ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16.11.2023 року          м.Дніпро         Справа №  904/426/23
Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді Коваль Л.А. (доповідач)                         
суддів: Мороза В.Ф., Чередка А.Є.    
секретар судового засідання Михайлова К.С.
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Акціонерного товариства "ПІВДЕННИЙ ГІРНИЧО-ЗБАГАЧУВАЛЬНИЙ КОМБІНАТ" на  рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 13.06.2023 (прийняте суддею Панна С.П., повне судове рішення складено 14.06.2023) у справі  №904/426/23
за позовом Акціонерного товариства "ПІВДЕННИЙ ГІРНИЧО-ЗБАГАЧУВАЛЬНИЙ КОМБІНАТ"
до Товариства з обмеженою відповідальністю "КРИВОРІЗЬКИЙ ЕЛЕКТРОМАШИНОБУДІВНИЙ ЗАВОД"
про стягнення заборгованості 
ВСТАНОВИВ:
1.Короткий зміст позовних вимог. 

Акціонерне товариство "ПІВДЕННИЙ ГІРНИЧО-ЗБАГАЧУВАЛЬНИЙ КОМБІНАТ" звернулось до Господарського суду Дніпропетровської області з позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю "КРИВОРІЗЬКИЙ ЕЛЕКТРОМАШИНОБУДІВНИЙ ЗАВОД" про стягнення заборгованості в розмірі 10 612 049,97грн. 

2.Короткий зміст оскаржуваного судового рішення у справі та мотиви його прийняття.

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 13.06.2023      у справі      №904/426/23 у задоволенні позовних вимог відмовлено у повному обсязі.

Приймаючи рішення про відмову у задоволенні позовних вимог, місцевий господарський суд зазначив, що відповідач надав належні докази існування форс-мажорних обставин у взаємовідносинах із позивачем по договору поставки № 2021/п/00/643, довів наявність обґрунтованих причинно-наслідкових зв`язків між введенням 24.02.2022 в Україні воєнного стану та неможливістю виконання відповідачем своїх зобов`язань за вказаним договором. З урахуванням наведеного суд прийшов до висновку, що форс-мажор є автоматичною підставою для звільнення від виконання зобов`язань, оскільки відповідачем було доведено, що факт настання таких обставин вплинув на реальну можливість виконання зобов`язання. 
3.Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Не погодившись із зазначеним рішенням суду, до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою звернулося Акціонерне товариство "ПІВДЕННИЙ ГІРНИЧО-ЗБАГАЧУВАЛЬНИЙ КОМБІНАТ", в якій просить рішення суду скасувати та прийняти нове, яким задовольнити позов.

4. Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт посилається на ті обставини, що приписами п.6.4. Договору чітко передбачений обов`язок Відповідача у разі порушення ним строку поставки, повернути отримані ним від Позивача кошти (попередню оплату) на поточний рахунок Покупця протягом 3-х банківських днів з моменту закінчення строку поставки.
Крім того, якщо дане зобов`язання буде не виконано Відповідачем, Сторони в Договорі передбачили пряму відповідальність за його не виконання - сплата пені.
Оскільки, поставка Товару у визначені Сторонами строки не відбулась, у відповідача виник обов`язок повернути отриману ним суму попередньої оплати.
Тобто, при прийняті рішення по даній справі Суд повинен був керуватися нормами права, які регулюють обов`язковість виконання господарських зобов`язань, зокрема, ст.193 ГК України, ст.ст. 526, 530, 629 ЦК України.
Апелянт зазначає про не виконання Відповідачем приписів п.8.2. Договору - повідомлення про форс-мажор. Докази такого виконання - відсутні. А отже, Відповідача позбавлено права посилатися на форс-мажорні обставини.
При цьому, апелянт звертає увагу суду, що наявність форс-мажорних обставин, при їх належному доведенні, є підставою звільнення Сторони від відповідальності за невиконання умов Договору, про те, не дає правових підстав не виконувати зобов`язання за Договором.
Відповідач, у якості доказу виконання приписів п. 8.2. Договору надав Суду копію листа від 21.03.2022 з вих. №101/22, в якому останній повідомляє про форс-мажорні обставини з посиланням на лист ТПП України від 28.02.2022 №2024/02.0-7.1.
Проте, даний лист адресовано на електронну пошту Начальнику бюро електротехнічного та технологічного обладнання відділу обладнання AT "ПІВДГЗК" Черкасову С.Є., який не є уповноваженою особою позивача, а відповідно його дії не призводять до встановлення, зміни або припинення будь-яких зобов`язань за Договором. Відповідачем не надано доказів його направлення Позивачу. Надана, в порушення ст.80 ГПК України, роздруківка скріншоту з електронної пошти не є таким доказом. Умовами спірного договору електронне листування між сторонами з приводу його виконання - не передбачено. 
Також лист ТПП від 28.02.2022 № 2024/02.0-7.1, розміщений на веб-сайті ТПП, не може вважатись сертифікатом про форс-мажорні обставини, виданим Торгово-промисловою палатою України Відповідачу, і, як наслідок, доказом дії обставин непереборної сили.
Сертифікат про форс-мажор №1200-23-1884 від 19.04.2023 був поданий з порушенням процесу, після закриття підготовчого провадження та такий сертифікат виданий через рік після настання строків виконання зобов`язань за договором. При цьому, видаючи Сертифікат, Дніпропетровська ТПП засвідчила наступні форс-мажорні обставини: військова агресія російської федерації проти України, що стало підставою введення воєнного стану, розташування Виробника запчастин для виготовлення Товару: ТОВ "ЗКЕМ" на тимчасово окупованій території, а саме у місті Нова Каховка Херсонської області. Проте, ТОВ "ЗКЕМ", TОB "Тателектромаш-сервіс", ТОВ "Завод "Діалог" не є сторонами спірного Договору, а є контрагентами Відповідача. Не виконання контрагентами Відповідача господарських зобов`язань по договорам укладених з Відповідачем, не можуть бути підставою звільнення його від виконання господарських зобов`язань перед Позивачем щодо повернення попередньої оплати, курсової різниці та від відповідальності за їх невиконання (пені).
Апелянт на погоджується з встановленням у оскаржуваному рішенні факту укладання Сторонами Додаткової угоди №3 від 06.12.2022 до Договору. Такий проект було направлено позивачем відповідачу, проте його не було повернуто позивачу.
09.09.2022 Позивачем на адресу Відповідача, у зв`язку з порушенням останнім господарських зобов`язань по Договору в частині строків поставки та неповернення попередньої оплати, направлено претензію - вимогу від 08.09.2022 за вих. №52- 16/423, в якій окрім попередньої оплати, курсової різниці та пені, вимагало повернути давальницькі матеріали, передані відповідно до п.13 Специфікації №3 від 02.11.2021 до Договору для виконання поставки, що як раз свідчить й про відмову від Товару, й про втрату інтересу. Більш того, 10.03.2023, повторно, на адресу Відповідача, направлено вимогу від 09.03.2023 за вих. №52-16/278, в якій (з урахуванням уточнення від 29.03.2023 за вих. №52-16/343), зокрема, повторно наголошено на тому, що AT "ПІВДГЗК" відмовилося від подальшого приймання та оплати товару відповідно до п.10.3. Договору. Отже висновки суду відносно відсутності фактів "відмови від Товару" та "не втрати інтересу щодо отримання обладнання" є хибними.
Апелянт зазначає, що лист від 52-09/3407 від 29.06.2022 не є належним доказом, оскільки його оригінал не оглянуто судом та не встановлено особу, яка його підписала, її повноважень.

5.          Узагальнений виклад позиції інших учасників справи.

Відповідач проти задоволення апеляційної скарги заперечує та вважає, що оскільки він не поставив товар внаслідок дії форс-мажорних обставин, які станом на сьогоднішній день тривають і досі, Відповідач обґрунтовано вважає, що строк поставки товару не закінчився, оскільки згідно п, 8.1 Договору поставки № 2021/п/ОО/643 від 06.07.2021 р., укладеного між Позивачем та Відповідачем, він подовжився, триває і досі та не є порушеним, внаслідок чого немає підстав ані для повернення Позивачу передоплати, ані для сплати пені за її несвоєчасне повернення. Адже повернення попередньої оплати - це наслідки, які застосовуються у випадку порушення Постачальником строків поставки товару, а отже якщо не відбулось порушення строків поставки - немає і підстав для застосування таких наслідків.
Умовами договору передбачено лише вимогу повідомити про настання форс-мажорних обставин, але не визначено конкретний спосіб такого повідомлення. Так, умови договору не містять вимоги про форму та спосіб направлення такого повідомлення, як і не містять вимог, якій саме посадовій особі AT "ПІВДГЗК" має бути направлене таке повідомлення. Також умови договору не містять вимоги і про те, що підтвердження наявності форс-мажорних обставин має направлятись одночасно з повідомленням про настання форс-мажорних обставин. У зв`язку з викладеним вважає, що за таких умов Договору Відповідач мав право на власний розсуд обирати форму та спосіб повідомлення про настання форс-мажорних обставин.
Останні повідомлення про настання форс-мажорних обставин від контрагентів Відповідача - ТОВ "ЗКЕМ" (м. Нова Каховка) та ТОВ "ТАТЕЛЕКТРОМАШ-СЕРВІС" відповідно були отримані Відповідачем 18.03.2022 р. та одразу ж після цієї дати було повідомлено позивача.
В подальшому Відповідач керувався також позицією Позивача, яка викладена ним у листі № 52-09/3407 від 29.06.2022 р. Зазначеним листом Позивач повідомив Відповідача про настання форс-мажорних обставин з посиланням на той самий лист ТПП України №2024/02.0.-7.1 від 28.02.2022 року, та зазначив, що внаслідок цих обставин Сторони не можуть виконувати зобов`язання за Договором. Отримавши лист такого змісту. Відповідач дійшов обґрунтованого висновку, що Сторони дійшли взаємної згоди про те, що невиконання зобов`язань за Договором відбувається саме внаслідок дії форс-мажорних обставин. Посилаючись на лист ТПП України №2024/02.0.-7.1 від 28.02.2022 року. Позивач не вимагав і від Відповідача надання саме сертифікату ТПП для підтвердження форс-мажорних обставин, внаслідок чого Відповідач дійшов обґрунтованого висновку, що Сторони дійшли згоди, що зазначений лист ТПП є достатнім підтвердженням форс- мажорних обставин.
Водночас вже під час судового розгляду справи Позивач наполягав на тому, що наявність форс-мажорних обставин має бути підтверджена саме сертифікатом ТПП.
У зв`язку з цим, для підтвердження своєї позиції Відповідач звернувся до Дніпропетровської торгово-промислової палати для отримання сертифікату.
Враховуючи дату видачі сертифікату, Відповідач об`єктивно не мав можливості надати його разом з відзивом на позовну заяву. Однак невідкладно, в день отримання сертифікату, 19.04.2023 року, до першого судового засідання розгляду справи по суті (яке відбулось 20.04.2022 р.) Відповідачем було надіслано до суду клопотання про долучення додаткових доказів до матеріалів справи та надано засвідчену копію зазначеного сертифікату.
Додаткова угода № 3 від 06.12.2022 р. про подовження строку дії Договору була вчинена у письмовій формі, підписана обома сторонами і скріплена печатками. Сторонами було дотримано визначений договором та чинним законодавством порядок внесення змін до Договору, а отже зазначена Додаткова угода № З від 06.12.2022 р. є чинною, а строк дії спірного Договору - подовжений до 31.12.2024 р.
Крім цього, у листі № 52-09/3407 від 29.06.2022 р. Позивач серед іншого повідомив Відповідача про наміри прийняти та оплатити зазначену продукцію після офіційного закінчення воєнного стану в Україні.
Також, відповідач зазначає, що недотримання Позивачем своїх обов`язків з належного оформлення документів (лист від 52-09/3407 від 29.06.2022) не може бути підставою для позбавлення Відповідача права посилатись на такі документи в якості доказів. У відповідача не було жодних підстав ставити під сумнів достовірність та правомірність документів, отриманих від Позивача.
22.09.2023 позивачем подано відповідь на відзив.
06.10.2023 відповідачем подано заперечення на відповідь на відзив.

6.Рух справи в суді апеляційної інстанції.

07.08.2023 колегією суддів у складі головуючого судді Орєшкіної Е.В. (доповідач) суддів: Чус О.В., Березкіної О.В. відкрито апеляційне провадження у справі за вказаною апеляційною скаргою.
У зв`язку з відставкою головуючого судді Орєшкіної Е.В., 11.09.2023 у справі призначено повторний автоматизований розподіл судової справи за результатами якого для розгляду справи визначено колегію суддів у складі: головуючого судді Коваль Л.А., суддів Мороза В.Ф., Чередка А.Є.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 18.09.2023 прийнято апеляційну скаргу до свого провадження; розгляд апеляційної скарги призначено в судове засідання на 16.11.2023 о 16:00 год.
В судовому засіданні 16.11.2023 оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

7.Встановлені судом обставини справи.

06.07.2021р. між Акціонерним товариством "ПІВДЕННИЙ ГІРНИЧО-ЗБАГАЧУВАЛЬНИЙ КОМБІНАТ"  (покупець) та Товариством з обмеженою відповідальністю "КРИВОРІЗЬКИЙ ЕЛЕКТРОМАШИНОБУДІВНИЙ ЗАВОД" (постачальник) був укладений Договір поставки № 2021/п/00/643.
Відповідно до пункту 1.1 договору, постачальник зобов`язується передати у власність покупцю товар згідно з додатками - специфікаціями за цінами, що є звичайними, справедливими, ринковими, а покупець зобов`язується прийняти вказаний товар та оплатити його вартість на умовах, передбачених договором. 
Детальна інформація про кількість та якість товару міститься в додатках-специфікаціях. Специфікації на товар, оформлені належним чином і підписані уповноваженими представниками сторін, становлять невід`ємну частину Договору. За згодою сторін у специфікаціях можуть бути вказані додаткові відомості про товар, а також інші умови виникнення та виконання зобов`язань за Договором. (п.3.1. договору)
У разі  необхідності поставки додаткових партій товару,  сторони  підписують додаткову угоду або специфікацію із зазначенням відомостей, передбачених пунктом .1. Договору. (п.3.2. договору) 
Якість товару має відповідати вимогам ДСТУ і ТУ на даний товар, що вказані   у специфікації. (п.3.3. договору)
Згідно п.4.1. договору, поставка товару здійснюється транспортом, в строк і на умовах, зазначених у додатках-специфікаціях до Договору, які з моменту підписання сторонами є невід`ємною частиною Договору. Постачальник зобов`язується поставити товар на умовах поставки, зазначених в додатках-специфікаціях відповідно до Міжнародних правил інтерпретації комерційних термінів "Інкотермс" в редакції 2010 року.
Відповідно до п.4.2. договору, у разі поставки товару відповідно до графіка - графік оформлюється як додаток до цього Договору і є його невід`ємною частиною. Постачальник має право здійснити поставку і в інші строки виключно на підставі попередньої згоди Покупця, наданої у письмовій формі. У разі поставки Товару на підставі заявок Покупця, заявка на поставку Товару вказаного у відповідному Додатку-Специфікації вважається відправленою Покупцем належним чином, якщо вона відправлена засобами електронного зв`язку на електронну адресу Постачальника: ІНФОРМАЦІЯ_1.
Покупець має право в односторонньому порядку відмовитися від придбання всього або частини товару, раніше їм не оплаченого, шляхом направлення Постачальнику відповідного повідомлення з переліком товару, від поставки якого він відмовляється, але не пізніше 5 календарних днів до дати поставки товару, зазначеного у повідомленні. З моменту відправки Покупцем Постачальнику повідомлення про відмову від придбання всього або частини товару, цей Договір втрачає силу в частині, що стосується товару, зазначеного в повідомленні, але зберігає силу в частині що стосується товару, не вказаного в повідомленні. (п.4.3. договору) 
Ціна товару становить грошову суму, виражену у національній валюті України, зазначену у специфікації на відповідний товар. (п.5.1. договору) 
Ціни на товар, що поставляється відповідно до цього Договору, є фіксованими можуть бути змінені тільки за згодою сторін. (п.5.2. договору) 
Загальна   сума   Договору   визначається   як   вартість   товару,   поставка якого здійснюється у відповідності з додатками-специфікаціями, які додаються до нього. Зміна загальної суми договору здійснюється шляхом підписання уповноваженими представниками сторін додатків-специфікацій на додатковий товар. (п.5.3. договору)  
Розрахунки за цим Договором здійснюються у національній валюті України. Датою оплати товару вважається дата списання грошових коштів з поточного рахунку Покупця. (п.6.1. договору) 
Оплата вартості товару здійснюється Покупцем на підставі рахунків, виставлених Постачальником,   податкових   накладних,  зареєстрованих   в   Єдиному  реєстрі   податкових накладних, шляхом перерахування грошових коштів на поточний рахунок Постачальника, на умовах і в строки, зазначені у додатках-специфікаціях до цього Договору та з врахуванням особливостей, передбачених Розділом 9 цього Договору. (п.6.2. договору)  
Постачальник зобов`язаний  перерахувати  грошові  кошти,  зайво  отримані  від Покупця, на поточний рахунок Покупця негайно, але не пізніше трьох банківських днів з моменту відповідної вимоги Покупця, яка вважається отриманою Постачальником після закінчення трьох робочих днів з моменту її відправлення Покупцем на адресу Постачальника, що вказана у цьому Договорі. (п.6.3. договору) 
Згідно п.6.4. договору, після перерахування попереднього платежу на поточний рахунок Постачальника і невиконання Постачальником поставки в строки, зазначені у специфікації, останній зобов`язаний повернути кошти на поточний рахунок Покупця протягом 3-х банківських днів з моменту закінчення строку поставки.
Постачальник надає Покупцеві (його представнику) на товар, що поставляється відповідно до Договору, такі документи:
•          рахунки - фактури на товар;
•          сертифікат якості підприємства-виготовлювача, копія завірена Постачальником;
• податкову накладну, складену в електронній формі з дотриманням умови щодо реєстрації в порядку, визначеному законодавством України, електронного підпису уповноваженої платником особи, і зареєстровану в Єдиному реєстрі податкових накладних. У разі передоплати, податкові накладні надаються у 3-х денний строк з моменту здійснення передоплати;
•          копія витягу з реєстру платника податку на додану вартість/копія свідоцтва про
реєстрацію платника єдиного податку;
•          видаткові накладні;
•          акт прийому-передачі (3 оригінали). (п.7.1. договору) 
Вищевказані, документи    передаються    уповноваженому    належним    чином представнику Покупця по факту поставки товару. Реквізити на зазначених документах повинні бути чітко помітні. (п.7.2. договору)  
Зобов`язання Постачальника щодо поставки товару вважаються виконаними після надання Постачальником документів, зазначених у п.7.1. цього Договору. (п.7.3. договору) 
Договір   вступає   в   силу   з   моменту   його   підписання   уповноваженими представниками сторін та діє до "31" грудня 2024 року. У разі якщо у сторін на момент закінчення строку дії Договору залишаються невиконаними договірні зобов`язання і не задоволені законні вимоги, дія Договору продовжується щодо таких зобов`язань до задоволення законних вимог. (п.15.3. договору в редакції додаткової угоди № 3 від 06.12.2022р.) 
  Так, сторонами була підписана специфікація до договору поставки № 2021/п/00/643 від 06.07.2021р., а саме:
    - № 3 від 02.11.2021р., відповідно до якої визначено найменування товару, ДСТУ, ТУ, виробник, од.вим., кількість, ціна товару грн. (без ПДВ), сума,грн. (без ПДВ). Загальна вартість товару складає 90336000,00грн., в тому числі ПДВ 20 % - 15056000,00грн.
Умови поставки: СРТ - склад покупця (АТ "ПІВДГЗК") (п.1 специфікації № 3)
Строк поставки: -  протягом 120 (сто двадцяти) календарних днів від дати 10 % передоплати але не пізніше 10.03.2022 - 2 шт. 11.04.2022 - 2 шт. 10.05.2022 - 2шт. 10.06.2022 - 2 шт. (п.4 специфікації № 3)
Так, в п.6. специфікації №3 вказані умови ціни: ціна товару розрахована за офіційним курсом 26,8628грн/1 USD, який встановлений НБУ станом на 29.07.2021.
У разі зростання курсу +3% USD на день 10% передплати Покупець оплачує вартість Товару за первісною ціною, розрахованою за курсом 26,8628грн/1 USD.
Різницю вартості Товару, пов`язаною із зміною ціни, Покупець доплачує тільки після виставлення Постачальником відповідного коригуючого рахунку.
У разі зниження курсу -3% USD на день передплати Покупець самостійно перераховує і оплачує вартість товару.
Постачальник зобов`язаний надати Покупцю податкову накладну на суму передоплати протягом 3-х робочих днів з моменту здійснення передоплати.
У разі зміни чинного курсу на день поставки більше ніж на +/-3%, 90% вартості перераховується пропорційно зміні офіційного курсу USD, встановленого НБУ. Джерело курсів НБУ сайт: htpp://www.bank.gov.ua.  У разі зміни ціни у зв`язку зі зміною курсу USD на +/-3% Постачальник виставляє рахунки/рахунки-фактури, податкові накладні та інші документи, передбачені договором з урахуванням нової ціни Товару.
У разі зміни ціни Товару, який оплачується в рамках відкритого акредитива, відповідно до п.7 цієї специфікації курсова різниця компенсується поза акредитовом, за допомогою безготівкового переказу грошових коштів, протягом 10 (десяти) робочих днів від дати поставки.
У разі зростання курсу, зазначеного в п.6 більше 20% умова зміни ціни пропорційно зростанню курсу не застосовується, а нова ціна узгоджується сторонами шляхом підписання додаткової угоди.
Пунктом 7 Специфікації №3 передбачені умови оплати: 10% передплата за допомогою безготівково переказу грошових коштів протягом 5 календарних днів після виставлення рахунку Постачальника; 90% оплата Товару, який поставляється згідно з цією Специфікацією, здійснюється за допомогою покритого, безвідкличного, документарного акредитива, відкритого протягом 5-ти календарних днів після виставлення рахунку Постачальника на суму 90% вартості Товару. Що поставляється відповідно до даної Специфікації.
На виконання умов специфікації № 3, позивач після отримання рахунку на оплату № 200 від 04.11.2021 на суму 9 336 000,00грн. з ПДВ, здійснив передплату 10% вартості товару, що підтверджується платіжними дорученнями:
-          № 9999330 від 10.11.2021 на суму 2 258 400,00грн.;
-          №99630651 від 15.12.2021 на суму 2 258 400,00грн.;
-          №501 від 17.01.2022 на суму 2 258 400,00грн.;
-          №9405996 від 15.02.2022 на суму 2 258 400,00грн.
Після отримання, в рамках п.7 Специфікації №3, коригуючого рахунку №200/1 від 17.01.2022 до рахунку на оплату №200 від 04.11.2021 позивачем 27.01.2022 здійснено передплату курсової різниці в сумі 91 520,40грн.
Позивач листом № 52-09/3407 від 29.06.2022 повідомив відповідача про наміри прийняти та оплатити зазначену продукцію після офіційного закінчення воєнного стану в Україні, шляхом підписання Додаткової угоди до Договору. Окрім того, в даному листі позивач вимагав повернення перерахованої попередньої оплати у розмірі 9 125 120,40грн.
Відповідно до додаткової угоди № 3 від 06.12.2022р. до договору поставки № 2021/п/ОО/643 від 06.07.2021р. були внесені зміни до п.15.3. договору в наступній редакції: "Договір вступає в силу з моменту його підписання уповноваженими представниками сторін та діє до 31.12.2024. У разі якщо у сторін на момент закінчення строку дії договору залишаються невиконаними договірні зобов`язання і не задоволені законні вимоги, дія договору продовжується щодо таких зобов`язань до задоволення законних вимог".
Вказана вище додаткова угода підписана обома сторонами.  
09.09.2022 позивачем на адресу відповідача була направлена претензія - вимога від 08.09.2022 за вих. №52-16/423, в якій вимагало протягом 7 (семи) календарних днів з моменту направлення претензії - вимоги  повернути позивачу суму попереднього платежу 9 033 600,00грн. та суму курсової різниці 91 520,40грн.; перерахувати на користь позивача суму пені 1 288 834,85грн., а всього за п.п.1) та 2) 10 413 955,25грн.; повернути полумуфти кр.2-15-21-74-05 у кількості 8 (вісім) штук, що належать позивачу. Вимога позивача була залишена відповідачем без відповіді. 
10.03.2023р. на адресу відповідача була направлена повторно вимога № 52-16/278 від 09.03.2023р. щодо повернення передплати. 30.03.2023р. на адресу відповідача буди направлені уточнення № 52-16/343 від 29.03.2023р. до повторної вимоги про повернення передплати.  
З вказаного вище свідчить, що позивачем в межах договору поставки № 2021/п/00/643 від 06.07.2021р. та Специфікації № 3 були виконані свої зобов`язання в частині здійснення 10% передплати за Товар в сумі 9 033 600,00грн. та оплати коригуючого рахунку в сумі 91 520,40грн.
На даний час відповідач не здійснив поставку товару в строки, передбачені п.4 Специфікації № 3. 
18.03.2022р. відповідач отримав від ТОВ "ТАТЕЛЕКТРОМАШ-СЕРВІС" повідомлення про форс-мажорні обставини за Договором комісії № 2002-18 від 20.02.2017р. та 19.03.2022р.    заступником директора з комерційних питань ТОВ "КЕМЗ" Столярчук В.О. було сформовано письмове повідомлення про форс-мажорні обставини на адресу АТ "ПІВДГЗК" № 101/22 та направлено його на адресу електронної пошти Начальника бюро електротехнічного та технологічного обладнання відділу обладнання (Черкасов С.Є.).
Позивач просить суд стягнути заборгованість за договором № 2021/п/00/643 від 06.07.2021р. в розмірі 9 033 600,00грн., курсову різницю в сумі 91 520,40грн. та  пеню в розмірі 1 486 929,57грн. за період з 16.03.2022р. по 23.09.2022р.

8. Оцінка аргументів учасників справи і висновків суду першої інстанції.

Частина перша статті 509 ЦК України визначає, що зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від вчинення певної дії (негативне зобов`язання), а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.
Зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться (ч. 1ст. 526 ЦК України).
Статтею 525 Цивільного кодексу України передбачено, що одностороння відмова вiд зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом. 
За положеннями статті 599 ЦК України зобов`язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.
Якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін) (ч. 1 ст. 530 ЦК України).
Статтею 629 Цивільного кодексу України передбачено, що договір є обов`язковим для виконання сторонами.
Відповідно до частини 1статті 265 Господарського кодексу України за договором поставки одна сторона - постачальник зобов`язується передати (поставити) у зумовлені строки (строк) другій стороні - покупцеві товар (товари), а покупець зобов`язується прийняти вказаний товар (товари) і сплатити за нього певну грошову суму.
До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених вказаним Кодексом.
За правилами статті 712 Цивільного кодексу України за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.
До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.
Правовідносини купівлі-продажу регулюються главою 54 Цивільного кодексу України.
Відповідно до статті 655 Цивільного кодексу України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.
Частина 1 статті 692 Цивільного кодексу України передбачає, що покупець зобов`язаний оплатити товар після його прийняття або прийняття товаророзпорядчих документів на нього, якщо договором або актами цивільного законодавства не встановлений інший строк оплати товару.
Відповідно до ч. 1 ст. 662 ЦК України продавець зобов`язаний передати покупцеві товар, визначений договором купівлі-продажу.
Згідно статті 663 ЦК України продавець зобов`язаний передати товар покупцеві у строк, встановлений договором купівлі-продажу, а якщо зміст договору не дає змоги визначити цей строк, - відповідно до положень статті 530 цього Кодексу.
За положеннями частини 1 статті 665 ЦК України, у разі відмови продавця передати проданий товар покупець має право відмовитися від договору купівлі-продажу.
Відповідно до ч.ч. 1-2 ст. 693 ЦК України, якщо договором встановлений обов`язок покупця частково або повністю оплатити товар до його передання продавцем (попередня оплата), покупець повинен здійснити оплату в строк, встановлений договором купівлі-продажу, а якщо такий строк не встановлений договором, - у строк, визначений відповідно до статті 530 цього Кодексу. У разі невиконання покупцем обов`язку щодо попередньої оплати товару застосовуються положення статті 538 цього Кодексу.
Якщо продавець, який одержав суму попередньої оплати товару, не передав товар у встановлений строк, покупець має право вимагати передання оплаченого товару або повернення суми попередньої оплати.
Враховуючи умови договору та специфікації, строк поставки товару за який здійснена попередня оплата, є таким, що настав. Відповідач не здійснив поставку вказаного товару.
Згідно п.6.4. договору, після перерахування попереднього платежу на поточний рахунок Постачальника і невиконання Постачальником поставки в строки, зазначені у специфікації, останній зобов`язаний повернути кошти на поточний рахунок Покупця протягом 3-х банківських днів з моменту закінчення строку поставки.
Позивач неодноразово вимагав повернення здійсненої попередньої оплати, однак відповідач зазначені кошти не повернув.
За викладеного позовні вимоги про стягнення попередньої оплати у сумі 9 033 600 грн 00 коп та суми коригування 91 520 грн 40 коп є обґрунтованими та підлягають задоволенню.
Порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання); у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема: сплата неустойки (ст.ст. 610, 611 ЦК України).
Статтею 546 ЦК України встановлено, що виконання зобов`язання може забезпечуватися, зокрема, неустойкою.
Неустойкою (штрафом, пенею) згідно з приписами статті 549 ЦК України є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання.
Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.
Постачальник несе відповідальність за несвоєчасне повернення отриманої передоплати у вигляді відсотків у розмірі подвійної облікової ставки НБУ, що діє на момент виникнення зобов`язання по поверненню передоплати від суми не повернених коштів за кожен день прострочення. (п.10.4. договору)  
На підставі умов договору позивач нарахував та заявив до стягнення пеню в розмірі 1 486 929 грн 57 коп за загальний період прострочення повернення попередньої оплати з 16.03.2022 по 23.09.2022. Зазначені вимоги також підлягають задоволенню.
Колегія суддів не погоджується з відмовою у задоволенні позову суду першої інстанції у зв`язку з форс-мажорними обставинами та відхиляє відповідні доводи відповідача.
Частиною 2 статті 14-1 Закону України "Про торгово-промислові палати в Україні" визначено, що форс-мажорними обставинами (обставинами непереборної сили) є надзвичайні та невідворотні обставини, що об`єктивно унеможливлюють виконання зобов`язань, передбачених умовами договору, зокрема, загальна військова мобілізація, військові дії, оголошена та неоголошена війна, тощо.
Торгово-промисловою палатою України (ТПП) було оприлюднено лист № 2024/02.0-7.1 від 28.02.2022, яким повідомлено, що військова агресія Російської Федерації проти України є форс-мажорною обставиною (обставиною непереборної сили).
Це означає, що введення воєнного стану на території України є форс-мажором та є підставою для звільнення від відповідальності за порушення договору, але тільки в тому випадку, якщо саме ця обставина стала підставою для невиконання договірних зобов`язань. Тобто, необхідно довести зв`язок між невиконанням зобов`язань та воєнними діями в Україні.
Дійсно, за загальним правилом, неможливість виконати зобов`язання внаслідок дії обставин непереборної сили відповідно до вимог законодавства є підставою для звільнення від відповідальності за порушення зобов`язання (ч. 1 ст. 617 Цивільного кодексу України). Тобто, можна звільнити від відповідальності за невиконання, а не від виконання в цілому. В будь-якому разі сторона зобов`язання, яка його не виконує, повинна довести, що в кожному окремому випадку саме ці конкретні обставини мали непереборний характер саме для цієї конкретної особи. І кожен такий випадок буде оцінюватись судом незалежно від наявності засвідчених компетентним органом обставин непереборної сили.
Наявність форс-мажорних обставин засвідчується Торгово-промисловою палатою України та уповноваженими нею регіональними торгово-промисловими палатами відповідно до статей 14, 14-1 Закону України "Про торгово-промислові палати України" шляхом видачі сертифіката.
З порушенням норм процесу, після закриття підготовчого провадження, відповідачем до суду першої інстанції було подано сертифікат № 1200-23-1884 про форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) від 19.04.2023.
Суд звертає увагу, що законодавчо форс-мажорні обставини звільняють тільки від відповідальності за порушення зобов`язань (тобто від нарахування штрафів/пені), проте не звільняють від необхідності виконання відповідних договірних зобов`язань та не припиняють зобов`язання сторін. 
У даному випадку, відповідач доводить неможливість поставки товару у зв`язку з настанням форс-мажорних обставин, однак предметом позову у даній справі є не зобов`язання поставити товар, а повернення попередньої оплати, що прямо передбачено умовами договору у випадку неможливості поставити товар.
Відповідачем не доведено настання форс-мажорних обставин саме для спірного випадку невиконання господарського зобов`язання.
При укладені Договору між сторонами був узгоджений порядок дій, у випадку настання форс-мажорних обставин (Розділ 8 Договору).
Відповідно до п.8.1. договору, сторона звільняється від відповідальності за невиконання або неналежне виконання зобов`язань за Договором, якщо воно стало наслідком дії обставин непереборної сили, як-то: загроза війни, військовий конфлікт або серйозна загроза такого конфлікту, включаючи, але не обмежуючись ворожими  атаками, блокадами, військовим  ембарго, дії іноземного ворога, загальна військова мобілізація, військові дії, оголошена чи неоголошена війна, дії суспільного ворога, хвилювання, акти тероризму, диверсії, піратство, заворушення, вторгнення, блокада, революція, заколот, повстання, масові заворушення, введення комендантського часу, експропріація, примусове вилучення, захоплення підприємств, реквізиція, громадська демонстрація, блокада, страйк, аварія, протиправні дії третіх осіб, пожежа, вибух, тривалі перерви в роботі транспорту, регламентовані умовами відповідних рішень і актами державних органів влади, закриття морських проток, ембарго, заборона (обмеження) експорту/ імпорту і т.п., а також викликаних винятковими погодними умовами і стихійним лихом, а саме: епідемія, сильний шторм, циклон, ураган, торнадо, повінь, нагромадження снігу, ожеледь, град, заморозки, замерзання моря, проток, портів, перевалів, землетрус, блискавка, пожежа, посуха, просідання ґрунту і зсуви, інші стихійні лиха і т.п., що роблять неможливим виконання Договору, і які безпосередньо вплинули на виконання умов даного Договору. При цьому строк виконання зобов`язань за Договором продовжується відповідно до часу, протягом якого діяли форс-мажорні обставини.
При настанні вищезазначених обставин непереборної сили, винна сторона повинна в п`ятиденний строк з моменту, коли їй стало відомо про їх настання, повідомити про них іншу сторону. Наявність зазначених обставин має бути підтверджено відповідно до вимог чинного законодавства України. Недотримання зазначених умов позбавляє сторону права посилатися на форс - мажорні обставини. (п.8.2. договору)
Однак, відповідачем не надано доказів дотримання вказаного порядку. Відповідач своєчасно не повідомляв позивача про настання форс-мажорних обставин, які унеможливлюють виконання зобов`язань за договором з наданням належних доказів.
Так, відповідно до п. 8.2. договору наявність форс-мажорних обставин має бути підтверджено відповідно до вимог законодавства. Як зазначено вище, наявність форс-мажорних обставин засвідчується Торгово-промисловою палатою України та уповноваженими нею регіональними торгово-промисловими палатами шляхом видачі сертифіката. За оформленням такого сертифікату відповідач звернувся лише у квітні 2023 року. 
Укладення додаткової угоди у даному випадку, якою продовжується строк дії договору, не свідчить про домовленість між сторонами щодо продовження строків поставки товару.

9. Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги.

Відповідно до частини 1 статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права (частина 4 статті 269 Господарського процесуального кодексу України).
Відповідно до ч. 1 ст. 277 ГПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) нез`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
За таких обставин апеляційна скарга підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення місцевого господарського суду скасуванню, як таке, що прийнято з порушенням норм матеріального права, з прийняттям нового рішення про задоволення позову. 

10. Судові витрати.

Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати по сплаті судового збору за подання позову та апеляційної скарги підлягають стягненню з відповідача на користь позивача.
Керуючись статтями 129, 269, 275, 276, 277, 281-283 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд, 
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "ПІВДЕННИЙ ГІРНИЧО-ЗБАГАЧУВАЛЬНИЙ КОМБІНАТ" на      рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 13.06.2023 у справі      №904/426/23 задовольнити.
Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 13.06.2023 у справі      №904/426/23 скасувати та прийняти нове рішення про задоволення позову.
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "КРИВОРІЗЬКИЙ ЕЛЕКТРОМАШИНОБУДІВНИЙ ЗАВОД" на користь Акціонерного товариства "ПІВДЕННИЙ ГІРНИЧО-ЗБАГАЧУВАЛЬНИЙ КОМБІНАТ" попередню оплату у сумі 9 033 600 (дев`ять мільйонів тридцять три тисячі шістсот) грн 00 коп, суму коригування 91 520 (дев`яносто одна тисяча п`ятсот двадцять) грн 40 коп, пеню у розмірі 1 486 929 (один мільйон чотириста вісімдесят шість тисяч дев`ятсот двадцять дев`ять) грн 57 коп, судовий збір у сумі 159      180 (сто п`ятдесят дев`ять тисяч сто вісімдесят) грн 75 коп.
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "КРИВОРІЗЬКИЙ ЕЛЕКТРОМАШИНОБУДІВНИЙ ЗАВОД" на користь Акціонерного товариства "ПІВДЕННИЙ ГІРНИЧО-ЗБАГАЧУВАЛЬНИЙ КОМБІНАТ" судовий збір за подання апеляційної скарги у сумі 238      771 (двісті тридцять вісім тисяч сімсот сімдесят один) грн 13 коп.
Видачу наказів, з урахуванням необхідних реквізитів, доручити Господарському суду Дніпропетровської області.

Витрати з оплати судового збору за подання апеляційної скарги віднести на апелянта.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.
Касаційна скарга на судове рішення подається протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 24.11.2023

Головуючий суддя                                                                                      Л.А. Коваль

Суддя                                                                                          В.Ф. Мороз

Суддя                                                                                                             А.Є. Чередко