ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

08 листопада 2023 року 	м. Дніпро	справа № 160/17461/20	

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого - судді  Малиш Н.І. (доповідач),  суддів:  Баранник Н.П., Іванова С.М.,     
за участю секретаря судового засідання: Яковенко О.М.,  
розглянувши  у відкритому судовому засіданні  в залі судового засідання Третього апеляційного адміністративного суду в м. Дніпрі апеляційні скарги Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації, Товариства з обмеженою відповідальністю "УКРЄВРОКРОВЛЯ" на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 25 травня 2023 року (суддя 1-ї інстанції Савченко А.В.) в адміністративній справі №160/17461/20 за позовом  Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю "УКРЄВРОКРОВЛЯ" про визнання протиправним та скасування висновку,- 

ВСТАНОВИВ:
29.12.2020р. Департамент капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації звернувся до суду  позовом до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю "УКРЄВРОКРОВЛЯ" про визнання протиправним та скасування Висновку про результати моніторингу закупівлі ДСТУ Б.Д. 1.1-1:2013 - Реконструкція Томаківського НВК "ЗОШ І-ІІІ ступенів - ДНЗ" № 1 Томаківського району Дніпропетровської області по вул. Ватутіна, 7 (ДК 021:2015:45300000-0 Будівельно-монтажні роботи) (ID моніторингу: UA-M-2020-11-20-000015).
В обґрунтування позовних вимог зазначено про незгоду з оскарженим рішенням, та помилковістю висновків за результатами проведеного моніторингу щодо порушення позивачем вимог ч. 1 ст. 31 Закону №922, оскільки  учасником ТОВ "Нікопольська-СТК" у складі його тендерної пропозиції було надано календарний графік виконання робіт за договором розрахований відповідно до проекту договору на 2020-2021 роки, разом із тим учасником надано договірну ціну розраховану лише на 2020 рік, що не відповідає умовам тендерної документації (п. 4.4 розділ 1 тендерної документації) та проекту договору на закупівлю робіт (додатку 6 до тендерної документації), а отже у тендерного комітету були наявні правові підстави для відхилення тендерної документації вказаного учасника, як такої, що не відповідає умовам встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства. 
Справа вже переглядалась судом апеляційної і касаційної інстанцій.
Рішенням  Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 25 травня 2023 року у задоволенні позову відмовлено.
На вказане рішення суду  позивачем та третьою особою подані апеляційні скарги.
Позивач та третя особи просять в апеляційних скаргах скасувати оскаржене рішення та прийняти нове судове рішення про задоволення позову.
Апеляційна скарга позивача обґрунтована невірними висновками суду першої інстанції щодо обставин справи та невірно застосованих норм законодавства та судової практики. Так суд не надав належної оцінки доводам позивача про відсутність чітко визначеного у спірному висновку заходу на усунення порушення, що може призвести до нового можливого порушення. Крім того,  суд помилково дійшов висновку про безпідставність відхилення позивачем  пропозиції учасника, оскільки ним не було надано договірну ціну на 2021р, що не відповідало тендерній документації.
Апеляційна скарга третьої особи обґрунтована  невірними висновками суду першої інстанції щодо обставин справи. Так судом не надано оцінку  на предмет відповідності  тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмету закупівлі. Також не є спростованим те, що спірний висновок не містить чіткого способу на усунення порушення.
Відповідачем подано відзив на апеляційні скарги в якому просить відмовити у їх задоволенні.
В судовому засіданні суду апеляційної інстанції представник позивача підтримав доводи апеляційної скарги, просив її задовольнити. Зазначив, що вважає апеляційну скаргу подану третьою особою такою, що підлягає задоволенню.
В судовому засіданні суду апеляційної інстанції представник третьої особи підтримав доводи апеляційної скарги, просив її задовольнити. Зазначив, що вважає апеляційну скаргу подану позивачем такою, що підлягає задоволенню.
В судовому засіданні суду апеляційної інстанції представник відповідача підтримав доводи відзиву, у задоволенні апеляційних скарг просив відмовити.
Перевіривши обґрунтованість рішення суду першої інстанції, дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з наступних підстав.
Судом встановлено, що  20 листопада 2020 року Східним офісом Держаудитслужби прийнято наказ №229 про початок здійснення моніторингу закупівель відповідно до переліку, серед якого у пункті 3 включена закупівля Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації за унікальним номером UА-2020-09-02-004577-Ь. Підстава для здійснення моніторингу закупівлі - інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель і інформації, оприлюдненої в електронній системі закупівель.
20 листопада 2020 року в електронній системі закупівель оприлюднено повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі позивача.
За результатами моніторингу вказаної процедури закупівлі відповідачем прийнято висновок №545 від 09 грудня 2020 року.
У вказаному висновку зазначено таке:
“Предметом аналізу були питання: обрання процедури закупівлі, визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, своєчасності оприлюднення інформації щодо закупівлі, відповідності вимог тендерної документації вимогам законодавства, розгляду тендерних пропозицій, укладання договору про закупівлю у відповідності до вимог Закону України “Про публічні закупівлі” (далі Закон). Під час моніторингу проаналізовано: оголошення про проведення закупівлі, річний план закупівель Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації (далі Замовник) на 2020 рік, тендерну документацію Замовника, реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розкриття тендерних пропозицій, тендерні пропозиції ТОВ “ГРІФІТ”, ТОВ “Нікопольська-СТК”, ТОВ “Укрєврокровля”, протоколи розгляду тендерних пропозицій від 28.09.2020 р. №3, від 30.09.2020 р. №4, протокол про визначення переможця від 30.09.2020 р. №5, договір №298/10-20 від 16.10.2020 р., пояснення Замовника, отримані через електронну систему закупівель. За результатами моніторингу установлено, що Замовником відхилено тендерну пропозицію ТОВ “Нікопольська СТК” з наступних підстав: не надання забезпечення тендерної пропозиції, надання договірної ціни учасником, у якій вказано, що будівництво здійснюється у 2020 році тоді, як строк виконання робіт - до 31.12.2021 р. Моніторингом установлено, що Учасником ТОВ “Нікопольська СТК” надано банківську гарантію, яка розміщена у файлі 18811_НІКОПОЛЬСЬКА_СТК_Гарантія_18_09_2020.гаг 21.09.2020 р. 10:50. ТОВ “Нікопольська СТК” надано договірну ціну (файл 21 вересня 2020 р. 10:5043. Договірна ціна з кошторисними розрахунками ч. 1 pdf) складена на будівництво, що здійснюється у 2020 році. Водночас, ТОВ “Нікопольська СТК” надано у складі тендерної пропозиції графік виконання робіт та проект договору у відповідності до вимог тендерної документації, де вказаний строк виконання робіт до 31.12.2021 р., Відповідно до ч. 2 розділу 5 тендерної документації відсутність визначеної замовником інформації (її окремих фрагментів) у змісті певного документу, подання якого вимагається згідно тендерної документації, та за умови наявності такої інформації в повному об`ємі у змісті іншого документу, наданого у складі тендерної пропозиції вважається формальною (несуттєвою помилкою). З огляду на викладене, на порушення вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовником безпідставно відхилено тендерну пропозицію ТОВ “Нікопольська СТК”, яка була вигіднішою на 3 304 523,61 грн.
За результатами розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення вимог ч. 1 ст. 31 Закону. За результатами аналізу питання щодо обрання процедури закупівлі, відображення закупівлі в річному плані, відповідності тендерної документації вимогам Закону своєчасності укладання та оприлюднення договору про закупівлю - порушень не установлено.
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України “Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні” Східний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором №298/10-20 від 16.10.2020 р. з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень”.
Не погоджуючись з вказаним висновком відповідача, позивач звернувся до суду з цим позовом.
Суд першої інстанції відмовляючи у задоволенні позову дійшов висновку про правомірність спірного висновку.
Колегія суддів суду апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції про відмову у задоволенні позову та зазначає наступне.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад установлює Закон України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 р. № 922-VIII (далі Закон № 922).
Так перевіркою було встановлено порушення п. 1 ч.1 ст. 31 Закону №922, а саме замовником (позивачем) безпідставно відхилено тендерну пропозицію ТОВ “Нікопольська СТК”, з підстав визначених замовником, а саме учасник ТОВ “Нікопольська СТК” у складі своєї ТП надав договірну ціну розраховану на 2020 рік, що суперечить вимогам ТД та не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.
Відповідно до пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:
1) учасник процедури закупівлі:
не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим     статтею 16     цього Закону та/або наявні підстави, встановлені     частиною першою     статті 17 цього Закону;
не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;
зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з     частиною п`ятнадцятою     статті 29 цього Закону;
не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;
не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;
не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в     частині чотирнадцятій     статті 29 цього Закону;
визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог     частини другої     статті 28 цього Закону.
Відповідач вважає, що порушення позивачем пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922 полягає у її недотриманні, оскільки він, як замовник, мав право відхилити тендерну пропозицію лише з підстав, передбачених вказаною нормою. Натомість, такі підстави для відхилення тендерної пропозиції ТОВ “Нікопольська СТК” були відсутні.
Як свідчать встановлені обставини справи, відповідно до протоколу засідання тендерного комітету  від 30.09.2020р. №4, тендерний комітет Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської облдержадміністрації, прийняв рішення відхилити пропозицію учасника ТОВ “Нікопольська-СТК”, куруючись пунктом 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII,  з причини: учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини 3 статті 22 Закону вимогам до учасника; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником. (а.с. 61-63 Т1)
В розділі “Підстави та обґрунтування для відхилення пропозицій торгів” вказаного протоколу зазначено, що невідповідність учасника ТОВ “Нікопольська-СТК” вимогам, передбаченим абзацом першим частини 3 статті 22 Закону полягає у такому. Відповідно до ч.1 Розділу 3 ТД – Тендерна пропозиція подається в електронному вигляду шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, та завантаження файлів з поміж іншого з інформацією про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, що повинна складатись з документів, зазначених у частині 6 розділу 3 ТД Учасники процедури закупівлі повинні надати в складі тендерної пропозиції документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, а саме: графік виконання робіт, складений відповідно до чинних державних будівельних норм; договірну ціну з пояснювальною запискою, розрахунками, локальними кошторисами, відомостями матеріалів та обладнання, які включають види та обсяги робіт, розроблених у порядку та за формами, встановленими “правилами визначення вартості будівництва” ДСТУ БД.1.1-1:2013. Разом із тим, належить зазначити, що відповідно до п. 4.4 Розділу 1 ТД та Додатку 6 до ТД строк виконання робіт за договором до 30.12.2021 р. Учасник ТОВ “Нікопольська-СТК” у складі своєї ТД надав договірну ціну, розраховану на 2020 рік, що суперечити вище визначеним ТД.
Враховуючи зазначене, підставами для відхилення тендерної пропозиції ТОВ “Нікопольська-СТК” стали дві обставини: 1) учасник у складі своєї ТД надав договірну ціну, що не відповідає тендерній пропозиції, оскільки вона розрахована на 2020 рік, в той час, як за умовами тендерної пропозиції будівельні заплановано до кінця 2021 року, 2) учасник не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.
Проте моніторингом установлено, що учасник ТОВ “Нікопольська-СТК” надав банківську гарантію, яка розміщена у файлі 18811_НІКОПОЛЬСЬКА_СТК_Гарантія_18_09_2020.rar 21.09.2020 р. о 10:50. 
Вказана обставини не спростовується сторонами, а отже відхилення позивачем пропозиції ТОВ “Нікопольська-СТК” з підстав ненадання останнім  забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, є необґрунтованим.
Щодо відхилення позивачем тендерної пропозиції ТОВ “Нікопольська-СТК” з підстав надання учасником договірної ціни, що не відповідає тендерній пропозиції, оскільки вона розрахована на 2020 рік, в той час, як за умовами тендерної пропозиції будівельні заплановано до кінця 2021 року.
Як свідчать встановлені обставини справи, зі змісту договірної ціни ТОВ “Нікопольська-СТК” вбачається, що учасником розраховано додаткові витрати на виконання робіт на об`єкті у зимовий і літній періоди на відповідні обсяги робіт, які планувалось до виконання у певних погодних умовах (позиції 4 “розрахунок№ 6” та позиції 5 “розрахунок № 7” договірної ціни).
З обсягів та вартості робіт вбачається тривалість виконання робіт понад три місяці. До того ж, з наданих ТОВ “Нікопольська-СТК” у складі тендерної пропозиції графіку виконання робіт та проекту договору вбачається, що строк виконання робіт вказано до 31.12.2021 р. у відповідності до тендерної документації замовника. (а.с. 68-70)
Враховуючи вищезазначене та подані докази сторонами, є вірними висновки суду першої інстанції, що зазначення ТОВ “Нікопольська-СТК” у договірній ціні періоду здійснення будівництва до 2020 року є формальною (несуттєвою) помилкою, враховуючи наявності необхідної інформації в повному об`ємі у змісті іншого документу, наданого у складі тендерної пропозиції. З наданих ТОВ “Нікопольська-СТК” у складі тендерної пропозиції графіку виконання робіт та проекту договору вбачається, що строк виконання робіт вказано до 31.12.2021р. у відповідності до тендерної документації замовника, а доводи позивача про те, що учасник ТОВ “Нікопольська СТК” не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, є помилковим та спростовано під час розгляду справи.
Таким чином, оскаржений висновок про встановлення порушення позивачем п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону № 922 є вірним.
Колегія суддів відхиляє доводи скаржника – ТОВ "УКРЄВРОКРОВЛЯ" на ту обставину, що судом не надано оцінку  на предмет відповідності  тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмету закупівлі, враховуючи підстави відхилення  пропозиції учасника ТОВ “Нікопольська-СТК” та встановленого під час моніторигну порушення.
Стосовно доводів скаржників про неконкретизованість вимоги щодо усунення порушення законодавства зазначеної у висновку.
Так, відповідач у спірному Висновку, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, та керуючись ст.ст. 2, 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» Східний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором №298/10-20 від 16.10.2020 р. з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Визначений відповідачем спосіб усунення порушення, не суперечить приписам ст. 8 Закону №922, а саме,  оскаржений висновок містить не лише визначення про зобов`язання вчинення дій, та запропоновано можливий шлях усунення порушень, а саме дії, які повинен вчинити замовник, та варіанти дій на вибір позивача.
Таким чином у спірному Висновку, відповідач конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.
Аналогічні висновки були також висловлені Верховним Судом у постановах від -02.03.2023р. (справа №160/4436/21), від 26 жовтня 2022 року (справа № 420/693/21), від 10 листопада 2022 року (справа № 200/10092/20), від 24 січня 2023 року (справа № 280/8475/20), від 31 січня 2023 року (справа № 260/2993/21).
Таким чином доводи скаржників про відсутість конкретизації у спірному висновку, колегія суддів відхиляє.
З урахуванням викладеного колегія суддів  дійшла висновку, доводи апеляційних скарг не спростовують висновків суду першої інстанції про правомірність оскарженого висновку, тому відсутні підстави для їх задоволення та скасування рішення.
Розподіл судового збору не здійснюється у відповідності до норм ст. 139 КАС України.
Керуючись ст.ст.  315, ст. 316, ст.ст. 321, 322 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації, Товариства з обмеженою відповідальністю "УКРЄВРОКРОВЛЯ"  – залишити без задоволення.
Рішення  Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 25 травня 2023 року в адміністративній справі №160/17461/20 – залишити без змін.
Постанова  набирає законної сили з дати її прийняття  та може бути оскаржена в касаційному порядку у випадках та строки визначені ст.ст 328, 329 КАС України.
Повне судове рішення складено 14 листопада 2023 року.

Головуючий - суддя                                                                      Н.І. Малиш 

                               суддя                                                                      Н.П. Баранник 

                               суддя                                                                      С.М. Іванов