ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 листопада 2023 р. 	Справа № 520/6511/23	
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Перцової Т.С.,
Суддів: Жигилія С.П. ,  Русанової В.Б. ,

розглянувши в порядку письмового провадження у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 10.05.2023, головуючий суддя І інстанції: Волошин Д.А., м. Харків, повний текст складено 10.05.23  по справі № 520/6511/23
за позовом                  ОСОБА_1  
до                 Головного управління Пенсійного фонду України в Харківській області                         
про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИВ

ОСОБА_1 (далі – ОСОБА_1 , позивач) звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з позовом до Головного управління Пенсійного фонду в Харківській області (далі – ГУ ПФУ в Харківській області), в якому, з урахуванням заяви від 04.04.2023, просив суд : 
- визнати бездіяльність ГУ ПФУ в Харківській області, яка полягає у не перерахунку, не нарахуванні та не виплаті пенсії ОСОБА_1 в розмірі 85% грошового забезпечення, визначеного Державною установою «Територіальне медичне об`єднання Міністерства внутрішніх справ України по Харківській області» в довідці про грошове забезпечення від 24.02.2023 №33/41-6994 з 01.12.2019 року, протиправною; 
- зобов`язати ГУ ПФУ в Харківській області перерахувати, нараховувати та виплатити ОСОБА_1 пенсію в розмірі 85 % грошового забезпечення, визначеного Державною установою «Територіальне медичне об`єднання Міністерства внутрішніх справ України по Харківській області» в довідці про грошове забезпечення від 24.02.2023 № 33/41-6994 з 01.12.2019 року.
В обґрунтування позовних зазначив, що ГУ ПФУ в Харківській області, отримавши довідку Державної установи “Територіальне медичне об`єднання Міністерства внутрішніх справ України по Харківській області” про розмір грошового забезпечення з урахуванням додаткових видів грошового забезпечення від 24.02.2023 № 33/41-6994, видану з урахуванням рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 14.05.2019, яке залишено без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 19.11.2019 по справі № 826/12704/18, протиправно відмовило позивачу у здійсненні перерахунку його пенсії з 01.12.2019, не врахувавши при цьому і висновків Великої Палати Верховного Суду, викладених у постанові від 17.12.2019 у зразковій справі № 160/8324/19. 
Звернув увагу суду, що відповідно до висновку Верховного Суду у постанові від 16.03.2023 по справі № 580/8568/21 при перерахунку пенсії змінною величиною є лише розмір грошового забезпечення, натомість відсоткове значення розміру основної пенсії, яке обчислювалося при її призначенні відповідно до наявної у позивача вислуги років, є незмінним. Відтак, зменшення основного розміру пенсії позивача з 85 % до 70 % грошового забезпечення при здійсненні перерахунків на підставі постанови Кабінету Міністрів України «Про перерахунок пенсій особам, які звільнені з військової служби, та деяким іншим категоріям осіб» від 21.02.2018 р. № 103 (далі – Постанова № 103) та постанови Кабінету Міністрів України "Про грошове забезпечення поліцейських Національної поліції" від 11 листопада 2015 р. № 988 (далі – Постанова № 988) є протиправним. З урахуванням викладеного вважає, що при здійсненні спірного перерахунку, відповідач має виходити з 85% грошового забезпечення, зазначеного у вказаній довідці.
Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 10.05.2023 у справі № 520/6511/23 адміністративний позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) до Головного управління Пенсійного фонду України в Харківській області (майдан Свободи, буд. 5, Держпром, під. 3, пов. 2, м. Харків, 61022, ЄДРПОУ 14099344) про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити певні дії – задоволено частково.
Визнано протиправною бездіяльність Головного управління Пенсійного фонду України в Харківській області щодо перерахунку та виплати пенсії ОСОБА_1 з 01.12.2019 у відповідності до довідки 100/16290 Державної установи «Територіальне медичне об`єднання Міністерства внутрішніх справ України по Харківській області» № 33/41-6994 від 24.02.2023.
Зобов`язано Головне управління Пенсійного фонду України в Харківській області провести ОСОБА_1 перерахунок та виплату пенсії з 01.12.2019 у відповідності до довідки 100/16290 Державної установи «Територіальне медичне об`єднання Міністерства внутрішніх справ України по Харківській області» № 33/41-6994 від 24.02.2023, з урахуванням раніше виплачених сум.
В задоволенні іншої частини позовних вимог - відмовлено.
Стягнуто на користь ОСОБА_1 за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління Пенсійного фонду України в Харківській області судові витрати по сплаті судового збору в сумі 429,44 грн (чотириста двадцять дев`ять гривень 44 копійки).
Позивач, не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні позову, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неповне з`ясування обставин справи, порушення норм процесуального права, просив суд апеляційної інстанції рішення Харківського окружного адміністративного суду від 10.05.2023 по справі № 520/6511/23 скасувати в частині яка оскаржується, прийняти в цій частині нове рішення, яким позов задовольнити в повному обсязі.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги вказав, що звернення ОСОБА_1 до суду з даним позовом було зумовлено, зокрема протиправністю дій пенсійного органу щодо виплати позивачу пенсії з 01.01.2016 в розмірі 70 % замість 85 %, що підтверджується наявними в матеріалах справи протоколами перерахунку пенсії позивача. Водночас, не зважаючи на вказані обставини та наявність доказів на підтвердження того, що з 01.01.2016 право позивача на отримання пенсії в розмірі 85% порушується шляхом виплати пенсії виходячи з 70 % розміру грошового забезпечення, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку, що відповідна вимога заявлена на майбутнє. 
Відповідач правом подання відзиву на апеляційну скаргу не скористався.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).
Згідно з ч. 4 ст. 229 КАС України фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.
Колегія суддів, вислухавши суддю-доповідача, перевіривши рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено, що з 01.01.2016 Головним управлінням Пенсійного фонду України в Харківській області здійснено перерахунок пенсії позивача з урахуванням постанови Кабінету Міністрів України № 103 від 21.02.2018.
Державною установою «Територіальне медичне об`єднання Міністерства внутрішніх справ України по Харківській області» складено оновлену довідку № 33/41-6994 від 24.02.2023 про розмір грошового забезпечення ОСОБА_1 станом на листопад 2019 року.
В примітці вищевказаної довідки зазначено, що вона складена, враховуючи рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 14.05.2019 по справі № 826/12704/18 (набрало законної сили 19.11.2019) та постанови Великої Палати Верховного Суду від 17 грудня 2019 у зразковій справі № 160/8324/19.
Головне управління Пенсійного фонду України в Харківській області зазначену довідку отримало, проте перерахунок пенсії позивача не здійснило.
Не погоджуючись з вказаною бездіяльністю відповідача, позивач звернувся до суду із даним позовом.
Задовольняючи позовні вимоги в частині визнання протиправною бездіяльності Головного управління Пенсійного фонду України в Харківській області щодо перерахунку та виплати пенсії ОСОБА_1 з 01.12.2019 у відповідності до довідки № 100/16290 Державної установи «Територіальне медичне об`єднання Міністерства внутрішніх справ України по Харківській області» № 33/41-6994 від 24.02.2023, суд першої інстанції, з огляду на визнання нечинним рішенням у справі № 826/12704/18, яке набрало законної сили 19.11.2019, пункту 3 Постанови № 103, який стосується перерахунку розміру грошового забезпечення особам начальницького і рядового складу органів внутрішніх справ (міліції), дійшов висновку про наявність у позивача з 19.11.2019 права на перерахунок пенсії, виходячи з розміру складових, розрахованих згідно з Постановою № 988, та безпідставного нездійснення ГУ ПФУ в Харківській області з 01.12.2019 (першого числа місяця, що йде за місяцем, в якому настали обставини, що тягнуть за собою зміну розміру пенсії) такого перерахунку пенсії ОСОБА_1 відповідно до ч. ч. 2, 3 ст. 51 Закону України «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб».
З огляду на вищевикладене, суд для ефективного захисту порушених прав позивача вважав за необхідне задовольнити позовні вимоги шляхом зобов`язання Головного управління Пенсійного фонду України в Харківській області провести ОСОБА_1 перерахунок та виплату пенсії з 01.12.2019 у відповідності до довідки 100/16290 Державної установи «Територіальне медичне об`єднання Міністерства внутрішніх справ України по Харківській області» реєстровий №33/41-6994 від 24.02.2023, з урахуванням раніше виплачених сум.
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог щодо зобов`язання Головного управління Пенсійного фонду України в Харківській області здійснити перерахунок та виплату пенсії позивача, розмір якої обчислений з 85% грошового забезпечення, суд зазначив про передчасність таких вимог, як заявлених на майбутнє, оскільки спірний перерахунок ще не проводився, а відтак відсутні підстави вважати, що перерахунок пенсії позивача відбудеться із розміру меншого, ніж 85% грошового забезпечення. 
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог в частині зобов`язання відповідача нарахувати позивачу пенсію у розмірі, який обчислено з грошового забезпечення, визначеного у довідці від 24.02.2023 №33/41-6994, суд зазначив, що матеріали справи не містять доказів існування у відповідача наміру допускати порушення закону у процедурі проведення майбутніх виплат за перерахованою пенсією, а відтак відповідні вимоги заявлені на майбутнє, стосуються правовідносин, котрі ще не відбулись та відносно яких відсутні докази обрання владним суб`єктом наперед певного варіанту правової поведінки.
Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та доводам апеляційної скарги, а також виходячи з меж апеляційного перегляду справи, визначених статтею 308 КАС України (рішення суду підлягає перегляду в частині відмови у задоволенні позову), колегія суддів зазначає наступне.
Колегія суддів зазначає, що позивач, звертаючись до суду апеляційної інстанції, стверджує, що має право на отримання пенсії у розмірі, визначеному, виходячи з 85 % грошового забезпечення, які йому було визначено при призначенні пенсії, та протиправно зменшено позивачем до 70%.
Спеціальним законом, який регулює правовідносини у сфері пенсійного забезпечення громадян України із числа осіб, які перебували на військовій службі, службі в органах внутрішніх справ, є Закон України від 09 квітня 1992 року № 2262-ХІІ “Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб” (далі - Закон № 2262-ХІІ). Цим Законом держава гарантує гідне пенсійне забезпечення осіб, які мають право на пенсію, шляхом встановлення їм пенсій не нижче прожиткового мінімуму, визначеного законом, перерахунок призначених пенсій у зв`язку із збільшенням рівня грошового забезпечення, надання передбачених законодавством державних соціальних гарантій, вжиття на державному рівні заходів, спрямованих на їх соціальний захист.
Відповідно до положень статті 13 Закону № 2262-ХІІ (в редакції від 14.06.2006) пенсії за вислугу років призначаються в таких розмірах: а) особам офіцерського складу, прапорщикам і мічманам, військовослужбовцям надстрокової служби та військової служби за контрактом, особам, які мають право на пенсію за цим Законом, які мають вислугу 20 років і більше (пункт "а" статті 12): за вислугу 20 років - 50 процентів, а звільненим у відставку за віком або за станом здоров`я – 55 процентів відповідних сум грошового забезпечення (стаття 43); за кожний рік вислуги понад 20 років - 3 проценти відповідних сум грошового забезпечення; б) особам офіцерського складу, прапорщикам і мічманам, військовослужбовцям надстрокової служби та військової служби за контрактом, особам, які мають право на пенсію за цим Законом, які мають загальний трудовий стаж 25 календарних років і більше, з яких не менше 12 років і 6 місяців становить військова служба, служба в органах внутрішніх справ або служба в державній пожежній охороні (пункт "б" статті 12): за загальний трудовий стаж 25 років - 50 процентів і за кожний рік стажу понад 25 років - один процент відповідних сум грошового забезпечення (стаття 43); в) особам, зазначеним у пунктах "а" і "б" цієї статті, які брали участь у ліквідації наслідків Чорнобильської катастрофи під час проходження служби і віднесені до категорії 1, розмір пенсії за вислугу років збільшується на 10 процентів, а віднесеним до категорій 2, 3 - на 5 процентів відповідних сум грошового забезпечення.
Загальний розмір пенсії, обчислений відповідно до цієї статті, не повинен перевищувати 90 процентів відповідних сум грошового забезпечення, а особам, які брали участь у ліквідації наслідків Чорнобильської катастрофи під час проходження служби і віднесені до категорії 1, - 100 процентів, до категорії 2, - 95 процентів.
Перерахунок призначених відповідно до цього Закону пенсій визначений статтею 63 Закону № 2262-ХІІ.
Згідно з частинами 1, 2 та 4 статті 63 Закону № 2262-ХІІ перерахунок раніше призначених пенсій військовослужбовцям, особам, які мають право на пенсію за цим Законом, та членам їх сімей у зв`язку із введенням в дію цього Закону провадиться за документами, що є у пенсійній справі, а також додатковими документами, поданими пенсіонерами на час перерахунку. Якщо пенсіонер згодом подасть додаткові документи, які дають право на подальше підвищення пенсії, то пенсія перераховується за нормами цього Закону. При цьому перерахунок провадиться за минулий час, але не більш як за 12 місяців з дня подання додаткових документів і не раніше, ніж з дня введення в дію цього Закону. Усі призначені за цим Законом пенсії підлягають перерахунку у зв`язку з підвищенням грошового забезпечення відповідних категорій військовослужбовців, осіб, які мають право на пенсію за цим Законом, на умовах, у порядку та розмірах, передбачених Кабінетом Міністрів України (редакція, чинна на час проведення перерахунку пенсії).
У разі якщо внаслідок перерахунку пенсій, передбаченого цією частиною, розміри пенсій звільненим із служби військовослужбовцям, особам, які мають право на пенсію за цим Законом, є нижчими, зберігаються розміри раніше призначених пенсій.
За визначенням, наведеним у пунктах 2, 3 Порядку проведення перерахунку пенсій, призначених відповідно до Закону України “Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб”, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.02.2008 № 45 (далі по тексту – Порядок № 45), Пенсійний фонд України після прийняття Кабінетом Міністрів України рішення щодо перерахунку пенсій та отримання відповідного повідомлення від Мінсоцполітики повідомляє своїм головним управлінням в Автономній Республіці Крим, областях, мм. Києві та Севастополі (далі - головні управління Пенсійного фонду України) про підстави для проведення перерахунку пенсій та про необхідність підготовки списків осіб, пенсії яких підлягають перерахунку. Головні управління Пенсійного фонду України у десятиденний строк з моменту надходження зазначеного повідомлення складають списки за формою згідно з додатком 1 та подають їх органам, які уповноважені рішеннями керівників державних органів (далі - уповноважені органи) видавати довідки про розмір грошового забезпечення для перерахунку пенсії. На підставі списків уповноважені органи готують довідки про розмір грошового забезпечення, що враховується для перерахунку пенсій, для кожної особи, зазначеної в списку, за формою згідно з додатками 2 і 3 (далі - довідки) та у місячний строк подають їх головним управлінням Пенсійного фонду України (редакція, чинна на момент перерахунку пенсії позивача).
Відповідно до пункту 4 Порядку № 45 перерахунок пенсії здійснюється на момент виникнення такого права і проводиться у строки, передбачені частинами другою і третьою статті 51 Закону. Якщо внаслідок перерахунку розмір зменшується, пенсія виплачується в раніше встановленому розмірі.
Пунктом 5 Порядку № 45 встановлено, що під час перерахунку пенсій використовуються такі види грошового забезпечення, як посадовий оклад, оклад за військовим (спеціальним) званням та відсоткова надбавка за вислугу років на момент виникнення права на перерахунок пенсії за відповідною або аналогічною посадою та військовим (спеціальним) званням.
Таким чином, відсотковий розмір при призначенні пенсії визначається статтею 13 Закону № 2262-ХІІ на момент призначення пенсії, а розміри складових пенсії визначаються Кабінетом Міністрів України.
Як вбачається із наведених норм, такі складові пенсії, як і їх розміри, не є сталими і регулюються постановами Кабінету Міністрів України.
Разом з тим відсоткове співвідношення, встановлене статтею 13 Закону № 2262-ХІІ, вже призначеної пенсії до складових грошового забезпечення (окладу) є сталим, оскільки визначається на день призначення пенсії.
Судом апеляційної інстанції з матеріалів справи встановлено, що відповідно до протоколу перерахунку пенсії за вислугу років ОСОБА_1 у пенсійній справі №10016290-МВСна підставі Постанови № 103 позивачу проведено перерахунок пенсії з грудня 2015 року, виходячи з 85% грошового забезпечення (а.с. 17).
В подальшому, при перерахунках пенсії ОСОБА_1 з 01.01.2016, з 01.04.2020, з 01.07.2021, з 01.03.2022 (протоколи перерахунку, надані ГУ ПФУ в Харківській області 16.02.2023 ( а.с. 13-16) , пенсійний орган визначав основний розмір пенсії, виходячи з 70% грошового забезпечення, тобто у зменшеному розмірі.
З огляду на вказані встановлені судом апеляційної інстанції обставини, слід вважати доведеним, що здійснюючи перерахунок пенсії позивача, відповідач застосовує 70% грошового забезпечення відповідно до частини другої статті 13 Закону № 2262-ХІІ в редакції Закону України від 27 березня 2014 року № 1166-VII “Про запобігання фінансової катастрофи та створення передумов для економічного зростання в Україні”.
Разом з тим, як встановлено колегією суддів, до 01.01.2016 позивач відповідно до частини другої статті 13 Закону № 2262-ХІІ в редакції, чинній на час призначення (1993 рік), отримував пенсію за вислугу років у розмірі 85% грошового забезпечення, що не заперечується відповідачем, та підтверджується поданим до суду апеляційної інстанції заключенням про призначення пенсії за вислугу років від 28.05.1993 та перерахунком пенсії за вислугу 30 років в розмірі 85%.
Згідно зі статтею 58 Конституції України, закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.
Законом України "Про заходи щодо законодавчого забезпечення реформування пенсійної системи" № 3668-VІ від 08.07.2011, який набрав чинності з 01.10.2011, внесено зміни до статті 13 Закону № 2262-ХІІ, зокрема, змінено у відсотках розмір грошового забезпечення.
Відповідно до частини 2 статті 13 Закону України “Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб” у редакції Закону № 3668-VІ, максимальний розмір пенсії, обчислений відповідно до цієї статті, не повинен перевищувати 80 процентів відповідних сум грошового забезпечення (стаття 43).
Законом України від 27 березня 2014 року № 1166-VII “Про запобігання фінансової катастрофи та створення передумов для економічного зростання в Україні”, який набрав чинності в цій частині 01 травня 2014 року, статтю 13 Закону України “Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб" викладено в наступній редакції: “Максимальний розмір пенсії, обчислений відповідно до цієї статті, не повинен перевищувати 70 процентів відповідних сум грошового забезпечення (стаття 43), а особам, які під час проходження служби брали участь у ліквідації наслідків аварії на Чорнобильській АЕС і віднесені в установленому законом порядку до категорії 1, - 100 процентів, до категорії 2, - 95 процентів”.
Таким чином, Законами № 3668-VІ та № 1166-VII внесено зміни до статті 13 Закону № 2262-ХІІ, зокрема, змінено у відсотках розмір пенсії за вислугу років, яка призначається військовослужбовцям та особам, які мають право на пенсію за цим Законом, у разі реалізації ними такого права.
Отже, на момент проведення перерахунків пенсії було встановлено, що максимальний розмір пенсії, обчислений відповідно до цієї статті, не повинен перевищувати 70 % відповідних сум грошового забезпечення.
Разом з тим, цей показник, з огляду на законодавчо закріплений принцип незворотності нормативно-правових актів у часі, в силу прямих приписів статті 58 Конституції України, повинен застосовуватися лише при призначенні нових пенсій, а не перерахунку раніше призначених.
Колегія суддів зауважує, що в силу п. 2 Прикінцевих положень Закону № 1166-VII норми пункту 23 цього Закону набрали чинності з 01.04.2014, тобто, вже після того, як позивачу було призначено пенсію (28.05.1993), а тому обмеження у 70% грошового забезпечення, передбачене п.23 Закону № 1166-VII, не застосовується до спірних відносин щодо перерахунку пенсії ОСОБА_1 .
Враховуючи, що процедури призначення та перерахунку пенсії є різними за змістом і механізмом їх проведення, а порядок перерахунку призначених пенсій військовослужбовців врегульований нормами статті 63 Закону № 2262-ХІІ, яка змін не зазнавала, застосування статті 13 Закону № 2262-ХІІ, яка регулює призначення пенсій, в редакції Законів № 3668-VІ та № 1166-VII, при перерахунку пенсії позивача, виходячи з 70 відсотків грошового забезпечення, є протиправним.
Аналогічна правова позиція викладена Великою Палатою Верховного Суду в постанові від 16.10.2019 у зразковій справі № 240/5401/18.
Відповідно до ч. 3 ст. 291 КАС України при ухваленні рішення у типовій справі, яка відповідає ознакам, викладеним у рішенні Верховного Суду за результатами розгляду зразкової справи, суд має враховувати правові висновки Верховного Суду, викладені у рішенні за результатами розгляду зразкової справи.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що позивач має право на отримання пенсії у розмірі, обчисленому, виходячи з 85% грошового забезпечення.
Таким чином, у пенсійного органу відсутній будь-який інший варіант правомірної поведінки щодо обчислення розміру пенсії позивача, перерахованої на виконання судового рішення у справі № 520/6511/23, на підставі довідки Державної установи «Територіальне медичне об`єднання Міністерства внутрішніх справ України по Харківській області» про грошове забезпечення від 24.02.2023 №33/41-6994 з 01.12.2019 року, ніж застосування відсоткового показника грошового забезпечення, на який особа набула права при призначенні пенсії.
Разом з цим, суд першої інстанції, відмовляючи у задоволенні позовних вимог щодо не перерахунку та не виплати пенсії ОСОБА_1 в розмірі 85% грошового забезпечення, визначеного в довідці про грошове забезпечення від 24.02.2023 №33/41-6994 з 01.12.2019 року, та зобов`язання відповідача здійснити перерахунок та виплату пенсії позивача, розмір якої обчислений з 85% грошового забезпечення, залишив поза увагою наявні в матеріалах справи докази на підтвердження тривалого (з 01.01.2016) обчислення ГУ ПФУ в Харківській області розміру пенсії позивача, виходячи зі зменшеного відсоткового показника грошового забезпечення, (з 70%, а не 85 %), що призвело до хибного висновку про передчасність такої вимоги.
За встановлених у справі обставин, позовні вимоги про визнання протиправною бездіяльності ГУ ПФУ в Харківській області щодо перерахунку та виплати пенсії з 01.12.2019 пенсії ОСОБА_1 в розмірі 85% грошового забезпечення, визначеного в довідці Державної установи «Територіальне медичне об`єднання Міністерства внутрішніх справ України по Харківській області» про грошове забезпечення від 24.02.2023 №33/41-6994, підлягають задоволенню.
При цьому, колегія суддів зауважує, що право позивача на перерахунок з 01.12.2019 пенсії на підставі довідки від 24.02.2023 №33/41-6994 встановлено судом першої інстанції у судовому рішенні по даній справі, в частині, що не оскаржується відповідачем, а відтак суд апеляційної інстанції не надає оцінки позовним вимогам в цій частині.
Так, спосіб відновлення порушеного права позивача має бути ефективним та таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень, а у випадку невиконання, або неналежного виконання рішення не виникала б необхідність повторного звернення до суду, а здійснювалося примусове виконання рішення.
Зазначена позиція повністю кореспондується з висновками Європейського суду з прав людини, відповідно до яких, обираючи спосіб захисту порушеного права, слід зважати на його ефективність з точки зору статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка вимагає, щоб норми національного правового засобу стосувалися сутності "небезпідставної заяви" за Конвенцією та надавали відповідне відшкодування. Зміст зобов`язань за статтею 13 також залежить від характеру скарги заявника за Конвенцією. Тим не менше, засіб захисту, що вимагається згаданою статтею, повинен бути "ефективним" як у законі, так і на практиці, зокрема, в тому сенсі, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави (пункт 75 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Афанасьєв проти України" від 5 квітня 2005 року (заява № 38722/02)).
Отже, "ефективний засіб правого захисту" в розумінні статті 13 Конвенції повинен забезпечити поновлення порушеного права й одержання особою бажаного результату.
Згідно з положеннями Рекомендації Комітету ОСОБА_4 Європи № R (80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом ОСОБА_4 11 березня 1980 року під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.
Таким чином, дискреція - це елемент управлінської діяльності. Вона пов`язана з владними повноваженнями і їх носіями - органами державної влади та місцевого самоврядування, їх посадовими і службовими особами. Дискрецію не можна ототожнювати тільки з формалізованими повноваженнями - вона характеризується відсутністю однозначного нормативного регулювання дій суб`єкта.
На законодавчому рівні поняття "дискреційні повноваження" суб`єкта владних повноважень відсутнє. У судовій практиці сформовано позицію щодо поняття дискреційних повноважень, під якими слід розуміти такі повноваження, коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) вибирати один з кількох варіантів конкретного правомірного рішення. Водночас, повноваження державних органів не є дискреційними, коли є лише один правомірний та законно обґрунтований варіант поведінки суб`єкта владних повноважень. Тобто, у разі настання визначених законодавством умов відповідач зобов`язаний вчинити конкретні дії і, якщо він їх не вчиняє, його можна зобов`язати до цього в судовому порядку.
Тобто, дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти, чи не діяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження варіанту вибору будь-ким.
Як встановлено судом апеляційної інстанції вище, з 20.12.2016 після набрання чинності рішенням Конституційного Суду № 7-рп/2016 від 20.12.2016, пенсійний орган зобов`язаний виплачувати, зокрема, позивачу пенсію, не обмежуючи її максимальним розміром. Ці повноваження та порядок їх реалізації передбачають лише один вид правомірної поведінки відповідного органу – виплатити пенсію у належному розмірі або відмовити у такій виплаті. За законом у цього органу немає вибору між декількома можливими правомірними рішеннями.
Частиною четвертою статті 245 КАС України визначено, що у випадку, визначеному пунктом 4 частини другої цієї статті, суд може зобов`язати відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.
Враховуючи, що під час апеляційного перегляду даної справи підтвердилась тривала виплата відповідачем позивачу пенсії виходячи з 70% грошового забезпечення, колегія суддів вважає, що належним та ефективним способом захисту порушеного права позивача та гарантією того, що спір остаточно буде вирішено, є зобов`язання ГУ ПФУ в Харківській області провести ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) перерахунок та виплату пенсії з 01.12.2019 в розмірі 85% грошового забезпечення, визначеного в довідці Державної установи «Територіальне медичне об`єднання Міністерства внутрішніх справ України по Харківській області» про грошове забезпечення від 24.02.2023 №33/41-6994 з 01.12.2019 року.
Щодо позовної вимоги про зобов`язання відповідача здійснювати в подальшому нарахування пенсії в розмірі, визначеному у довідці від 24.02.2023 № 33/41-6994, колегія суддів зазначає таке.
Відповідно до ч. 1 ст. 5 КАС України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси.
Колегія суддів зазначає, що обов`язковою умовою надання правового захисту судом є наявність відповідного порушення суб`єктом владних повноважень прав, свобод або інтересів особи на момент її звернення до суду. Порушення має бути реальним, стосуватися (зачіпати) зазвичай індивідуально виражених права чи інтересів особи, яка стверджує про їх порушення.
Гарантоване статтею 55 Конституції України й конкретизоване у звичайних законах України право на судовий захист передбачає можливість звернення до суду за захистом порушеного права, але вимагає, щоб стверджувальне порушення було обґрунтованим.
Наведені положення не дозволяють скаржитися щодо законодавства або певних обставин абстрактно, лише тому, що заявник вважає начебто певні положення норм законодавства впливають на його правове становище.
Отже, у колегії суддів відсутні підстави вважати, що внаслідок можливих протиправних дій з боку пенсійного органу будуть порушені права позивача на належний розмір пенсії. Тобто, вказані позовні вимоги направлені на майбутнє та є передчасними, оскільки спрямовані на захист ще непорушеного права позивача, через що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про відмову у задоволенні позовних вимог в цій частині.
Відповідно до пункту 2 частини першої статті 315 КАС України суд апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Відповідно до п. 4 ч.1 ст.317 КАС України неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права є підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що рішення Харківського окружного адміністративного суду від 10.05.2023 у справі № 520/6511/23 в частині відмови у задоволенні позовних вимог про визнання протиправною бездіяльності ГУ ПФУ в Харківській області щодо перерахунку та виплати з 01.12.2019 пенсії ОСОБА_1 в розмірі 85% грошового забезпечення, визначеного Державною установою «Територіальне медичне об`єднання Міністерства внутрішніх справ України по Харківській області» в довідці про грошове забезпечення від 24.02.2023 №33/41-6994, та зобов`язання вчинити такі дії підлягає скасуванню, з прийняттям в цій частині постанови про задоволення позовних вимог.
В іншій частині відмови у задоволенні позову рішення суду першої інстанції підлягає залишенню без змін.
Керуючись ч. 4 ст. 229, ч. 4 ст. 241, 242, 243, 250, 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 326-329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, - 

ПОСТАНОВИВ

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити частково.
Рішення  Харківського окружного адміністративного суду від 10.05.2023 по справі № 520/6511/23 - скасувати в частині відмови у задоволенні позовних вимог про визнання протиправною бездіяльності ГУ ПФУ в Харківській області щодо перерахунку та виплати з 01.12.2019 пенсії ОСОБА_1 в розмірі 85% грошового забезпечення, визначеного в довідці Державної установи «Територіальне медичне об`єднання Міністерства внутрішніх справ України по Харківській області» про грошове забезпечення від 24.02.2023 № 33/41-6994 з 01.12.2019 року.
Прийняти в цій частині постанову, якою позові вимоги ОСОБА_1 задовольнити.
Визнати протиправною бездіяльність Головного управління Пенсійного фонду України в Харківській області щодо перерахунку та виплати пенсії з 01.12.2019 пенсії ОСОБА_1 в розмірі 85% грошового забезпечення, визначеного в довідці Державної установи «Територіальне медичне об`єднання Міністерства внутрішніх справ України по Харківській області» про грошове забезпечення від 24.02.2023 №33/41-6994.
Зобов`язати Головне управління Пенсійного фонду України в Харківській області ( Держпром, 3 під`їзд, 2 поверх, м. Харків, 61022, код ЄДРПОУ 14099344) провести ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) перерахунок та виплату пенсії з 01.12.2019 в розмірі 85% грошового забезпечення, визначеного в довідці Державної установи «Територіальне медичне об`єднання Міністерства внутрішніх справ України по Харківській області» про грошове забезпечення від 24.02.2023 №33/41-6994 з 01.12.2019 року.
В іншій частині відмови у задоволенні позову рішення Харківського окружного адміністративного суду     від 10.05.2023 у справі № 520/6511/23 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя 		Т.С. Перцова 	
Судді	   	С.П. Жигилій    В.Б. Русанова