - на позивача; 3) у разі часткового задоволення позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.
Згідно з ч.3 ст. 141 ЦПК Українипри вирішенні питання про розподіл судових витрат суд враховує: 1) чи пов`язані ці витрати з розглядом справи; 2) чи є розмір таких витрат обґрунтованим та пропорційним до предмета спору з урахуванням ціни позову, значення справи для сторін, в тому числі чи міг результат її вирішення вплинути на репутацію сторони або чи викликала справа публічний інтерес; 3) поведінку сторони під час розгляду справи, що призвела до затягування розгляду справи, зокрема, подання стороною явно необґрунтованих заяв і клопотань, безпідставне твердження або заперечення стороною певних обставин, які мають значення для справи, безпідставне завищення позивачем позовних вимог тощо; 4) дії сторони щодо досудового вирішення спору та щодо врегулювання спору мирним шляхом під час розгляду справи, стадію розгляду справи, на якій такі дії вчинялися.
В ч. 8  статті 141 ЦПК Українивстановлено, що розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо).
Визначаючи  суму відшкодування витрат на правову допомогу,  суд виходить з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи.
Крім того, розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним зі: складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; ціною позову та (або) значенням справи для сторони.
Згідно з чч. 1 та 2 ст. 134 ЦПК України разом з першою заявою по суті спору кожна сторона подає до суду передній (орієнтовний) розрахунок суми судових витрат, які вона понесла і які очікує понести в зв`язку з розглядом справи. У разі неподання стороною попереднього розрахунку суми судових витрат суд може відмовити їй у відшкодування відповідних судових витрат за винятком суми сплаченого нею судового збору.
Відповідно до ч. 4 ст. 141 ЦПК України якщо сума судових витрат, заявлена до відшкодування, істотно перевищує суму, заявлену в попередньому (орієнтовному) розрахунку, суд може відмовити стороні, на користь якої ухвалено рішення, у відшкодуванні судових витрат  в частині такого перевищення, крім випадків, якщо сторона доведе, що не могла передбачити такі витрати на час подання попереднього (орієнтовного) розрахунку.
В позовній заяві позивач не заявляла попереднього розрахунку витрат на правничу допомогу. Копію Ордеру на надання правничої (правової допомоги) від 10.03.2023 на підставі Договору про надання правової допомоги від 23.01.2023 року адвокатом Глухеньким С.О. була надана до справи 10.03.2023. Враховуючи зазначене, рішення суду в цій частині слід скасувати та в стягненні витрат на правову допомогу слід відмовити.
Згідно з п.п. 6 п. 1 ч. 2 ст. 4 Закону України «Про судовий збір» ставка судового збору за подання апеляційної скарги на рішення суду становить 150 відсотків ставки, що підлягала сплаті при поданні позовної заяви.
Відповідно до частини 1, 13 статті 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Якщо суд апеляційної інстанції змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
При зверненні до суду позивачем заявлено одну немайнову вимогу і вимогу про стягнення середнього заробітку та сплачено судовий збір в сумі  992 грн. 40 коп. 
На користь держави з відповідача має бути стягнуто судовий збір  пропорційно до задоволених вимог за майнову вимогу в сумі 1 101 грн. 73 коп. При зверненні з апеляційною скаргою відповідачем було сплачено судовий збір в сумі 5 332 грн. 57 коп.  Шляхом взаємозаліку сум судового збору, який підлягає стягненню на користь позивача та на користь держави, слід компенсувати відповідачу частину сплаченого ним судового збору з державного бюджету.
Відповідно до  ч. 1  ст. 376 ЦПК Українипідставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є, зокрема, порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права. 
За таких обставин апеляційну скаргу слід задовольнити частково, а рішення суду - змінити.
Керуючись ст.ст. 268, 367, 374, 376, 381-384, 389  ЦПК України, суд 
 
постановив:
апеляційну скаргу представника Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» - Солодовникова Андрія Вікторовича задовольнити частково.
Рішення Подільського районного суду міста Києва від 28 червня  2023 року в частині позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та розподілу судових витрат змінити.
Стягнути з Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» на користь ОСОБА_1   суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу в розмірі 110 173 (сто десять тисяч сто сімдесят три гривні 40 копійок, з утриманням з цієї суми податків та інших обов`язкових платежів.
Компенсувати за рахунок державного бюджету Державному підприємству «Адміністрація морських портів України» судовий збір в сумі 2 578 гривень 25 копійок.
Рішення Подільського районного суду міста Києва від 28 червня 2023 року в частині стягнення витрат на правову допомогу скасувати та у стягненні витрат на правову допомогу відмовити. 
В іншій частині рішення залишити без змін.
Постанова   набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів в касаційному порядку.
Повний текст постанови виготовлено 10 листопада 2023 року.
 
Головуючий
 
 Судді