П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
————————————————————————
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

18 грудня 2023 р.	м. Одеса	Справа № 420/11902/23	

Перша інстанція: суддя Катаєва Е.В.,

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
судді-доповідача – Шляхтицького О.І.,
суддів: Семенюка Г.В., Домусчі С.Д.,

секретар – Цибульська Ю.М.,
за участю: позивача - ОСОБА_1 ,
                   представника позивача – адвоката Толпига Д.М.,
                   представника відповідача – Білоконь Н.О.,
                   перекладача – Довбенко І.О.,   

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі апеляційну скаргу громадянина Китайської Народної Республіки ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 28 серпня 2023 року у справі № 420/11902/23 за адміністративним позовом  громадянина Китайської Народної Республіки ОСОБА_1  до  Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про зобов`язання вчинити певні дії, –

                                   ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог.

У травні 2023 року громадянин Китайської Народної Республіки ОСОБА_1 звернувся  до суду із  адміністративним позовом, у якому просив:
– визнати протиправним та скасувати наказ № 101 від 22.05.2023 ГУ ДМС “Про відмову ОСОБА_1 в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту”;
– зобов`язати ГУ ДМС прийняти рішення про визнання Лю Жонгуа біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначав, що він звернувся до ГУ ДМС із заявою про звернення за захистом в Україні та 23.05.2023 отримав Повідомлення №5/1-99 від 22.05.2023 про відмову особі в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту на підставі наказу № 101 від 22.05.2023 у відповідності з яким на підставі п.6 ст.8 Закону України “Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту” №3671-VI від 08.07.2011 (далі Закон України №3671-VI) йому відмовлено в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. 
В обґрунтування позовних вимог позивач вказує, що його заява не належить до визначення переліченого в п.6 ст.8 Закону України №3671-VI, оскільки його заява не є очевидно необґрунтованою.
Позивач зазначає, що є громадянином КНР та не може повернутися до країни походження через небезпеку для свого життя та здоров`я, оскільки у випадку повернення опиниться у ситуації насильства. Вказує, що він є атеїстом, та у нього є побоювання стати жертвою переслідування за ознакою віросповідання від групування представників течії “Фалуньгун”, які 2016 року біля церкви Святої Софії у місті Хірбіні через відмову вступати до зазначеної течії. При цьому, течія “Фалуньгун” заборонена в КНР, та він сам не розділяє віросповідання цього угрупування, однак відмова у вступі до течії спричинила здійснення її представниками нападу, після чого у нього наявні побоювання за власне життя.
Таким чином, в країні походження він не може перебувати через такі обставини, як, з одного боку, він піддавався фізичному насиллю за відмову у вступ до течії “Фалуньгун”, має внутрішню неприязнь до віросповідання цієї течії, а з іншого - в разі вступу до групування “Фалуньгун” з метою припинення його переслідування представниками цієї течії, він ризикує порушити закони КНР та нести відповідальність, в тому числі кримінальну.  
На думку позивача у міграційної служби не було підстав вважати його заяву “очевидно необґрунтованою”. Враховуючи зазначені обставини, міграційна служба повинна була прийняти рішення про прийняття в оформлення документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, та розглянути його заяву за повною процедурою. По-іншому без з`ясування усіх обставин, у міграційної служби не було підстав для висновку обґрунтованості чи необґрунтованості заяви.
Позивач вважає наказ територіального органу ДМС №101 від 22.05.2023 незаконним та необгрунтованим, оскільки він зробив реальну спробу обґрунтувати свою заяву; повідомив всі важливі факти, що були в його розпорядженні; заслуговує на довіру, оскільки щодо нього не виявлено компрометуючої інформації. Прийняття рішень має здійснюватися з використанням повноважень з метою, з якою це повноваження надано, а саме: рішення зазначених органів мають бути спрямовані на захист життя та свобод шукачів статусу біженця, а тому прийняті рішення мають бути обґрунтованими, тобто винесеними з урахуванням усіх обставин та на підставі усіх матеріалів, які мають значення для конкретної ситуації.
На думку позивача, без прийняття його заяви до розгляду та перевірки за повною процедурою відповідач не мав можливості прийняти обґрунтоване та правомірне рішення щодо його заяви.
Відповідач проти задоволення позову заперечував, надав до суду першої інстанції відзив на позовну заяву, у якому зазначив, що співробітниками міграційної служби проведено аналіз відповідності підстав, викладених в заяві-анкеті позивача про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту вимогам п.1 ч.1 ст.1 Закону України №3671-VI та встановлено, що заявник не має обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань.
Представник відповідача зазначав, що зі слів позивача вперше він потрапив до України у 2017 році, з метою працевлаштування на промисловому ринку “ 7-ї кілометр”, що притаманно категорії “економічного мігранта”. Будь яких заходів з легалізації в Україні не здійснював, із заявою щодо отримання міжнародного захисту не звертався.
З метою обміну у КНР паспортного документу, строк дії якого закінчувався, позивач виїхав з території України 20.11.2019, що підтверджується міжвідомчою базою “Аркан”. 
30.01.2020 позивач вдруге вибув до України, легально перебуваючи на території країни до 18.04.2020, працював на промисловому ринку “ 7-й кілометр”. Проте 21.10.2021 його виявлено, як нелегального мігранта на промисловому ринку “ 7 кілометр”, у зв`язку з чим ГУ ДМС прийнято рішення №354 про примусове повернення в країну походження або третю країну, із зобов`язанням залишити Україну в строк до 30.10.2021 (рішення про примусове повернення у судовому порядку не оскаржено). 
В подальшому позивач виявлений повторно 25.02.2023, у зв`язку з чим встановлено ухилення від виконання рішення про примусове повернення, через що застосовано адміністративне затримання та поміщення до Миколаївського ПТП. Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 24.04.2023 року по справі №522/3870/23, позивача звільнено з ПТП, передано на поруки ГО “Одеська асоціація китайських бізнесменів”.
Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 03.03.2023 по справі №522/3873/23, залишеним без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 18.04.2023, задоволено адміністративний позов ГУ ДМС та постановлено примусово видворити громадянина КНР ОСОБА_1 за межі території України.
Лише 24.04.2023 року до ГУ ДМС від громадянина КНР ОСОБА_1 надійшла заява про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, тобто через 3 роки після легального потрапляння на територію України. 
Представник ГУ ДМС вважає, що звернення позивача із заявою не обумовлено потребою у міжнародному захисті, а пов`язане лише з бажанням легалізації на території України та уникнення процедури примусового видворення.
Згідно заяви позивача про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, ним визначена єдина причина для визнання його біженцем: заявник не сповідує жодної релігії, є атеїстом, а в КНР закликають вірити у буддизм. Заявник посилається на інцидент, який трапився у 2016 році, а саме фізичний напад на нього представниками течії “Фалуньгун”.
Необґрунтованість заяви від 24.04.2023 підтверджується тим, що подія, на яку посилається позивач відбулась у 2016 році, після чого він залишився проживати у КНР, адресу проживання не змінював. Історія нападу на позивача має випадковий характер, після якого до медичних установ та органів поліції він не звертався. Відвідування України у 2017 та 2020 роках не пов`язані з елементами переслідування, існуванням ризику або виникненням побоювань. Також у позивача ніколи не виникало проблем із діючою владою. При цьому, події нападу під час співбесід описувалась заявником із суперечностями. 
Зазначені обставини об`єктивно кваліфікують ОСОБА_1 як “мігранта” у розумінні УВКБ ООН, тобто особи, яка добровільно покидає країну своєї громадянської належності за умов, що може бути обумовлено бажанням змін.
Представник вказує, що позивач не зміг належним чином обґрунтувати заяву про набуття міжнародного захисту в контексті наявності в неї ознак, передбачених пунктами 1, 13 ст. 1 Закону України №3671-VI. 
На думку представника ГУ ДМС побоювання позивача стати жертвою переслідувань жодними достовірними доводами не підтверджується, інформаційні матеріали носять загальний характер і не підтверджують існування можливості того, що позивачу буде причинено шкоду або неприйнятні страждання у разі його повернення в країну походження та, як наслідок, свідчать про відсутність умов для визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. 
Представник відповідача стверджує, що рішення ГУ ДМС від про відмову в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту приймалось з урахуванням та дослідженням усіх обставин справи.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Одеський окружний адміністративний суд рішенням від 28 серпня 2023 року у задоволенні адміністративного позову відмовив.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Не погоджуючись з даним рішенням суду, громадянин Китайської Народної Республіки ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу.
В апеляційній скарзі зазначено, що рішення судом першої інстанції ухвалене з порушенням норм процесуального та неправильним застосуванням норм матеріального права, неповним з`ясуванням судом обставин, що мають значення для справи, невідповідністю висновків суду обставинам справи, недоведеністю обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважав встановленими, у зв`язку з чим просить його скасувати та ухвалити нове рішення, яким адміністративний позов задовольнити.
Апелянт, мотивуючи власну правову позицію, акцентує на таких обставинах і причинах незаконності і необґрунтованості оскаржуваного судового рішення:
– судом першої інстанції не перевірено та відповідачем не враховано дійсних та обґрунтованих побоювань позивача в його переслідуванні в країні походження через неминучість стати жертвою переслідувань за ознаками віросповідання, а саме через атеїстичні погляди позивача;
– судом першої інстанції не враховано, що позивач має сім`ю в Україні та мешкає з нею за однією адресою, працює, не знав про порушення, які йому інкримінуються відповідачем, труднощі, з якими позивач може зіткнутися за умови його затримання, є для нього дуже серйозними, ОСОБА_1 має міцні соціальні, культурні та сімейні зв`язки в Україні, в країні призначення нікого не має. ОСОБА_1 не порушував громадський порядок;
– суд першої інстанції проігнорував, що під час вирішення питання щодо надання статусу біженця мають враховуватися всі чотири підстави, за наявності яких особі може бути надано статус біженця, що визначені ст.1 Закону № 3671-VI, Конвенцією про статус біженців 1951 року і Протоколом 1967 року;
– посилання на практику Верховного Суду у постанові від 31 серпня 2022 року у справі № 640/22426/20, від 10 вересня 2021 року у справі № 120/192/20-а, від 23.09.2019 у справі № 520/133/19, від 21.03.2019 у справі № 815/2092/17, від 25.07.2019 у справі № 815/7180/16;
– інші доводи апеляційної скарги відтворюють зміст позову.

Рух справи. 

П`ятий апеляційний адміністративний суд ухвалами від 27.09.2023 та 25.10.2023 відкрив провадження за апеляційною скаргою громадянина Китайської Народної Республіки ОСОБА_1 та призначив розгляд справи у відкритому судовому засіданні на 28.11.2023.
28.11.2023 у судовому засіданні представник позивача – адвокат Толпиго Д.М. заявив клопотання про відкладення розгляду  справи у зв`язку із необхідністю ознайомлення із відзивом ГУ ДМС в Одеській області, у зв`язку із чим розгляд справи було перенесено на 04.12.2023 о 12:00.
04.12.2023 у судове засідання не з`явився перекладач, у зв`язку із чим розгляд справи було відкладено на 11.12.2023 о 10:00.
11.12.2023 до суду надійшла заява від перекладача Довбенко І.О., у якій він повідомив про неможливість прибути до судового засідання у зв`язку із хворобою.
Розгляд справи будо відкладено до 18.12.2023 о 10:00 годин.

Обставини справи.

Суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , є громадянином Китайської Народної Республіки, уродженцем м. Харбін, документований паспортним документом серії НОМЕР_1 (а.с.86, т.1). За національністю - китаєць, за етнічною належністю хань, за віросповіданням - атеїст. Рідна мова китайська, іншими мовами не володіє. За сімейним станом розлучений з 2015 року, має повнолітню доньку ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка проживає в країні громадянської належності (м. Харбін) (а.с.183-184,т.1).
Позивач вперше вибув на територію України у 2017 році з метою працевлаштування та повернувся до країни громадянської належності 20.11.2019, що не заперечується сторонами.
На підставі запрошення №2020-35 від 18.12.2019 громадянину КНР ОСОБА_1 видано разову візу типу С №Y05102960, дійсну з 20.01.2020 по 18.04.2020 (а.с.88-89,т.1), на підставі якої 30.01.2020 позивач вдруге вибув до України авіарейсом Пекін (КНР) Стамбул (Турецька Республіка) Бориспіль (Україна). 
21.10.2021 позивача виявлено на території України, як нелегального мігранта, на промисловому ринку “ 7 кілометр”, у зв`язку з чим ГУ ДМС прийнято рішення №354 від 21.10.2021 про примусове повернення в країну походження або третю країну, з зобов`язанням залишити Україну в строк до 30.10.2021 (а.с.149-152,т.1).
Проте 25.02.2023 позивач повторно виявлений на території України, чим не виконано рішення про примусове повернення, що стало підставою для його адміністративного затримання.
27.02.2023 ГУ ДМС звернулось до Приморського районного суду м. Одеси з позовами до громадянина КНР ОСОБА_1 , а саме: 1) про затримання відповідача з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України строком на 6 місяців до 25.08.2023 з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України (справа №522/3870/23); 2) про примусове видворення відповідача за межі території України (справа №522/3873/23). 
Приморський районний суд м. Одеси рішенням від 27.02.2023 по справі  №522/3870/23 позов задовольнив.  
П`ятий апеляційний адміністративний суд постановою від 24.04.2023 по справі № 522/3870/23, рішення Приморського районного суду м.Одеси від 27.02.2023 скасував, прийняв по справі нове рішенні про часткове задоволення позову ГУ ДМС. Звільнив КНР ОСОБА_1 з пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України, та передав його на поруки Громадській організації “Одеська асоціація китайських бізнесменів”. 
Приморський районний суд м. Одеси рішенням від 03.03.2023 по справі № 522/3873/23, залишеним без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 18.04.2023, задовольнив адміністративний позов ГУ ДМС та постановив примусово видворити громадянина КНР ОСОБА_1 за межі території України.
Приймаючи постанову від 18.04.2023, колегією суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду не прийнято доводи громадянина КНР ОСОБА_1 про побоювання за власне життя у разі повернення до країни громадянської належності, оскільки ані до органу міграційної служби, ні до суду жодних переконливих доказів, що свідчили б про переслідування відповідача на своїй батьківщині надано не було.  
24.04.2023 до ГУ ДМС надійшла заява позивача про надання йому статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту. У заяві позивач вказав, що є атеїстом, в ОСОБА_3 закликають вірити у буддизм, проте не вірить у цю релігію. В даний момент є загроза його життю, тому не може повернутись в країну громадянської належності (а.с.80-82,т.1).
У зв`язку з прийняттям до розгляду заяви позивача про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, заявнику видано довідку про звернення за захистом в Україні від 12.05.2023 (а.с.84-85,т.1).  
23.05.2023 позивачем отримано Повідомлення №5/1-99 від 22.05.2023 про відмову особі в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту на підставі наказу № 101 від 22.05.2023 у відповідності з яким на підставі п.6 ст.8 Закону України №3671-VI йому відмовлено в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту (а.с.195-198,т.1).    
Згідно з Анкетою особи, яка звернулася із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту від 12.05.2023 причина виїзду з країни постійного проживання – працевлаштування. Проте повернутись до країни належності не може, у зв`язку з переслідуванням релігійних фанатів. У 2016 році 6 чоловіків та 2 дві жінки, які належали до релігійного угрупування, здійснили на нього напад. В лікарню чи до правоохоронних структур з приводу даної ситуації він не звертався, лікувався вдома. У 2017 році він виїхав з Китаю до України (вперше), працював на промринку “ 7 км”. Повернувся в 2019 році до КНР, проте після початку короновірусної хвороби виїхав знову до України. Наразі він не може повернутися на територію КНР тому, що має побоювання з релігійної ознаки (а.с.185).  
З позивачем проведені співбесіди 18.05.2023 та 22.05.2023 (а.с. 224-235, 238-242,т.1).
22.05.2023 ГУ ДМС сформований висновок про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту (а.с.256-261,т.1). 
Наказом №101 від 22.05.2023 Управління з питань шукачів захисту та соціальної інтеграції ГУ ДМС України в Одеській області відмовлено в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, громадянину КНР ОСОБА_1 (а.с.270, т.1).
Територіальним органом ДМС було направлено повідомлення про відмову в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту від 22.05.2023 №5/1-99, яке отримано позивачем 23.05.2023 року (а.с.271-277, .т1).
Вказані обставини сторонами не заперечуються, а отже є встановленими.

Висновок суду першої інстанції.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що обставини, викладені у заяві іноземця у сукупності із проведеними уповноваженими посадовими особами особистими співбесідами, викликають сумніви щодо своєї правдоподібності та не можуть викликати довіру, адже у заявника не можуть бути причини для особистих побоювать давністю в 7 років при проживанні впродовж цього періоду в країні громадянської належності та документуванні паспортом громадянина цієї країни. 
Водночас, можливість тлумачення сумнівів на користь заявника не є автоматичною. Такий основоположний принцип полягає в тому, що від біженця не вимагається доказування абсолютної достовірності факту переслідувань, і у справах про надання притулку можуть залишатися певні сумніви щодо пов`язаних із справою фактів та обставин. Однак оцінка правдоподібності викладених заявником обставин має вирішальне значення в контексті прийняття рішення відносно нього. 
З урахуванням викладеного, суд першої інстанції підсумував, що висновок ГУ ДМС про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту стосовно позивача містить достатні та переконливі підстави для відмови позивачу в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту з підстав того, що його заява є очевидно необґрунтованою.  
Колегія суддів вважає ці висновки суду першої інстанції правильними і такими, що відповідають вимогам статей 2, 6, 8, 9, 73, 74, 75, 76, 77, 78 КАС України.

Джерела права й акти їх застосування та оцінка суду.

Надаючи оцінку правомірності дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у статті 2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури, встановлюючи при цьому чи прийняті (вчинені) ним рішення (дії): на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Законом України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» від 8 липня 2011 року № 3671-VI  (далі – Закон № 3671-VI) відповідно до його преамбули визначений порядок регулювання суспільних відносин у сфері визнання особи біженцем, особою, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, втрати та позбавлення цього статусу, а також встановлення правового статусу біженців та осіб, які потребують додаткового захисту і яким надано тимчасовий захист в Україні.
Порядок подання та розгляду заяв про визнання особи біженцем, особою, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, регламентований вказаним Законом України № 3671-VI та Правила розгляду заяв та оформлення документів, необхідних для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, втрату і позбавлення статусу біженця та додаткового захисту і скасування рішення про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, затвердженими наказом Міністерства внутрішніх справ України від 07.09.2011 №649, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 05.10.2011 за № 1146/19884 (далі – Правила №649). 
Відповідно до частин 1,7 статті 7 (“Оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту”) Закону України №3671-VI така заява подається особисто іноземцем чи особою без громадянства або її законним представником до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, за місцем тимчасового перебування заявника. До заяви додаються документи, що посвідчують особу заявника, а також документи та матеріали, що можуть бути доказом наявності умов для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. 
Згідно із частиною 12 статті 7 Закону України № 3671-VI Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту: реєструє заяву про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, та подані документи; ознайомлює заявника або його законного представника під їх власний підпис з порядком прийняття рішення за їх заявами, правами та обов`язками особи, стосовно якої прийнято рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, а також, зокрема, проводить дактилоскопію особи, яка подала заяву; заповнює реєстраційний листок та інші необхідні документи; оформлює особову справу; роз`яснює порядок звернення про надання безоплатної правової допомоги відповідно до закону, що регулює надання безоплатної правової допомоги; заносить отримані відомості до централізованої інформаційної системи.
Відповідно до частини 1 статті 8 (“Порядок попереднього розгляду заяв”) Закону України № 3671-VI орган, який прийняв до розгляду заяву, видає заявникові довідку про звернення за захистом в Україні та реєструє заявника. Протягом п`ятнадцяти робочих днів з дня реєстрації заяви центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, проводить співбесіду із заявником, розглядає відомості, наведені в заяві, та інші документи, вимагає додаткові відомості та приймає рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, або про відмову в оформленні документів для вирішення зазначеного питання.
Розділом ІV Правил № 649 встановлено порядок попереднього розгляду заяв. 
Згідно із пунктом 4.1. розділу ІV Правил № 649 під час попереднього розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, уповноважена посадова особа територіального органу ДМС (особа, яка веде справу) протягом п`ятнадцяти робочих днів з дня реєстрації заяви: - проводить співбесіду із заявником, результати якої оформлюються відповідним протоколом; -  розглядає відомості, наведені в заяві про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, та інші документи, вимагає додаткові відомості, що можуть підтверджувати наявність чи відсутність підстав для прийняття рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту; - готує письмовий висновок щодо прийняття рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, або про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту).
У висновку обов`язково робиться посилання на використану інформацію про країну походження заявника, включаючи сторінки, назви інформаційних звітів, роки та найменування установ чи організацій, що його підготували, посилання на електронну адресу, якщо звіти було опубліковано в Інтернеті, та її співвідношення із змістом заяви та відомостями, отриманими під час співбесіди із заявником або його законним представником. Цей висновок повинен включати посилання на точну, актуальну інформацію з декількох джерел.
Згідно із частиною 4 статті 8 Закону України №3671-VI рішення про оформлення або відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, приймається на підставі письмового висновку працівника, який веде справу, і оформлюється наказом уповноваженої посадової особи центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту.
Стаття 9 (“Порядок розгляду заяви після прийняття рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту”) та стаття 10 (“    Прийняття рішення за заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту”) Закону України №3671-VI регламентують порядок наступного етапу розгляду заяв для вирішення по суті питання щодо надання заявнику статусу  біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, або відмови у наданні такого статусу.
Відмовити суб`єкт владних повноважень в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту лише з підстав визначених в Законі. 
Частинами 6,7 статті 8 Закону України №3671-VI встановлено, що рішення про відмову в оформленні документів для вирішення питань щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, приймаються за заявами, які є очевидно необґрунтованими, тобто якщо у заявника відсутні умови, зазначені    пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, а також якщо заяви носять характер зловживання: якщо заявник з метою визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, видає себе за іншу особу, а так само за заявами, поданими особами, яким було відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, у зв`язку з відсутністю підстав, передбачених для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, встановлених пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, якщо зазначені умови не змінилися. 
У разі прийняття рішення про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, протягом трьох робочих днів з дня його прийняття надсилає заявнику або його законному представнику письмове повідомлення з викладенням причини відмови і роз`ясненням порядку оскарження такого рішення.
Як встановлено під час розгляду справи та підтверджено матеріалами справи, що відносно позивача було прийнято рішення про відмову в оформленні документів для вирішення питань щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Оскаржуваний наказ був прийнятий на підставі висновку від 22.05.2023, згідно з яким заява позивача визнана очевидно необґрунтованою, за відсутністю умов, зазначених пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону України №3671-VI.
Частина 1 статті 1 Закону України № 3671-VI встановлює у якому значенні вживаються терміни у цьому Законі.
Згідно із пунктом 1 частини 1 статті 1 Закону № 3671-VI  біженець - особа, яка не є громадянином України і внаслідок обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань перебуває за межами країни своєї громадянської належності та не може користуватися захистом цієї країни або не бажає користуватися цим захистом внаслідок таких побоювань, або, не маючи громадянства (підданства) і перебуваючи за межами країни свого попереднього постійного проживання, не може чи не бажає повернутися до неї внаслідок зазначених побоювань. 
Згідно із пунктом 13 частини 1 статті 1 Закону особа, яка потребує додаткового захисту - особа, яка не є біженцем відповідно до Конвенції про статус біженців 1951 року і Протоколу щодо статусу біженців 1967 року та цього Закону, але потребує захисту, оскільки така особа змушена була прибути в Україну або залишитися в Україні внаслідок загрози її життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо неї смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання або загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини і не може чи не бажає повернутися до такої країни внаслідок зазначених побоювань. 
Суд першої інстанції встановив, що в обґрунтування своїх позовних вимог позивач навів інформацію про фізичний напад на нього представників забороненої в КНР течії “Фалуньгун”, який спричинений його відмовою до вступу до вказаного релігійного угрупування. 
Проте згідно протоколу співбесіди від 18.05.2023 заявник повідомляв, що прибув до України з метою працевлаштування. Вперше вибув до України у 2017 році та 3 місяці перебував на території України, після чого повернувся до КНР, де проживав протягом трьох років. 
Тобто з власних свідчень заявника суд вбачає, що переїзд ОСОБА_1 до України не був вимушеним, внаслідок загрози життю, безпеці чи свободі в країні походження, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання або загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини, враховуючи, що позивач безперешкодно отримав візу для виїзду за кордон. 
Крім того, до органу міграційної служби позивач звернувся із заявою лише після набрання законної сили рішення суду про примусове видворення його за межі території України, що свідчить про відсутність у ОСОБА_1 протягом періоду перебування в Україні з 2020 по 2023 роки, в тому числі усвідомленому нелегальному перебуванні на території країни - наміру отримати міжнародний захист та бути визнаним біженцем. 
Апеляційний суд як і суд першої інстанції вважає, що твердження позивача щодо існування на теперішній час небезпеки, яка йому загрожує в КНР є безпідставними, оскільки після ймовірного нападу на нього у 2016 році він три роки жив та працював в країні громадянської належності, не змінюючи адреси місця проживання. Суд вважає, що такі побоювання не мають реального підґрунтя. 
Інших обґрунтованих аргументів, які б свідчили про факт переслідування на території КНР з будь-яких мотивів позивачем при зверненні до міграційної служби не наведено.  Також не надано таких аргументів ані до суду першої ані до суду апеляційної інстанції.
Згідно з п.F Керівництва з процедур та критеріїв визначення статусу біженців, позивач, є мігрантом, а не біженцем (мігрант - це особа, яка добровільно залишає свою країну, щоб оселитися в іншому місці. Він може бути рухомим бажанням змін чи пригод, сімейними чи іншими причинами особистого характеру. Якщо особа переїздить виключно з економічних міркувань, то вона є економічним мігрантом, а не біженцем).
Водночас, вимога Закону України №3671-VI про можливість відмовити в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту лише з підстав очевидної необґрунтованості такої заяви.
Тобто заява повинна бути не лише необґрунтованою, а очевидно  необґрунтованою. Наявність вказаного словосполучення свідчить про те, що законодавець надав можливість органу міграційної служби не здійснювати повну процедуру перевірки заяви та відмовляти у здійснені такої перевірки, тобто відмовляти в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, лише при наявності  очевидної необґрунтованості такої заяви.
Необґрунтованість    можливо розцінювати як відсутність в заяві об`єктивних обставин, які не підтверджені доказами. Очевидність фактично тотожне аксіомі, тобто це - признанність, безперечність, безумовність, ясність, безсумнівність.
Саме тому в переліку таких підстав є зловживання, зокрема, встановлення того, що особа видає себе за іншу особу. Тому і з підстав, що у заявника відсутні умови, зазначені пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, може бути відмовлено в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, тобто на стадії попереднього розгляду заяви, лише якщо встановлено беззаперечно, безумовно, без будь-якого сумніву необґрунтованість зазначених в заяві обставин. 
При прийняття оскаржуваного рішення, за результатами розгляду відомостей, наведених в заяві позивача, у сукупності з проведеними співбесідами із посадовими особами, відповідач дійшов висновку, що не встановлено об`єктивного підтвердження наявності обґрунтованих побоювань позивача та реальної небезпеки для останнього стати в КНР жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань, що свідчить про очевидну необгрунтованість поданої заяви.
Колегія суддів вважає такий висновок об`єктивним, оскільки позивач, вказуючи на подію, яка начебто мала місце у 2016 році та наразі викликає у нього побоювання за власне життя у країні громадянської належності, у 29.11.2019 отримав паспорт громадянина країни, від якої шукає міжнародного захисту в Україні.  
Таким чином, обставини, викладені у заяві іноземця у сукупності із проведеними уповноваженими посадовими особами особистими співбесідами, викликають сумніви щодо своєї правдоподібності та не можуть викликати довіру, адже у заявника не можуть бути причини для особистих побоювань давністю в 7 років при проживанні впродовж цього періоду в країні громадянської належності та документуванні паспортом громадянина цієї країни. 
Водночас, можливість тлумачення сумнівів на користь заявника не є автоматичною. Такий основоположний принцип полягає в тому, що від біженця не вимагається доказування абсолютної достовірності факту переслідувань, і у справах про надання притулку можуть залишатися певні сумніви щодо пов`язаних із справою фактів та обставин. Однак оцінка правдоподібності викладених заявником обставин має вирішальне значення в контексті прийняття рішення відносно нього. 
З урахуванням викладеного, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, що висновок ГУ ДМС про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту стосовно позивача містить достатні та переконливі підстави для відмови позивачу в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту з підстав того, що його заява є очевидно необґрунтованою.  
Відповідно до статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Враховуючи викладене суд першої інстанції дійшов ґрунтовного висновку, що відповідач довів правомірність свого рішення про відмову в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту відносно позивача, у зв`язку з чим позовні вимоги щодо визнання протиправним та скасування наказу ГУ ДМС від 09.07.2021  №128 задоволенню не підлягають. 

Доводи апеляційної скарги.

Доводи апелянта про життєві обставини щодо існування на теперішній час небезпеки, яка йому загрожує в КНР колегією судів відхиляються, оскільки, як встановлено під час розгляду справи,  після ймовірного нападу на нього у 2016 році він три роки жив та працював в країні громадянської належності, не змінюючи адреси місця проживання, отже такі побоювання не мають реального підґрунтя. 
Також слід зауважити, що ані до органу міграційної служби, ні до суду жодних переконливих доказів, що свідчили б про переслідування позивача на своїй батьківщині надано не було.
Водночас слід зазначити про відсутність фактів, які б підтверджували про можливість застосування до позивача смертної кари, катування чи нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання в країні походження, або ж серйозної особистої загрози життю особи з причин недиференційованого насилля в умовах внутрішнього конфлікту.
Принагідно слід наголосити, що позивач за жодною із конвенційних ознак в країні походження не переслідувався, побоювання стати жертвою переслідувань достовірними доводами не підтверджуються, інформаційні матеріали носять загальний характер і свідчать, що позивач не тікав від небезпеки, рятуючи своє життя, а залишив територію країни добровільно з метою покращення рівня життєвих умов.
 Так, згідно правової позиції ЄСПЛ, викладеної у п. 66 рішення CASE OF NUNEZ v. NORWAY (заява № 55597/09), звертаючись до питання про дотримання вимог Конвенції, Суд наголошує, що державна має право згідно усталеної практики міжнародного права та як суб`єкт договірних зобов`язань контролювати в`їзд іноземців на свою територію та їх перебування на своїй території (див. між іншим, Abdulaziz, Cabales and Balkandali v. the United Kingdom, рішення від 28 травня 1985, Series A no. 94, p. 34, § 67, Boujlifa v. France, рішення від 21 October 1997, Reports of Judgments and Decisions 1997 VI, p. 2264, § 42). Конвенція не гарантує право іноземця в`їздити або проживати на території конкретної країни.
Посилання представника апелянта на те, що суд першої інстанції не врахував, що відповідач має сім`ю в Україні та мешкає з нею за однією адресою,  не є підставою для скасування рішення суду першої інстанції, оскільки законодавством не передбачено винятків із загальних для всіх іноземців правил перебування на території України, і наявність сім`ї не звільняє особу від необхідності дотримання міграційного законодавства України.
Ці ж правові висновки знайшли своє підтвердження у постанові Верховного Суду від 18 березня 2021 року по справі № 522/14416/1 (К/9901/65436/18).
Щодо доводів апелянта про необхідність врахування висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 31 серпня 2022 року у справі № 640/22426/20, від 10 вересня 2021 року у справі № 120/192/20-а, від 23.09.2019 у справі № 520/133/19, від 21.03.2019 у справі № 815/2092/17, від 25.07.2019 у справі № 815/7180/16, колегія суддів зазначає, що такі не можуть бути враховані, оскільки вказані постанови винесені за інших фактичних обставин справи.
Так у постановах від 31 серпня 2022 року у справі № 640/22426/20, від 10 вересня 2021 року у справі № 120/192/20-а Верховний Суд дійшов висновку, що міграційний орган здійснив передчасний розгляд заяви по суті на стадії її попереднього розгляду та передчасно прийняв рішення про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, зазначені обставини є відмінними від обставин справи що розглядається.
У справах  № 520/133/19, № 815/2092/17 позивачі обґрунтовували заяву про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, тим, що повернутись до Сирії не має можливості через проведення військових дій на території країни громадянської належності та загрозу переслідування з боку представників державної влади країни громадянської належності. 
Наведене вище свідчить, що правовідносини, які вирішувалися у справах № 520/133/19, № 815/2092/17, не є подібними правовідносинам у справі за позовом ОСОБА_1 , зокрема у частині встановлених судами фактичних обставин справи.
Натомість релевантним до спірних правовідносин є висновок Верховного Суду викладений у постанові від 23.06.2021 по справі № 420/5005/20, відповідно до якого позивач за жодною із конвенційних ознак в країні походження не переслідувався, побоювання стати жертвою переслідувань достовірними доводами не підтверджуються, інформаційні матеріали носять загальний характер і свідчать, що позивач не тікав від небезпеки, рятуючи своє життя, а залишив територію країни через переконання особистого характеру.
Інші доводи  апеляційної скарги  не свідчать  про наявність  підстав, передбачених  приписами пункту 1 частини 1 статті 1 Закону № 3671-VI достатніх  для визначення  позивачу статусу біженця.
Отже, на підставі встановлених в ході судового розгляду обставин, суд першої інстанції правильно дійшов висновку, що позовні вимоги громадянина Китайської Народної Республіки ОСОБА_1 є необґрунтованими та не підлягають задоволенню.
Враховуючи все вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції порушень матеріального і процесуального права при вирішенні справи не допустив, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують. За таких обставин, апеляційна скарга задоволенню не підлягає.
Згідно з ч. 1 ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
З огляду на залишення рішення суду першої інстанції без змін відповідно до приписів статті 139 КАС України підстави для розподілу судових витрат відсутні.
Керуючись статтями 308, 309, 315, 321, 322, 325 КАС України, –

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу громадянина Китайської Народної Республіки ОСОБА_1 залишити без задоволення, рішення Одеського окружного адміністративного суду від 28 серпня 2023 року у справі № 420/11902/23 – залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає, за виключенням випадків, передбачених підпунктами а), б), в), г) пункту 2 частини 5 статті 328 КАС України.
          Дата складення і підписання повного тексту судового рішення - 18.12.2023.

Суддя-доповідач 		О.І. Шляхтицький	
Судді	  	С.Д. Домусчі    Г.В. Семенюк