Справа № 127/13972/17
Провадження №11-кп/991/100/23

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
08 грудня 2023 року                                                                         місто Київ

Апеляційна палата Вищого антикорупційного суду колегією суддів у складі:
головуючого ОСОБА_1 , суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
учасники судового провадження: обвинувачені ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , захисники - адвокати ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , прокурор ОСОБА_9 ,
розглянула в судовому засіданні апеляційні скарги захисників обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_5 - адвокатів ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на вирок Вищого антикорупційного суду від 30.05.2023 у кримінальному провадженні № 52017000000000025 від 05.01.2017 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених частиною 4 статті 368, частиною 3 статті 369-2 Кримінального кодексу України (далі - КК) стосовно:
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Гайсин Вінницької області, громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , який проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,
ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 у смт. Олександрівка, Вознесенського району Миколаївської області, громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_3 , який проживає за адресою: АДРЕСА_4 ,
Історія провадження
1.25.11.2019 до Вищого антикорупційного суду з Касаційного кримінального суду Верховного Суду надійшов обвинувальний акт з матеріалами судового провадження у кримінальному провадженні № 52017000000000025 від 05.01.2017 за обвинуваченням ОСОБА_6 та ОСОБА_5 .
2.30.05.2023 суд ухвалив обвинувальний вирок.
3.29.06.2023 адвокат ОСОБА_7 та 04.07.2023 (зі змінами від 01.08.2023) адвокат ОСОБА_8 як захисники обвинувачених подали апеляційні скарги на зазначений вирок (далі - апеляційні скарги).
Короткий зміст вироку та висновки суду першої інстанції
4.Вироком Вищого антикорупційного суду від 30.05.2023:
(1)  ОСОБА_6 визнано винуватим за частиною 4 статті 368, частиною 3 статті 369-2 КК та призначено покарання: (a) за частиною 4 статті 368 КК у виді 8 (вісім) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 3 (три) роки та з конфіскацією 1/2 частини належного обвинуваченому на праві власності майна; (b) за частиною 3 статті 369-2 КК у виді 3 (трьох) років позбавлення волі та з конфіскацією 1/2 частини належного обвинуваченому на праві власності майна; (c) остаточне покарання (шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим) у виді позбавлення волі на строк 8 (вісім) років з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 3 (три) роки та з конфіскацією 1/2 частини належного обвинуваченому на праві власності майна;
(2)  ОСОБА_5 визнано винуватим за частиною 4 статті 368, частиною 3 статті 369- 2 КК та призначено покарання: (a) за частиною 4 статті 368 КК у виді 8 (вісім) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 3 (три) роки та з конфіскацією 1/2 частини належного обвинуваченому на праві власності майна; (b) за частиною 3 статті 369-2 КК у виді 3 (трьох) років позбавлення волі та з конфіскацією 1/2 частини належного обвинуваченому на праві власності майна; (c) остаточне покарання (шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим) у виді позбавлення волі на строк 8 (вісім) років з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 3 (три) роки та з конфіскацією 1/2 частини належного обвинуваченому на праві власності майна;
(3) вирішено питання: (a) про зарахування обвинуваченим в строк покарання строку попереднього ув`язнення; (b) щодо речових доказів та (c) щодо заходів забезпечення кримінального провадження.
5.Суд першої інстанції визнав обвинувачених винуватими у такому. ОСОБА_6 , займаючи посаду начальника 1 сектору відділу КЗЕ Управління СБУ у Вінницькій області та ОСОБА_5 , займаючи посаду старшого оперуповноваженого з ОВС 1 сектору відділу КЗЕ Управління СБУ у Вінницькій області, а з 24.02.2017 посаду заступника начальника Могилів-Подільського МРВ УСБУ у Вінницькій області, тобто керівника структурного підрозділу органу державної влади (службова особа, яка займає відповідальне становище), діючи з корисливого мотиву, за попередньою змовою групою осіб, маючи умисел на отримання неправомірної вигоди для себе в особливо великому розмірі, використовуючи надану їм владу, протягом вересня-грудня 2016 року під час зустрічей у приміщенні кафе біля Башти, розташованому у місті Вінниця у сквері Козицького, повідомили ОСОБА_10 та ОСОБА_11 про необхідність надання їм неправомірної вигоди в особливо великому розмірі в сумі 50 000 доларів США за не перешкоджання у здійсненні господарської діяльності суб`єктами господарської діяльності, які підконтрольні останнім, не здійснення тиску на їх діяльність, а також за вплив на прийняття рішення слідчим СВ Голосіївського управління поліції ГУНП України в місті Києві про припинення кримінального переслідування та повернення вилученого майна під час обшуків, які були проведені у кримінальному провадженні № 42015101010000005 від 21.12.2015. Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, ОСОБА_6 та ОСОБА_5 під час наступних зустрічей з ОСОБА_10 та ОСОБА_11 в кафе, що знаходиться у приміщенні торгово-розважального комплексу «Feride Plaza», розташованому у АДРЕСА_5 , на початку січня 2017 року висловили ОСОБА_11 і ОСОБА_10 прохання після передачі неправомірної вигоди у розмірі 50 000 доларів США передавати їм 2000 доларів США неправомірної вигоди щомісячно за неперешкоджання у здійсненні господарської діяльності підконтрольних ОСОБА_10 та ОСОБА_11 суб`єктів господарювання. Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_6 та ОСОБА_5 15.03.2017, приблизно о 19 год 10 хв., отримали частину неправомірної вигоди в розмірі 25 000 доларів США, що є особливо великим розміром, шляхом передачі цієї суми ОСОБА_10 та ОСОБА_11 . ОСОБА_12 , який не був обізнаний зі злочинними намірами ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , у приміщенні кафе «Starvin Coffe», розташованого за адресою: АДРЕСА_6 .
6.Суд першої інстанції дійшов висновку, що: (1) ознак провокації чи підбурювання до вчинення злочину з боку органу досудового розслідування та свідків, залучених до конфіденційного співробітництва, не встановлено; (2) версія сторони захисту про те, що розмови між обвинуваченими та ОСОБА_11 і ОСОБА_10 , зафіксовані в протоколах про результати негласних слідчих (розшукових) дій (далі - НСРД), були спрямовані на здобуття інформації щодо діяльності конвертаційних центрів з обігом більше 50 мільйонів гривень та встановленням причетних до користування їх послугами, і всі зустрічі проводилися в рамках контррозвідувальної справи - відхилена як непереконлива та спростована дослідженими доказами; (3) доводи сторони захисту щодо визнання недопустимими усіх зібраних детективами НАБУ доказів після 10.03.2017 через відсутність повноважень старшого детектива (керівника Першого відділу детективів Третього підрозділу детективів Головного підрозділу детективів НАБУ) ОСОБА_13 на визначення групи слідчих у кримінальному провадженні та винесення постанови від 10.03.2017 про визначення старшого слідчої групи та слідчих відхилені з огляду на розуміння судом терміну «підрозділ» в контексті тлумачення положень пункту 8 частини 1 статті 3 КПК; (4) доводи сторони захисту щодо визнання недопустимими ряду доказів (скарга ОСОБА_10 та ОСОБА_11 від 04.01.2017 в НАБУ, службові записки, протоколи затримання ОСОБА_6 та ОСОБА_5 , висновки експерта № 7-78/17 від 13.05.2017 та від 05.05.2017 № 7-76/17 з додатками та від 12.05.2017 № 7-77/17, протокол НСРД від 28.03.2017 з додатками, протоколи огляду та додаткового огляду речей від 16.03.2017, 17.03.2017, 22.03.2017, 27.03.2017, 30.05.2017 з додатками, протокол за результатами виконання постанови про проведення контролю за вчиненням злочину та протоколів за результатами проведення НСРД, процесуальних документів, що стали підставою для їх проведення, протокол огляду та вручення несправжніх (імітаційних) засобів та грошових коштів від 15.03.2017) не знайшли свого підтвердження та не ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального закону; (5) твердження сторони захисту про невідкриття їй в порядку статті 290 КПК постанови прокурора САП ОСОБА_9 від 12.06.2017 про об`єднання матеріалів досудового розслідування спростовані матеріалами кримінального провадження; (6) кваліфікація діянь обвинувачених є правильною; (7) необґрунтованим є обвинувачення ОСОБА_6 та ОСОБА_5 в частині наявності в їхніх діях такої ознаки злочинів, передбачених статтями 368, 369-2 КК, як вимагання неправомірної вигоди; (8) недоведеним є обвинувачення в частині одержання неправомірної вигоди для третьої особи за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави.
Вимоги та доводи апеляційних скарг захисту
7.В апеляційних скаргах сторони захисту (з урахуванням доповнень та змін) висловлене прохання скасувати вирок суду від 30.05.2023 та закрити кримінальне провадження відносно обвинувачених на підставі пункту 3 частини 1 статті 284 КПК через недостатність доказів для доведення їх винуватості.
8.Захист посилається на істотне порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; неповноту судового розгляду.
9.Узагальнені доводи сторони захисту стосуються: (1) провокативних дій з боку заявників (свідків) та органу досудового розслідування; (2) недопустимості усіх зібраних доказів (після 10.03.2017) та окремих доказів з різних підстав; (3) неповноти судового розгляду; (4) необґрунтованості окремих висновків суду.
10.Невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження на думку сторони захисту полягає в такому:
(1) висновок суду про те, що обвинувачені отримали неправомірну вигоду за здійснення впливу на слідчого з метою припинення кримінального переслідування та повернення арештованого майна в кримінальному провадженні, є хибним через таке: (а)  ОСОБА_6 не керував проведеними слідчими діями як зазначив суд, бо ними керував слідчий; (б) так само хибним є висновок, що ОСОБА_5 виконував доручення слідчого і протягом січня-вересня 2016 року проводив слідчі дії та НСРД, оскільки такі виконувались за дорученням слідчого до червня 2016 року, задовго до зустрічей із заявниками; (в) суд не врахував, що 27.12.2016 (тобто до дати звернення заявників із скаргою) було закрите кримінальне провадження, щодо якого велись перемовини між заявниками та обвинуваченими; (г) обвинувачені не були уповноважені жодним чином вплинути й на повернення арештованого майна, оскільки в закритому кримінальному провадженні питання скасування арешту може вирішити тільки слідчий суддя; (д) підприємства, директорами яких підписались заявники у скарзі до НАБУ (ТОВ «АТД-Сервіс» та ТОВ «Рада-Інвест»), перебували в процесі ліквідації та вони не були призначені ліквідаторами; (е) суд не встановив які саме суб`єкти господарювання є підконтрольними заявникам, за неперешкоджання діяльності яких передавалась неправомірна вигода; (є) повноваження ОСОБА_6 та ОСОБА_5 як оперативних співробітників, виключали можливість самостійно ініціювати та проводити процесуальні та слідчі дії щодо заявників, а також виходити за межі наданих слідчим Голосіївського УП ГУНП у м. Києві та розписаних на них Управлінням СБУ у Вінницькій області доручень; висновок суду про те, що обвинувачені були наділені широким колом прав як представники влади в межах своїх повноважень є припущенням, конкретно коло функціональних обов`язків не встановлено; (ж) із зафіксованих у матеріалах НСРД діалогів між обвинуваченими та заявниками не вбачається на кого могли чи повинні були здійснити вплив обвинувачені та яке відношення мав слідчий ОСОБА_14 у період з січня по березень 2017 року до закритого у грудні 2016 року кримінального провадження, в межах якого вилучалось майно; (з) стороною обвинувачення не здобуто доказів спілкування чи телефонних з`єднань обвинувачених зі слідчим ОСОБА_14 , які б свідчили про можливість їх впливу на останнього щодо вирішення питань повернення арештованого майна; (и) скарги, подані заявниками в межах кримінального провадження № 42015101010000005, свідчать, що їм було достеменно відомо про неможливість співробітників СБУ в Вінницькій області, якими є обвинувачені, здійснити вплив на слідчого Голосіївського управління поліції ГУНП у м. Києві, крім того вони були обізнані про факт закриття кримінального провадження в кінці 2016 року; (і) з формулювання обвинувачення не вбачається, яка частина з цієї суми (25000 доларів США) отримана як неправомірна вигода за неперешкоджання господарській діяльності, а яка частина - за вплив на прийняття рішення слідчим за повернення вилученого майна;
(2) судом невірно кваліфіковано показання свідка ОСОБА_15 (був безпосереднім керівником обвинувачених) як показання з чужих слів щодо того, що вони виконували завдання з протидії «тінізації» економіки регіону, у тому числі щодо можливої причетності заявників до цих процесів, оскільки він сам візував відповідні документи та надавав вказівки;
(3) беззаперечними доказами не доведено, що обвинувачені отримали предмет неправомірної вигоди або він був переданий третій особі ОСОБА_12 за їх вказівкою або згодою;
(4) висновок суду про те, що озвучені під час зустрічей обвинувачених із заявниками цифри «25» та «50» (зафіксовані в результаті НСРД аудіоконтролю) означають розмір неправомірної вигоди є припущенням, що не підтверджено висновком судової психолого-лінгвістичної (семантико-текстуальної) експертизи, самі «агенти держави» ці цифри не конкретизували;
(5) висновок суду, що обставини нібито повідомлення обвинуваченими ОСОБА_11 та ОСОБА_10 про необхідність передати їм 50 000 доларів США у вересні-грудні 2016 року підтверджуються змістом розмов зустрічі від 10.02.2017, зафіксованих у протоколах за результатами НСРД від 21.02.2017, є хибним, зміст цих розмов у лютому 2017 року жодним чином не може підтверджувати зміст розмов, які відбувалися у вересні-грудні 2016 року, так і наведені судом цитати розмови з протоколу жодним чином не підтверджують факт повідомлення обвинуваченими ОСОБА_11 та ОСОБА_10 про необхідність передати їм 50 000 доларів США, оскільки таких даних протокол не містить;
(6) встановлений судом факт повідомлення обвинуваченими заявникам про необхідність сплати щомісячно 2 000 доларів США не підтверджується дослідженими доказами: в заяві про вчинення злочину про це не йшлося, в обвинувальному акті йдеться про 3000 доларів США, ОСОБА_10 під час допиту стверджував про 2 або 3 тисячі доларів США, ОСОБА_11 - про 1,5-2, в протоколі від 27.03.2017 за результатами фіксації зустрічі від 07.03.2017 взагалі не вбачається будь-яких обговорень подібних сум грошових коштів, відповідно до протоколу від 21.02.2017 за результатами фіксації зустрічі від 10.02.2017, вбачається обговорення з ініціативи ОСОБА_11 допомоги благодійному фонду АТО на бензин, про бажання здійснення якої заявники повідомляли ОСОБА_6 та ОСОБА_5 раніше;
(7) щодо висновку суду про здійснення повідомлення обвинуваченими заявникам під час зустрічей 10.02.2017 та 07.03.2017 про необхідність передачі першої частини неправомірної вигоди у розмірі 25 000 доларів США за повернення майна і запевнення, що після передачі коштів та написання цього листа, вилучене майно їм буде повернуто, та в подальшому необхідно буде сплатити ще 25 000 доларів США за неперешкоджання здійсненню їх фінансово-господарської діяльності, то він також є хибним, насправді мова йшла про їх конфіденційне співробітництво з обвинуваченими щодо викриття конвертаційних центрів в регіоні з оборотом 25 млн грн;
(8) висновок суду про те, що ОСОБА_6 та ОСОБА_5 попросили ОСОБА_12 зустрітися із ОСОБА_10 та ОСОБА_11 та отримати для них пакунок із грошовими коштами у розмірі 25 000 доларів США не ґрунтується на жодному із наявних доказів і спростовується показаннями свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_16 , за якими ОСОБА_16 замовив через ОСОБА_6 у ОСОБА_12 послугу щодо привезення з Німеччини резини і дисків на автомобіль, які ОСОБА_12 привіз у Вінницю із Німеччини 15.03.2017, і цього ж вечора ОСОБА_12 очікував приїзду ОСОБА_16 із грошовими коштами в якості розрахунку за привезені товари;
(9) висновок суду про існування постанови про об`єднання кримінальних проваджень №52017000000000025 і 52017000000000384 в одне провадження до моменту складення обвинувального акту та здійснення її відкриття стороні захисту не відповідає дійсності, це підтверджується наданими прокурором описами матеріалів кримінального провадження, відкритих стороні захисту в порядку статті 290 КПК, та листами-відповідями НАБУ, з яких вбачається, що в період з 12.06.2017 і по теперішній час інформація про реєстрацію зазначених у запиті документів в системі електронного документообігу НАБУ відсутня. Отже, детектив НАБУ ОСОБА_17 , який здійснював досудове розслідування у кримінальному провадженні № 52017000000000025, не міг складати, а прокурор САП ОСОБА_9 не міг затверджувати обвинувальний акт у об`єднаному кримінальному провадженні;
(10) судом були недостовірно відображені показання ОСОБА_11 та ОСОБА_10 та невраховані у вироку: про обставини позапроцесуальних відносин між заявниками та детективами НАБУ в даному кримінальному провадженні, надання вказівок детективами НАБУ яким чином вести розмову з обвинуваченими, про вартість вилученого під час обшуку заявників у квітні 2016 року, про повернення детективом НАБУ ОСОБА_11 документів на нерухомість у Молдові, вилучених у нього під час обшуку у квітні 2016 року слідчим Голосіївського УП ГКНП у м. Києві; щодо мети надання неправомірної вигоди; про те коли ОСОБА_11 дізнався, що прізвище ОСОБА_18 ; про те, чому так пізно звернулись до НАБУ; про те, що детективи повідомили, що кримінальне провадження, що розслідувалось стосовно них Голосіївським УП ГУНП у м. Києві, закрито у грудні 2016 року, про настанови детективів не говорити про це обвинуваченим; про те, що з моменту проведеного обшуку і до 14.03.2017 ОСОБА_6 та ОСОБА_5 жодним чином не перешкоджали їх господарській діяльності;
(11) судом недостовірно відображені показання свідка (понятого) ОСОБА_19 , свідка (понятого) ОСОБА_20 , надані ними в судовому засіданні щодо обставин їх участі у затриманні та особистому обшуку, та не враховані у вироку;
(12) висновок суду про відсутність контррозвідувальної справи спростовується показаннями свідка ОСОБА_15 , який з 2014 по 2018 рік обіймав посаду начальника відділу захисту економіки УСБУ у Вінницькій області; крім того, детективами, прокурором не здійснено жодних дій для встановлення обставин проведення контррозвідувальної діяльності, враховуючи наявні перешкоди у отриманні таких матеріалів стороною захисту (через таємність інформації), судом перекладено тягар доведення цього факту на сторону захисту.
11.Неповнота судового розгляду на думку сторони захисту полягає в такому. Ухвалою Вищого антикорупційного суду від 14.02.2020 відмовлено у задоволенні ряду скарг сторони захисту, посилаючись на їх передчасність (щодо визнання незаконними затримання в порядку статті 208 КПК ОСОБА_6 та ОСОБА_5 , на дії керівника Першого відділу детективів Третього підрозділу детективів Головного підрозділу детективів НАБУ щодо винесення постанови від 10.03.2017, якою ним визначено склад слідчої групи, на постанову про продовження строку досудового розслідування від 10.05.2017; на дії прокурора щодо порушення принципу презумпції невинуватості тощо). Суд не конкретизував яку суму неправомірної вигоди отримали обвинувачені, коли, кому та за яких обставин мала бути передана друга половина (25 000 доларів США), хто з обвинувачених та коли висував пропозицію про передачу тих сум коштів, не відображено обставин висловлення заявникам прохання після передачі неправомірної вигоди в розмірі 50 000 доларів США передати їм 2000 доларів США щомісяця неправомірної вигоди за неперешкоджання у здійсненні господарської діяльності підконтрольних заявникам суб`єктів господарювання. Крім того, суд не досліджував установчі та інші відповідні документи, які б підтверджували, що ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у період з січня по березень 2017 року контролювали чи очолювали якісь суб`єкти господарювання, за неперешкоджання в діяльності яких в майбутньому обвинуваченими нібито висловлювалось прохання щомісячної передачі 2000 доларів США.
12.Істотні порушення кримінального процесуального закону полягають в наступному: (1) суд, визнавши недоведеною наявність кваліфікуючої ознаки вимагання неправомірної вигоди по обом складам інкримінованих злочинів, засудив обвинувачених за частиною 3 статті 369-2 та частиною 4 статті 368 КК, які передбачають наявність цієї ознаки; (2) суд вийшов за межі висунутого обвинувачення (в частині встановлення того в чиїх інтересах надавалась неправомірна вигода).
13.Докази (групи доказів), на визнанні яких недопустимими наполягає захист, та доводи з цього приводу:
(1) сторона захисту вважає, що всі докази в кримінальному провадженні, зібрані після 10.03.2017, є недопустимими з огляду на відсутність у детективів повноважень на проведення досудового розслідування, оскільки старший детектив - керівник Першого відділу детективів Третього підрозділу детективів Головного підрозділу детективів НАБУ ОСОБА_13 , не будучи керівником органу досудового розслідування в розумінні пункту 8 частини 1 статті 3 КПК, не мав повноважень на визначення групи слідчих у кримінальному провадженні та винесення постанови від 10.03.2017 про визначення старшого слідчої групи та слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування у кримінальному провадженні № 52017000000000025;
(2) скарга від 04.01.2017 директору НАБУ ОСОБА_10 як директора ТОВ «АТД-Сервіс» та ОСОБА_11 як директора ТОВ «Рада-Інвест» на протиправні дії посадових осіб Голосіївського УП ГУНП у м. Києві та окремих працівників управління СБУ у Вінницькій області під час проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 42015101010000005 - як отримана не в порядку та не у спосіб, встановлений законом, та сфальсифікована;
(3) лист ОСОБА_11 від 22.03.2017 про добровільну видачу свого мобільного телефону, протокол огляду речей від 22.03.2017 з додатками та висновок судового експерта від 13.05.2017 № 7-78/17 з додатками: (а) мобільний телефон отриманий у невстановлений законом, позапроцесуальний спосіб, оскільки відповідний протокол не складався; (б) таке оформлення передачі мобільного телефону формує сумніви щодо того, ким і коли була створена на ньому та чи інша інформація, можливо самим детективом НАБУ для «формування» доказів обвинувачення, мобільний телефон зазнав втручання до проведення експертизи; (в) огляд телефону оформлений не як огляд речі (предмету), а як зняття інформації з мобільного терміналу без дозволу слідчого судді на втручання у приватне спілкування та за відсутності такого дозволу з боку ОСОБА_5 ; (г) висновок експерта має бути визнаний недопустимим доказом як похідний доказ;
(4) протоколи огляду мобільних телефонів ОСОБА_5 та ОСОБА_6 : (а) були здобуті внаслідок незаконного особистого обшуку, здійсненого без залучення понятих та без роз`яснення відповідних прав та обов`язків, що є безумовною підставою для визнання вилучених телефонів та відповідних протоколів огляду (як похідних доказів) недопустимими доказами; (б) в результаті порушені конвенційні та/або конституційні права і свободи людини, права підозрюваного, обвинуваченого на захист, у тому числі професійну правничу допомогу, та на повагу до свого приватного життя; (в) крім того ухвалою Апеляційного суду міста Києва у справі № 11-сс/796/2240/2017 від 20.06.2017 скасовано ухвалу Солом`янського районного суду міста Києва від 23.03.2017 та прийнято нову ухвалу, якою відмовлено в задоволенні клопотання детектива про накладення арешту на мобільні телефони ОСОБА_5 , тобто вони утримувались органом досудового розслідування після їх вилучення без правової підстави, а відтак не могли бути об`єктом огляду та експертиз; (г) до проведення оглядів телефонів було залучено спеціалістів - детективів лабораторії НАБУ, при цьому службова записка, відповідно до якої був залучений спеціаліст для проведення огляду, стороні захисту не відкривалась; (д) детективами було проведено огляди не безпосередньо телефонів як предметів, а листування, що містилося в телефонах, без відповідного судового рішення, що свідчить про порушення права на повагу до кореспонденції, та є безумовною підставою для визнання протоколів оглядів недопустимими доказами;
(5) висновки експертиз від 13.05.2017 № 7-78/17 (щодо телефону ОСОБА_11 ) та від 05.05.2017 № 7-76/17 (щодо телефона ОСОБА_5 ) є похідними від вказаних вище протоколів огляду, які є недопустимими доказами;
(6) протоколи затримання ОСОБА_5 від 16.03.2017 та ОСОБА_6 від 15.03.2017: через відсутність понятих, відеофіксації та недостовірність відомостей у протоколах. Ці порушення є істотними за ознакою проведення процесуальних дій з порушенням їх суттєвих умов, вилучені під час особистого обшуку речі (мобільні телефони), та протоколи їх огляду мають бути визнані недопустимими доказами як похідні;
(7) постанова про НСРД - контроль за вчиненням злочину від 10.03.2017, згода на конфіденційне співробітництво ОСОБА_11 та ОСОБА_10 від 16.01.2017, доручення на проведення НСРД від 10.03.2017, протокол огляду та вручення несправжніх (імітаційних) засобів та грошових коштів від 15.03.2017, протокол за результатами виконання постанови від 13.04.2017 про проведення контролю за вчиненням злочину з наступних мотивів. Спеціальний слідчий експеримент проводився щодо обвинувачених, а грошові кошти були передані ОСОБА_12 , при цьому прокурор прийняв рішення про залучення до цієї НСРД осіб на добровільній основі, хоча таке рішення може приймати виключно слідчий або оперативний працівник за дорученням слідчого чи прокурора (частина 1 статті 275 КПК), згода на конфіденційне співробітництво складена не державною мовою та не містить реквізитів реєстрації; залучені до цього особи не мають доступу до державної таємниці; детектив всупереч вказівці прокурора про виготовлення імітаційних засобів на суму 50 000 доларів США виготовив їх у сумі 25 000 доларів США; протокол за результатами контролю за вчиненням злочину складений майже через місяць (всупереч вимогам частини 3 статті 252 КПК) після самої НСРД у вигляді спеціального слідчого експерименту, який завершився 15.03.2017 відритим фіксуванням, за відсутності ОСОБА_6 , ОСОБА_5 та ОСОБА_12 , чим грубо порушено право на захист обвинувачених (всупереч вимогам частини 4 статті 271 КПК); в рамках контролю за вчиненням злочину щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_6 було здійснене втручання у приватне спілкування, зокрема, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (далі - ЗІТТМ) (в протоколі описані текстові повідомлення та зображення документів між ОСОБА_11 та ОСОБА_5 , між ОСОБА_5 та ОСОБА_11 і ОСОБА_10 ); аудіо-, відеоконтроль та спостереження за особою та місцем без відповідного дозволу рішення суду - фіксування телефонного дзвінка 15.03.2017 ОСОБА_11 з мобільного телефону ОСОБА_12 , зустріч ОСОБА_11 та ОСОБА_10 з ОСОБА_12 в кафе, де ОСОБА_11 передав гроші та імітаційні засоби в непрозорому пакеті ОСОБА_12;
(8) протоколи НСРД аудіоконтролю ОСОБА_6 та ОСОБА_5 від 21.02.2017 (за 10.02.2017), від 27.03.2017 (за 07.03.2017), від 27.03.2017 (за 13.03.2017) з додатками: складені не одразу після завершення НСРД, фактично негласна розшукова дія здійснювалась 07.03.2017, а засекречування матеріального носія відбулось 14.03.2017, тобто здійснювалось на пристрій, який не відповідає вимогам, що є порушенням статей 252, 254 КПК; обов`язковою умовою для НСРД є їх проведення без відома осіб, вона мала бути проведена в пасивному режимі, натомість заявників залучили до конфіденційного співробітництва для його здійснення, їх обладнали для фіксації розмов між собою та обвинуваченими та вони своїми діями (кожна дія вчинялась за вказівками чи узгодженням з детективами НАБУ) створювали умови для подальшого обвинувачення; фактично здійснювався контроль за вчиненням злочину до прийняття рішення про проведення такого НСРД (10.03.2017), що є ознакою провокації.
14.Обставини, які свідчать про спробу провокації: (1) заявники не тільки самі ініціювали первісну зустріч щодо вирішення питання про закриття кримінального провадження проти них, а ще й за власною ініціативою поновлювали спілкування із обвинуваченими після отримання відмови від них, зокрема, ОСОБА_11 так повідомив про мотиви свого дзвінка до ОСОБА_5 після тривалої перерви в спілкуванні «подзвонив дізнатися чи з`явилися якісь інші обставини, чи людина може передумала, готова може за 5 000 доларів США закрити кримінальну справу»; (2) позапроцесуальне спілкування заявників із детективами НАБУ ще до подання заяви про злочин до НАБУ; (3) підготовка та подання детективами НАБУ заяви про злочин від імені заявників до НАБУ замість заявників; (4) фальсифікація допитів заявників; (5) надання детективами заявникам чітких вказівок і планів їхніх розмов під час зустрічей із обвинуваченими; (6) розуміючи, що строк надання дозволу на НСРД стосовно обвинувачених спливає за 4 дні і провокація злочину не вдалася, детективи НАБУ вирішили змоделювати обставини нібито отримання ОСОБА_5 та ОСОБА_6 неправомірної вигоди, так, контроль з боку детективів НАБУ в рамках НСРД дозволив їм спланувати і здійснити 15.03.2017 імітацію обставин нібито одержання неправомірної вигоди ОСОБА_12 нібито для подальшої передачі ОСОБА_6 та ОСОБА_5 ; (7) формальне розслідування заяви обвинувачених про вчинення заявниками та детективами НАБУ провокації злочину із подальшим закриттям вказаного провадження за процесуального керівництва прокурора ОСОБА_9 , який є та був прокурором також і в даному кримінальному провадженні, в якому приймав постанову про контроль за вчиненням злочину із зазначенням про відсутність провокації; (8) протиправне заохочування детективами заявників до співпраці з ними щодо здійснення провокації обвинувачених, зокрема, повернення детективами ОСОБА_11 документів на його нерухомість у Молдові, які були вилучені і мали перебувати у кримінальному провадженні Голосіївського УП ГУНП у м. Києві; (9) повідомлення детективами заявникам про закриття кримінального провадження, що розслідувалось відносно них Голосіївським УП ГУНП у м. Києві та прохання до заявників не повідомляти про таку обізнаність обвинуваченим; (10)  ОСОБА_11 підтвердив, що з грудня 2016 року, тобто до офіційного звернення до НАБУ з заявою про злочин, заявники спілкувалися з (були під контролем) НАБУ; (11) існують підстави стверджувати про навмисне ненадання стороною обвинувачення до суду протоколів, які фіксували вказані попередні зустрічі (у період з 17.01.2017 по 09.02.2017), оскільки вони б підтвердили пряме здійснення провокації, що за практикою ККС ВС може бути свідченням провокації.
Позиції сторін провадження
15.Захисники та обвинувачені просили задовольнити апеляційні скарги в повному обсязі.
16.Прокурор просив відмовити у задоволенні апеляційних скарг сторони захисту, врахувавши висловлені ним в ході апеляційного розгляду заперечення.
Мотиви та оцінка Суду
17.Для правильного вирішення апеляційних скарг Суд в межах наведених захистом доводів має перевірити законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції, правильність встановлення фактичних обставин, та застосування ним норм права.
18.Щоб перевірити правильність встановлення судом першої інстанції фактичних обставин, Суд перш за все з урахуванням доводів апеляційних скарг має визначити коло доказів, які можуть бути використані у цьому провадженні, вирішивши чи допустимі докази, якими обґрунтовано вину обвинувачених.
19.Для перевірки правильності застосування норм права Суд має встановити, чи правильно кваліфіковано дії обвинувачених на підставі встановлених фактичних обставин із урахуванням попередньо встановленого кола належних та допустимих доказів, а також висновків суду першої інстанції про відсутність в їх діях ознак вимагання неправомірної вигоди.
(1)  Визначення Судом кола допустимих доказів, на підставі яких встановлюються фактичні обставини
20.Суд дійшов висновку, що всі докази, використані судом першої інстанції, є допустимими з наступних мотивів.
(1.1) Щодо версії про спробу провокації злочину як підстави визнання усіх доказів обвинувачення недопустимими та інших версій захисту
(1.1.1) Відсутність обов`язку Суду перевіряти версію про провокацію (провокативні дії) з огляду на позицію захисту
21.Відповідно до показань обвинувачених, наданих ними під час допиту в суді першої інстанції, відносно них була вчинена провокація органами НАБУ та САП, через що вони зверталися із заявами до правоохоронних органів про провокацію. Суть її полягала у тому, що мало місце підбурювання працівниками НАБУ залучених ними осіб - ОСОБА_11 і ОСОБА_10 , і організація передачі імітаційних коштів, але не обвинуваченим, а самостійно визначеній співробітниками НАБУ третій особі - ОСОБА_12 . У суді першої інстанції сторона захисту наполягала на встановленні факту провокації з боку правоохоронців та визнанні усіх зібраних стороною обвинувачення доказів у зв`язку з цим недопустимими.
22.При ухваленні вироку суд першої інстанції провів перевірку цієї версії. У результаті такої перевірки дійшов висновку про відсутність провокації у цій справі з огляду на те, що: (1) умисел на скоєння злочину виник у ОСОБА_6 і ОСОБА_5 самостійно без активного втручання сторонніх осіб, про що свідчать матеріали слідчих дій та НСРД, з яких убачається, що обвинувачені самі встановлюють розмір першої частини неправомірної вигоди, порядок та строки її надання, а також необхідність передачі її другої частини, надають вказівки щодо дій свідків, необхідних для повернення майна, гарантують його повернення та закриття кримінального провадження, необхідність відмовитися від співробітництва з податківцями, призначають дати наступних зустрічей; (2) злочин був би вчинений ОСОБА_6 і ОСОБА_5 і без втручання органу досудового розслідування, який після початку досудового розслідування діяв у пасивний спосіб, не здійснюючи на обвинувачених такого впливу, який би спонукав їх до вчинення злочину; (3) кримінальне провадження, внесене до ЄРДР № 42017000000005103 від 27.12.2017, було закрите у зв`язку із встановленням відсутності в діях детективів НАБУ складу кримінальних правопорушень, передбачених частиною 1 статті 366, частиною 2 статті 370 КК, а в діях ОСОБА_11 та ОСОБА_10 - ознак складу кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 384 КК.
23.В апеляційних скаргах захисників позиція щодо того, чи мала місце провокація з боку НАБУ, САП та заявників відносно обвинувачених - глибоко непослідовна та суперечлива.
24.В апеляційній скарзі адвоката ОСОБА_8 з одного боку йдеться про «здійснені детективами фальсифікації та спроби провокації з боку НАБУ», з іншого, стверджується, що висновки суду першої інстанції щодо відсутності провокації злочину та відсутності фальсифікації детективами НАБУ кримінального провадження є неправильними. Стверджується, що через те, що 17.03.2017 спливав двомісячний термін дії ухвал Апеляційного суду міста Києва від 17.01.2017 про надання детективам НАБУ дозволу на проведення НСРД стосовно ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , а обставини, викладені заявниками у скарзі та під час надання показань про вчинення ОСОБА_5 та ОСОБА_6 кримінальних правопорушень не підтвердилися, і провокація злочину не вдалася, детективи НАБУ вирішили змоделювати (імітувати) обставини нібито отримання ОСОБА_5 та ОСОБА_6 неправомірної вигоди через ОСОБА_12 .
25.В апеляційній скарзі адвоката ОСОБА_7 йдеться одночасно про: (1) наявність ознак провокації, (2) спотворення детективами НАБУ інформації в переписках ОСОБА_5 із заявниками, (3) провокаційні дії ОСОБА_11 і ОСОБА_10 , а також те, що (4) провокація з боку детективів НАБУ відбулась.
26.Під час апеляційного розгляду обвинувачені та захисники уточнили свою позицію, зазначили, що спроби провокації з боку НАБУ та заявників мали місце, ними були створені відповідні умови, але провокація не вдалася (не була доведена до кінця), обвинувачені не були спровоковані, оскільки детективи змінили свій план та сфальсифікували докази щодо надання обвинуваченими вказівок про надання неправомірної вигоди через ОСОБА_12 , заявники передали йому кошти, яких він очікував від ОСОБА_16 за шини [зокрема, пояснення адвоката ОСОБА_7 в судовому засіданні від 22.08.2023 (таймкод 13:08-13:10); пояснення адвоката ОСОБА_8 в судовому засіданні від 22.08.2023 (таймкод 14:24-14:27, 16:52); пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 в судовому засіданні від 28.08.2023 (таймкод 10:33-10:35)].
27.Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) у справах щодо підкупів визнає явно необґрунтованими скарги заявників щодо провокації на вчинення злочину зі сторони правоохоронних органів і не розглядає їх по суті, якщо заявники наводили взаємовиключні версії події - заперечували факт вчинення ними злочину та одночасно з цим заявляли про провокацію (рішення у справі Berlizev проти України, заява № 43571/12, § 45, 08.07.2021; рішення про неприйнятність заяви у справі Lyubchenko проти України, № 34640/05, § 33, 31.05.2016).
28.Зокрема, у справі Berlizev проти України ЄСПЛ зазначив, що з точки зору фактів вважає непослідовним заперечення заявником вчинення злочину та одночасне висунення ним скарги, що його спровокували його вчинити. Захист від провокації обов`язково передбачає, що обвинувачений визнає вчинення інкримінованих йому дій, але стверджує, що вони були наслідком незаконного підбурювання з боку працівників міліції. Однак, як вбачається з доводів заявника, він повністю заперечував свою причетність до злочину, що, на думку Суду, перешкодило йому висунути обґрунтовану скаргу на «таємного агента» (agent provocateur) (§ 45 згаданого рішення).
29.В обставинах цієї справи обвинувачені (та їх захисники): (1) не визнають вчинення інкримінованих їм дій (заперечують свою причетність до злочину), посилаючись на: (а) здійснення ними законної контррозвідувальної діяльності; (б) фальсифікацію з боку органу досудового розслідування доказів (вайбер-переписка між ОСОБА_5 та ОСОБА_11 ), а також (в) штучне створення заявниками (які діяли як агент НАБУ) видимості отримання обвинуваченими частини неправомірної вигоди через довірену особу ОСОБА_12 ; (2) стверджують, що мали місце дії щодо незаконного підбурювання з боку заявників (які діяли за інструкціями детективів НАБУ), які полягали в ініціюванні зустрічей з обвинуваченими, втім вони не завершились успіхом, оскільки обвинувачені під час зустрічей (зафіксованих на НСРД) не висловлювали прохання про надання неправомірної вигоди, не домовлялись про її передачу тощо.
30.Тож, зважаючи на: (1) висновки вироку щодо відсутності провокації у цій справі; (2) зазначені вище суперечливі твердження сторони захисту (викладені письмово в апеляційних скаргах захисників) щодо наявності то провокативних дій (провокація не вдалася), то провокації з боку правоохоронних органів та їх «агентів» (як такої що мала завершений вигляд); (3) уточнену (усну) спільну позицію захисту на користь першої версії; (4) заперечення причетності обвинувачених до вчинення інкримінованих їм злочинів, що перешкодило стороні захисту висунути обґрунтовану скаргу про провокацію, а також на (5) відсутність необхідності відповідно до практики ЄСПЛ перевірки заяви захисту про провокацію при одночасному запереченні події злочину, - немає підстав для зміни вироку (чи його скасування) в частині висновків суду першої інстанції про відсутність провокації з мотивів.
(1.1.2) Додаткове спростування доводів сторони захисту про наявність ознак провокативних дій з боку заявників та правоохоронців
31.Водночас, Суд вважає за необхідне надати додаткові аргументи на спростування тверджень сторони захисту стосовно ознак провокативних дій в цьому кримінальному провадженні.
32.Судовою практикою ЄСПЛ вироблено критерії перевірки обґрунтованих тверджень заявників щодо провокації вчинення злочину на основі двох тестів на відмінність провокації до вчинення злочину, що суперечить статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція), від дозволеної поведінки під час застосування законних таємних методів у кримінальних розслідуваннях: матеріально-правового та процесуального тестів на провокацію.
33.У межах матеріально-правового тесту підлягає перевірці поведінка правоохоронних органів на предмет активності їх дій. Як перший крок, суд має з`ясовувати, (1) чи мали органи влади вагомі підстави для початку таємної операції. Якщо органи влади стверджують, що вони діяли на основі інформації, отриманої від приватної особи, також важливо проаналізувати, (2) чи така приватна особа могла мати будь-які приховані мотиви (Tchokhonelidze v. Georgia, заява № 31536/07, від 28.06.2018, § 46). Коли участь поліції обмежується наданням допомоги приватній стороні в реєстрації здійснення незаконної діяльності іншої приватної сторони, (3) визначальним фактором залишається поведінка цих двох осіб (Ramanauskas v. Lithuania (№ 2), заява № 55146/14, § 56). Також ЄСПЛ наголошує на (4) необхідності чіткої та передбачуваної процедури санкціонування слідчих заходів, а також для їх належного контролю, документування дій учасників таким чином, щоб в подальшому можливо було проводити їх незалежну перевірку (Matanoviж v. Croatia, заява № 2742/12, від 04.04.2017, § 124). Якщо згідно з цим критерієм на підставі наявної інформації Суд міг би з достатньою мірою впевненості визначити, що (5) внутрішні органи розслідували діяльність заявника в основному пасивним способом і не підбурювали його до вчинення злочину, як правило, цього буде достатньо для того, щоб Суд дійшов висновку що подальше використання в кримінальному провадженні проти заявника доказів, отриманих за допомогою таємних заходів, не викликали спірних питань відповідно до пункту 1 статті 6 Конвенції (Matanoviж v. Croatia, § 133).
34.ККС ВС у постанові від 28.03.2023 у справі № 391/729/15-к зробив такі висновки в контексті перевірки судами версій про можливу провокацію з боку правоохоронців:
(1) вплив правоохоронного органу на хід подій з використанням НСРД у вигляді контролю за вчиненням злочину, коли цей орган лише приєднується до протиправної діяльності, а не ініціює її, повинен розцінюватися не як провокація, а як таємна робота, що не містить ознак зловживань з огляду на обов`язок правоохоронних органів протидіяти злочинам;
(2) за відсутності ознак послідовного цілеспрямованого схиляння до кримінального правопорушення та наявності інформації про самостійну попередню підготовку винного до його вчинення сам по собі факт відповідної пропозиції не дає достатніх підстав для висновку, що звернення конкретної особи мало вирішальний вплив на формування злочинного наміру та що в іншому випадку злочин не було би вчинено;
(3) у провадженнях, в яких йдеться про можливу провокацію злочину, необхідно враховувати чи існували відносини між надавачем і одержувачем неправомірної вигоди безвідносно до правоохоронних органів, чи існували питання, у вирішенні яких був зацікавлений надавач неправомірної вигоди і які міг або обіцяв вирішити одержувач неправомірної вигоди до того, як правоохоронним органам стало відомо про ці факти. Така інформація дозволить зробити висновок про вплив правоохоронних органів на хід подій і, як наслідок, про наявність або відсутність ознак провокації злочину;
(4) фактично про провокацію злочину може йтися тоді, коли правоохоронні органи штучно створили ситуацію, з метою спонукати особу до вчинення злочину. Однак якщо правоохоронні органи лише долучилися до фіксації і розслідування на певному етапі розвитку подій, зокрема після подання особою заяви про вчинення злочину, то це свідчить про їх пасивну роль, яка проявилася лише у належній фіксації вчинюваного кримінального правопорушення.
Щодо матеріально-правового тесту провокації
35.Однією з обставин, яка свідчить про провокацію, на думку захисту є та, що заявники не тільки самі ініціювали первісну зустріч щодо вирішення питання про закриття кримінального провадження проти них, а ще й за власною ініціативою поновлювали спілкування із обвинуваченими після отримання відмови від них, зокрема, ОСОБА_11 так повідомив про мотиви свого дзвінка до ОСОБА_5 після тривалої перерви в спілкуванні «подзвонив дізнатися чи з`явилися якісь інші обставини, чи людина може передумала, готова може за 5 000 доларів США закрити кримінальну справу».
36.Суд першої інстанції у вироку визнав, що перша зустріч заявників та обвинувачених відбулась (на початку вересня 2016 року в кафе, розташованому у місті Вінниця у сквері Козицького) за ініціативи самих заявників. Водночас, слід зважати, що: (1) у цей час (за визнанням самої сторони захисту) заявники ще не перебували під контролем НАБУ, не спілкувались з ними (такі контакти за версією апелянтів почались наприкінці грудня 2016 року); (2) мотиви ініціювання такої зустрічі один із заявників ( ОСОБА_11 ) під час допиту в суді першої інстанції пояснив тим, що він і ОСОБА_10 декілька разів зверталися до слідчого ОСОБА_14 щодо закриття кримінального провадження та повернення вилученого майна, на що слідчий їм відмовляв, зазначаючи, що з метою «вирішення» цих питань їм потрібно звертатися до СБУ у Вінницькій області, а саме - до ОСОБА_5 , у зв`язку з чим свідок і ОСОБА_10 звернулись до ОСОБА_5 із зазначеним питанням [тобто ініціатива першої зустрічі була обумовлена не вказівками детективів НАБУ чи власним бажанням заявників спровокувати обвинувачених]; (3) судом першої інстанції не було встановлено факту стверджуваної захистом «відмови обвинувачених» від отримання неправомірної вигоди, з чим погоджується і Суд. Так свідок ОСОБА_11 зазначив, що «у подальшому, у період з вересня по грудень 2016 року між вказаними особами відбулося ще декілька зустрічей. Наскільки він пам`ятає, на третій зустрічі ОСОБА_6 і ОСОБА_5 повідомили про необхідність надання їм 50 000 доларів США за закриття кримінального провадження, повернення майна та невтручання у діяльність підконтрольних їм підприємств. На пропозицію в 50 000 доларів США ОСОБА_11 повідомив, що це великі гроші і у нього їх немає, він і ОСОБА_10 зазначили, що можуть зібрати близько 5 000-10 000 доларів США, але ОСОБА_5 і ОСОБА_6 не погодились з такою сумою і наполягали на 50 000 доларів США.
37.Стверджуване стороною захисту «позапроцесуальне» спілкування заявників із детективами НАБУ ще до подання заяви про злочин до НАБУ (з кінця грудня 2016 року до 04.01.2017) не може свідчити про провокацію, адже в цей час жодних «контрольованих» зустрічей з обвинуваченими не відбувалось.
38.Судом першої інстанції здійснювалась перевірка доводів сторони захисту щодо обставин підготовки та подання заявниками скарги (заяви про злочин). Суд погоджується з висновками вироку в цій частині. Ознак провокації в цих обставинах не вбачається, оскільки очевидно, що ініціатива реєстрації цього кримінального провадження виходила саме від ОСОБА_11 та ОСОБА_10 (і це не заперечується захистом) і була обумовлена саме висунутою вимогою про надання неправомірної вигоди.
39.Сторона захисту також звертає увагу на покази свідків, що під час зустрічей (зафіксованих на НСРД) вони ( ОСОБА_11 та ОСОБА_10 ) діяли за вказівками детективів, були плани їхніх розмов під час зустрічей із обвинуваченими. Судом першої інстанції був проведений аналіз змісту зафіксованих на НСРД розмов між заявниками та обвинуваченими в контексті перевірки, в результаті якого був зроблений висновок, що після початку досудового розслідування орган слідства діяв у пасивний спосіб, не справляючи на обвинувачених такого впливу, який би спонукав їх до вчинення злочину.
40.Суд погоджується з тим, що розслідування злочинної діяльності відбувалося у пасивний спосіб.
41.Так, зокрема, на запитання ОСОБА_11 про можливість зменшення суми неправомірної вигоди під час зустрічі 10.02.2017 («Может меньше что-то? Со временем… ну поторгуйтесь, может можно как-то меньше что-то»)  ОСОБА_6 обурено заперечив таку можливість («Ребята блин, как вы (нерозб. 1-2 слова), со временем. Я понимаю что (нерозб. 1-2 слова) экономика ужимается и все остальное. Ну что я должен прийти и сказать что?»), його в цьому підтримав ОСОБА_5 («Ребят ну торговаться на Центральном рынке. … это ж тебе не рынок. Ну без обид), одночасно зазначивши, що якби заявники погодились та зібрали необхідну суму неправомірної вигоди тоді, раніше, то вже давно би працювали і періодично зустрічалися би за кордоном («Я скажу так. Вам если бы постараться, еще тогда. Вы бы давным-давно работали. И раз год в Египте пересекались бы вместе»).
42.Адвокати також зазначали, що коли строк надання дозволу на НСРД стосовно обвинувачених спливав за 4 дні і провокація злочину не вдалася, детективи НАБУ вирішили змоделювати обставини нібито отримання ОСОБА_5 та ОСОБА_6 неправомірної вигоди. Зазначена теза повністю заперечує версію про провокацію.
43.Також захисники стверджують, що розслідування заяви обвинувачених про вчинення заявниками та детективами НАБУ провокації злочину із подальшим закриттям вказаного провадження за процесуального керівництва прокурора ОСОБА_9 було формальним. Зазначені обставини виходять за межі цього апеляційного розгляду. До того ж, апелянти зазначили, що не оскаржували постанову про закриття кримінального провадження щодо обставин можливої провокації, не виключають, що таке оскарження могло мати місце за ініціативою іншого адвоката, проте ні про факт такого оскарження, ні про його результат (якщо воно мало місце) їм наразі невідомо.
44.У контексті версії про провокативні дії адвокати звертали увагу також на той факт, що детективи НАБУ повідомляли заявникам про закриття кримінального провадження, що розслідувалось відносно них Голосіївським УП ГУНП у м. Києві, та прохання до заявників не повідомляти про таку обізнаність обвинуваченим. Зазначені обставини додатково перевірялись та оцінені Судом у § 3.6 цієї ухвали в контексті перевірки доводів захисту про неможливість обвинувачених здійснювати вплив на слідчого, оскільки кримінальне провадження вже було закрито.
45.Сторона захисту також зазначала, що існують підстави стверджувати про навмисне ненадання стороною обвинувачення до суду протоколів, які фіксували вказані попередні зустрічі (у період з 17.01.2017 по 09.02.2017), оскільки вони б підтвердили пряме здійснення провокації. Прокурор в судовому засідання заперечив існування таких матеріалів НСРД. Крім того, обвинувачені під час надання пояснень в суді апеляційної інстанції не змогли навести жодних конкретних висловлювань з таких зустрічей, які б їх виправдовували. Не зазначали про будь-які такі висловлювання і допитані ОСОБА_11 та ОСОБА_10 . Зазначене із урахуванням (1) суперечливості версій сторони захисту щодо дійсних подій та (2) наявних матеріалів НСРД спростовує це твердження захисту про пряму провокацію.
46.З урахуванням наведеного, Суд вважає, що в цій справі: (1) відносини між надавачами і одержувачами неправомірної вигоди існували безвідносно до правоохоронних органів (обумовлені ініціюванням та розслідування кримінального провадження № 42015101010000005 від 21.12.2015); (2) існували питання, у вирішенні яких були зацікавлені надавачі неправомірної вигоди і які могли або обіцяли вирішити одержувачі неправомірної до того, як правоохоронним органам стало відомо про ці факти вигоди; (3) орган досудового розслідування лише приєднався до протиправної діяльності, а не ініціював її; (4) відсутні ознаки послідовного цілеспрямованого схиляння обвинувачених до кримінального правопорушення.
Щодо процедурного тесту провокації
47.Негласні слідчі (розшукові) дії в цьому кримінальному провадженні здійснювалися із додержанням встановленого КПК порядку їх санкціонування (стаття 247 КПК), з дозволу слідчого судді апеляційного суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування. Негласні слідчі дії у формі спеціального слідчого експерименту здійснювались за постановою прокурора САП.
48.При цьому процедура надання дозволів на проведення НСРД була ясною та передбачуваною, застосування таких заходів повністю ґрунтувалось на нормах КПК та переслідувало легітимну мету.
49.Доводи сторони захисту щодо недоліків санкціонування НСРД в частині фіксації ОСОБА_12 детально розглянуті у вироку, повторно перевірені цим Судом далі та відхилені.
50.Таким чином версія про провокацію обґрунтовано відхилена судом першої інстанції.
Щодо інших версій захисту
51.Водночас, в апеляційних скаргах сторона захисту наполягає на додатковій перевірці доказами своєї позиції (версій) щодо: (1) того, що предметом спілкування між обвинуваченими та заявниками було не отримання неправомірної вигоди, а отримання ними як оперативними співробітниками СБУ в рамках контррозвідувальної діяльності від ОСОБА_11 та ОСОБА_10 оперативно-вагомої інформації про конвертаційні центри (конкуренти), які працюють у Вінницькій області, з обсягом тіньового обороту 50 (а потім 25) млн грн.; (2) імітування (фальсифікації) стороною обвинувачення доказів того, що обвинувачені надали вказівку передати неправомірну вигоду для них через ОСОБА_12 , що стало можливими через втручання співробітників НАБУ в їх телефонні розмови; (3) сприйняття ОСОБА_12 отриманого від заявників пакунку (із неправомірною вигодою в розмірі 25 000 доларів США) як розрахунку ОСОБА_16 за автомобільні диски і «резину» (вартість якої складала до 800 євро), які він привіз останньому на прохання ОСОБА_6 з-за кордону. Вважають, що висновки суду в цій частині є необґрунтованими, фактичні обставини ним встановлені неправильно.
52.Перевірка зазначених тверджень (версій) здійснена Судом, відповідні висновки відображено в підрозділі 3 цієї ухвали (перевірка невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження).
(1.2) Перевірка доводів щодо недопустимості доказів з підстав їх отримання з порушенням встановленого КПК порядку вчинення процесуальних дій
(1.2.1) Критерії, за якими Суд здійснює оцінку доказів з точки зору допустимості
53.При наявності процесуальних порушень порядку отримання доказів визнавати їх недопустимими слід лише тоді, коли такі порушення: (1) прямо та істотно порушують права і свободи людини; чи (2) зумовлюють сумніви у достовірності отриманих фактичних даних, які неможливо усунути.
54.Різні критерії визнання доказів недопустимими, які наведені вище, обумовлюють диференційований порядок вирішення питання щодо їх недопустимості: (1) під час будь-якого судового розгляду у разі встановлення очевидної недопустимості доказу (частина 4 статті 87, частина 2 статті 89 КПК) - у випадках, коли: a) такі докази, отримані внаслідок істотного та очевидного порушення прав та свобод людини і b) їх недопустимість обумовлена такими обставинами, які у будь-якому випадку не можуть бути усунуті в ході подальшого судового розгляду; (2) у нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення по суті (частина 1 статті 89 КПК) - якщо при отриманні доказів допущено процесуальні порушення, які: a) тягнуть інші порушення прав людини та потребують оцінки на підставі всієї сукупності доказів; b) зумовлюють сумніви у достовірності здобутих відомостей та суд має вирішити питання щодо можливості усунення такого сумніву на підставі сукупності інших зібраних допустимих доказів. У разі, якщо б була можливість визнати доказ недопустимим лише на підставі формального порушення порядку його отримання без співставлення його з іншими доказами, не було б необхідності передбачати в КПК вирішення цього питання саме у нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення по суті. Аналогічної позиції дотримується і Верховний Суд [постанови Касаційного кримінального суду Верховного Суду (далі - ККС ВС) від 22.10.2021 у справі № 487/5684/19 та від 27.10.2021 у справі № 668/69/16-к].
55.Фактичні дані, отримані внаслідок процесуальних порушень, пов`язаних із можливим істотним порушенням прав і свобод людини в ході збирання (отримання) доказів, є ті, що: (1) отримані внаслідок істотного порушення прав і свобод людини (які прямо передбачені КПК або встановлені судом); (2) мають похідний характер від доказів, отриманих внаслідок істотного порушення прав і свобод людини; (3) отримані внаслідок інших порушень прав і свобод людини, які будуть мати різний алгоритм перевірки на предмет допустимості в залежності від характеру допущеного порушення.
56.Вирішуючи на підставі частини 1 статті 87 КПК питання щодо допустимості доказу, який отриманий з істотним порушенням фундаментальних прав чи свобод людини, суд має обґрунтувати: (1) яке саме фундаментальне право чи свобода особи були порушені, (2) у чому саме полягає істотність такого порушення в тій мірі, що обумовлює недопустимість доказу, та (3) за відповідності ситуації переліку критеріїв, наведеним в частині 2 статті 87 КПК - послатись на конкретний пункт цієї норми.
57.При вирішенні питання щодо допустимості похідних доказів, суд має встановити не лише те, що первісний доказ отриманий з істотним порушенням фундаментальних прав і свобод людини і використовувався в процедурах, які призвели до отримання похідного доказу, а також те, що похідний доказ здобутий саме завдяки тій інформації, яка міститься в первісному доказі, що визнаний недопустимим на підставі частин 1-3 статті 87 КПК. Визнання недопустимими первісних доказів за іншими правилами допустимості, передбаченими КПК, саме по собі не дає підстав для визнання недопустимими похідних доказів на підставі частини 1 статті 87 КПК. Ці висновки узгоджуються з правовою позицію ККС ВС, викладеною у постановах від 22.10.2021 у справі № 487/5684/19, від 27.10.2021 у справі № 668/69/16-к, від 08.10.2019 у справі № 639/8329/14-к та від 12.11.2019 у справі № 236/863/17. У разі ж встановлення іншого порушення прав та свобод людини (крім істотного) суд в кожному конкретному випадку має перевірити, у тому числі, чи вплинуло таке порушення на загальну справедливість судового розгляду за критеріями Конвенції, практики ЄСПЛ та національного законодавства.
58.При вирішенні питання щодо допустимості фактичних даних, отриманих з порушенням процесуального закону, щодо яких є сумніви у їх достовірності, суд в кожному конкретному випадку має встановити: (1) чи спричинило це порушення появу обґрунтованих сумнівів у достовірності фактичних даних, отриманих в результаті проведення процесуальної дії; (2) чи можливо усунути такі сумніви за допомогою інших доказів чи додаткових процесуальних засобів доказування. У цьому випадку докази, отримані з порушеннями КПК, можуть бути використані судом як допустимі лише у разі, якщо: (1) ці порушення не є істотними, тобто не могли вплинути та не впливають на достовірність отриманих фактичних даних (недопустимість правового «пуризму»); (2) порушення є суттєвими (такими, що породжують сумніви у достовірності доказів), втім такі сумніви можуть бути усунуті іншими зібраними допустимими доказами. У разі встановлення порушення, що породжує сумніви в достовірності отриманих фактичних даних, які неможливо усунути на основі інших доказів чи за допомогою проведення додаткових процесуальних дій, суд має визнати такий доказ недопустимим. Суд здійснює встановлення достовірності доказу шляхом дослідження та аналізу його змісту, перевірки та співставлення з іншими доказами на предмет об`єктивного взаємозв`язку та взаємоузгодження.
59.Наведені загальні правила перевірки допустимості доказів з мотивів процесуальних порушень порядку їх отримання узгоджуються з: (1) практикою ЄСПЛ у контексті встановлення загальної справедливості судового розгляду (Schenk v. Switzerland, заява № 10862/84, §§ 46-49,12.07.1998, Биков проти Росії [ВП], заява № 4378/02, §§ 88-90, 10.03.2009, Lee Davies v. Belgium, заява № 18704/05, § 41, 28.07.2009, Prade v. Germany, заява № 7215/10, § 33, 03.03.2016, Берлізев проти України від 08.07.2021 (заява № 43571/12), §§ 51-52 та Lysyuk проти України заява № 72531/13, § 67, 14.10.2021); (2) підходом ВП ВС, за яким у разі, коли ЄСПЛ хоч і констатував порушення статті 8 Конвенції щодо заявника на стадії досудового розслідування кримінальної справи (порушення права на повагу до приватного життя через негласну відеозйомку заявника за відсутності передбаченого національним законодавством дозволу суду на її проведення), однак таке порушення не вплинуло на загальну справедливість судового розгляду, то відсутні підстави для визнання судових рішень щодо заявника незаконними та їх скасування (постанова ВП ВС від 22.06.2022 у справі № 1-693/2010); (3) висновком ВП ВС у постанові від 31.08.2022 у справі № 756/10060/17 у контексті необхідності вмотивування судом висновку про істотне порушення вимог КПК (щодо того, чиї права і свободи було порушено і в чому це виражалося) та (4) практикою ККС ВС (постанови від 01.12.2020 у справі № 318/292/18, від 22.10.2021 у справі № 487/5684/19, від 27.10.2021 у справі № 668/69/16-к, від 07.09.2022 у справі № 428/11288/17, від 27.09.2022 у справі № 461/1593/19, від 20.10.2022 у справі № 185/5413/16, від 01.11.2022 у справі № 185/5413/16, від 01.11.2022 у справі № 344/2995/15-к, від 07.11.2022 у справі № 740/1179/19, від 09.11.2022 у справі № 761/31918/14-к, від 08.12.2022 у справі № 459/2489/17, від 13.12.2022 у справі № 361/6846/15-к, від 17.01.2023 у справі № 753/13113/18, від 01.02.2023 у справі № 591/6692/16-к) і будуть використовуватися Судом у цій справі.
(1.2.2) Щодо недопустимості усіх доказів, зібраних після 10.03.2017
60.Аргументи сторони захисту щодо цього відображені у підпункті (1) пункту 13 цієї ухвали.
61.Ці доводи були розглянуті судом першої інстанції, правильно відхилені, що належним чином мотивовано у вироку.
62.Так, станом на 10.03.2017 відповідна норма визначала, що керівником органу досудового розслідування є, зокрема, начальник підрозділу детективів НАБУ. При цьому законодавець не встановлював переліку структурних підрозділів детективів, керівники яких за посадою вважались керівниками органу досудового розслідування. Отже, КПК не обмежував перелік керівників підрозділів детективів виключно посадами керівника чи заступник керівника Головного підрозділу детективів як про це зазначив захисник.
63.Станом на цю дату структурним підрозділом НАБУ був, зокрема, відділ детективів у складі підрозділу детективів Головного управління детективів. Зазначене свідчить, що начальник відділу детективів також є керівником органу досудового розслідуванням. Про правильність саме такого тлумачення цієї норми додатково свідчать подальші зміни до зазначеного пункту із віднесенням до керівників органу досудового розслідування начальників Головного підрозділу детективів, підрозділу детективів, відділу детективів (підпункт 1 пункту 1 розділу І Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо вдосконалення окремих положень кримінального процесуального законодавства» від 04.10.2019 № 187-IX).
64.Відомості про детективів, які здійснюють досудове розслідування, були внесені до ЄРДР, зазначеними детективами проводились процесуальні та слідчі дії, складались відповідні процесуальні документи, що свідчить про те, що розслідування проводилось уповноваженими особами та за відповідним рішенням керівника. З цих підстав Суд відхиляє доводи сторони захисту про те, що розслідування у справі здійснювалося неуповноваженими детективами, а, відповідно, й щодо недопустимості доказів, отриманих під час досудового розслідування, починаючи з дати зміни складу групи слідчих у кримінальному провадженні.
65.В ухвалі Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 19.02.2021 у справі № 487/5684/19 (пункти 233-236) розглядався та був з цих же мотивів відхилений аналогічний довід сторони захисту. Зазначене рішення було залишено в силі постановою ККС ВС від 22.10.2021.
(1.2.3) Щодо недопустимості відомостей вмісту мобільних телефонів обвинувачених з підстав незаконності процесуальних дій щодо них
66.Щодо затримання та особистого обшуку ОСОБА_5 захист зазначив таке: (1) в порушення пункту 1 частини 3 статті 104 КПК протокол не містить часу проведення процесуальної дії, тобто початок затримання зазначений, а час початку та закінчення особистого обшуку не зазначений та не зазначений загальний час початку і кінця проведеної процесуальної дії; (2) в порушення частини 7 статті 223 КПК детектив не залучив не менше двох понятих до процесуальної дії, а саме затримання та особистого обшуку; (3) обшук затриманої особи має проводитись з дотриманням правил, передбачених частиною 7 статті 223 і статтею 236 КПК, частиною 10 статті 236 КПК передбачено обов`язкове фіксування за допомогою аудіо- та відеозапису; (4) доказом незалучення понятих слугує той факт, що вони ( ОСОБА_21 та ОСОБА_22 ) приймали участь в якості понятих при складанні протоколу затримання ОСОБА_12 , яке розпочалось 15.03.2017 о 23:40, у м. Вінниці, вул. Пирогова, 52а, що вказує на те, що вони об`єктивно не могли бути присутніми в іншому місті по вул. Театральній у м. Вінниці о 23:48 при затриманні ОСОБА_5 ; (5) поняті є зацікавленими особами, оскільки залучались в такій же якості цього ж дня при огляді та врученні несправжніх (імітаційних) засобів та грошових коштів, при обшуку в службовому кабінеті автошколи ФОП ОСОБА_23 та при складанні протоколу затримання ОСОБА_12 ); (6) аудіо- та відеозапис не вівся безперервно, тобто з початку до кінця процесуальної дії, тому дії та обставини проведення обшуку, не зафіксовані у записі, не можуть бути внесені до протоколу обшуку та використані як доказ у кримінальному провадженні; (7) затримання та особистий обшук ОСОБА_5 обмежили його права на свободу та особисту недоторканість, особистий обшук та вилучення належного майна (в тому числі телефонів) порушили його право власності, що є істотним порушенням прав людини і основоположних свобод, зокрема пункту 1 частини 2 статті 87 КПК України - здійснення процесуальних дій з порушенням його суттєвих умов. Щодо затримання та особистого обшуку ОСОБА_6 захист стверджував, що вилучення речей у нього здійснювалось одразу після затримання за відсутності понятих та відеофіксації особистого обшуку. Також в апеляційній скарзі стверджувалось про те, що особистий обшук та вилучення майна (в тому числі мобільних телефонів) відбулись без роз`яснення відповідних прав та обов`язків.
67.На обґрунтування тверджень про недопустимість протоколів огляду вилучених під час обшуку обвинувачених мобільних телефонів адвокатами зазначено такі доводи: (1) вони були здобуті внаслідок незаконного особистого обшуку, здійсненого без залучення понятих та без роз`яснення відповідних прав та обов`язків, що є безумовною підставою для визнання вилучених телефонів та відповідних протоколів огляду (як похідних доказів) недопустимими доказами; (2) мобільні телефони ОСОБА_5 утримувались органом досудового розслідування після їх вилучення без правової підстави (ухвалою Апеляційного суду міста Києва у справі № 760/5182/17 від 20.06.2017 скасовано ухвалу Солом`янського районного суду міста Києва від 23.03.2017 у цій же справі та прийнято нову ухвалу, якою відмовлено в задоволенні клопотання детектива про накладення арешту на мобільні телефони ОСОБА_5 ); (3) до проведення оглядів телефонів було залучено спеціалістів - детективів лабораторії НАБУ, при цьому службова записка, відповідно до якої був залучений спеціаліст для проведення огляду, стороні захисту не відкривалась; (4) детективами було проведено огляди не безпосередньо телефонів як предметів, а листування, що містилося в телефонах, без відповідного судового рішення, що свідчить про порушення права на повагу до кореспонденції, та є безумовною підставою для визнання протоколів оглядів недопустимими доказами.
68.Суд в черговий раз звертає увагу, що оцінювати з погляду допустимості можна лише докази, тобто фактичні дані, на підставі яких встановлюються наявність чи відсутність фактів та обставин, важливих для ухвалення рішення, а не саме по собі джерело доказів (постанова ККС ВС від 11.07.2023 у справі № справа № 275/368/19). Сторона ж захисту як у випадку з протоколами затримання обвинувачених, так і з протоколами огляду їх мобільних телефонів просить визнати недопустимими саме джерела доказів. Якщо в першому випадку, враховуючи позицію сторони захисту в комплексі, можна дійти висновку про її зацікавленість у визнанні недопустимими відомостей протоколів затримання в частині вилучення мобільних телефонів, то в другому випадку незрозуміло визнання яких саме відомостей протоколів огляду мобільних телефонів обвинувачених могло би вплинути на зміну чи скасування вироку.
69.Так, суд у вироку посилався на такі похідні від відомостей протоколів затримання обвинувачених докази: (1) протокол додаткового огляду речей від 27.03.2017 (мобільного телефону SAMSUNG GT-E1170 та мобільного телефону SAMSUNG SM-G900Н, належних ОСОБА_5 ), під час огляду останнього встановлено, що ядро операційної системи вказаного телефону оновлено 20.02.2017, та виявлено два попередніх упакування (том 15 а. с. 154); (2) висновок судового експерта № 7-76/17 від 05.05.2017, яким встановлено, що в пам`яті мобільного телефону Samsung SM-G900H (належного ОСОБА_5 ) виявлено з`єднання з абонентом « ОСОБА_24 » НОМЕР_1 в період з 25.02.2017 по 15.03.2017, а також запис про переписку з абонентом « ОСОБА_10 » НОМЕР_2 за допомогою інтернет-месенджера «Viber» (том 15 а. с. 156-163); (3) протокол огляду речей від 22.03.2017 з додатками, предметом огляду якого були вилучені 15.03.2017 під час проведення особистого обшуку ОСОБА_6 мобільний телефон Apple A 1784, мобільний телефон SAMSUNG GТ-Е1202і та USB флеш-накопичувач TrekStore 8 Gb в корпусі коричневого кольору (том 15 а. с. 184-190).
70.Водночас жодного самостійного і суттєвого значення для встановлення винуватості зазначені докази не мають, оскільки: (1)  ОСОБА_5 видалив в своєму мобільному телефоні записи з журналу вайбер-з`єднань (дзвінків) та історію листування в вайбер-чаті з ОСОБА_12 , ОСОБА_6 та ОСОБА_11 з метою приховування слідів злочинної діяльності, що узгоджується з відповідними іншими доказами та показами обвинуваченого ОСОБА_5 про відсутність в пам`яті його мобільного телефону вайбер-листування з ОСОБА_11 ; (2) виявлені в результаті експертизи мобільного телефону ОСОБА_5 факти з`єднання з абонентом « ОСОБА_24 » НОМЕР_1 в період з 25.02.2017 по 15.03.2017, зокрема, 15.03.2017 у день передання неправомірної вигоди, підтверджуються самими обвинуваченими, а в інші дати не мають самостійного і суттєвого значення, оскільки їх спільні зустрічі з заявниками зафіксовані на НСРД, підтверджуються самими обвинуваченими та заявниками (в частині незафіксованих зустрічей) та протоколом огляду від 14.06.2017 електронних файлів, отриманих під час здійснення тимчасового доступу до речей в ПАТ «Київстар» з метою дослідження відомостей про маршрути передавання телекомунікаційних послуг (трафіків), які використовувалися, зокрема, ОСОБА_6 ( НОМЕР_1 ), ОСОБА_5 ( НОМЕР_3 ), ОСОБА_12 ( НОМЕР_4 ) для встановлення взаємозв`язків між ними та хронологією телекомунікаційних з`єднань 15.03.2017 (том 8 а. с. 51-77); (3) запис про переписку з абонентом « ОСОБА_10 » НОМЕР_2 за допомогою інтернет-месенджера «Viber» полягає у єдиному записі: «вихідний виклик 15.03.2017 о 22:44:27», тобто цей виклик мав місце вже після передання неправомірної вигоди та проведення обшуку у приміщенні службового кабінету автошколи ФОП « ОСОБА_12 », доказового значення не має; (4) протоколом огляду речей від 22.03.2017 з додатками встановлено, що мобільний телефон Apple A 1784 ОСОБА_6 був заблокований паролем, тому огляд його вмісту не проводився, а інший його мобільний телефон SAMSUNG GТ-Е1202і не містив відомостей, що можуть бути використані у кримінальному провадженні; (5) віднайдений на флеш-накопичувачі Trekstore 8 Gb файл-таблиця Excel «сучасні будівельні технології» із записом серед іншого ТОВ «АТД-Сервіс» не містив важливої для доказування вини інформації, оскільки факт оперативного супроводження та виконання обвинуваченими доручень слідчого в рамках кримінального провадження щодо господарської діяльності заявників підтверджений сукупністю інших доказів (показами свідків, обвинувачених, оглянутими матеріалами кримінального провадження № 42015101010000005).
71.Таким чином, вилучені під час особистого обшуку обвинувачених речі та документи, у тому числі мобільні телефони, не містили жодної значимої доказової інформації. А ті несуттєві обставини, які були встановлені на підставі цих доказів, підтверджуються сукупністю інших доказів, ретельно перевірених й оцінених судом відповідно до вимог КПК, підстав для недопустимості яких Судом теж не встановлено.
72.Крім того, для визнання відомостей протоколів огляду мобільних телефонів, вилучених у обвинувачених під час особистого обшуку, як похідних доказів від протоколів їх затримання, немає підстав й через невстановлення істотних порушень КПК при проведенні зазначених процесуальних дій.
73.Так, судом першої інстанції було встановлено під час судового розгляду, що: (1) місце і час затримання ОСОБА_6 відповідає дійсним обставинам; (2) місце і час затримання ОСОБА_5 , та особистого обшуку ОСОБА_6 в протоколі мають неточності, що вбачається із відеофіксації затримання, яка є додатком до протоколів затримання (том 22 а. с. 50). Із зазначеного відео затримання ОСОБА_5 вбачається, що воно відповідно до статті 209 КПК розпочалося на території КПП СБУ (за адресою: м. Вінниця, вул. Театральна, 10, хоча правильна адреса - Грушевського, 27), потім детектив запропонував затриманому проїхати з ним для складання протоколу за адресою: АДРЕСА_6 , де по суті він і був складений; (3) особистий обшук обвинувачених з дотриманням вимог, передбачених частиною 7 статті 223, статті 236 КПК, проведено вже за адресою: АДРЕСА_6 , із залученням понятих; (4) станом на момент проведення цього обшуку статтею 236 КПК не було передбачено обов`язкової його фіксації; (5) зазначені порушення, на думку суду, є неістотними та не вплинули на зміст та результати проведених процесуальних дій.
74.Погоджуючись із наведеними мотивами, Суд додатково зазначає наступне.
75.Частина 7 статті 223 КПК не передбачає обов`язкової участі понятих при затриманні, відповідне твердження захисника ОСОБА_7 є хибним. Обов`язкова їх участь передбачена під час проведення особистого обшуку.
76.Так само, необґрунтованим є аргумент про відсутність понятих під час особистого обшуку  ОСОБА_5  через те, що місце його затримання, зазначене в протоколі, не співпадає з місцем знаходження понятих ввечері 15.03.2017. Дійсно, в протоколі затримання ОСОБА_5  місцем затримання зазначено «поблизу будівлі управління СБУ в Вінницькій області на території КПП № 2 м. Вінниця, вул. Театральна, 10», в той час як поняті ОСОБА_21  та ОСОБА_22  приймали участь в якості понятих при складанні протоколу затримання ОСОБА_12 , яке розпочалось 15.03.2017 року о 23:40, у м. Вінниці, вул. Пирогова, 52а. Водночас, затримання  ОСОБА_5 лише в розумінні положень статті 209 КПК почалось поблизу КПП № 2 управління СБУ у Вінницькій області (при цьому адреси Театральна, 10, зазначена в протоколі, та Грушевського, 27, встановлена судом, є адресами будівель в межах одного кварталу). Суд першої інстанції правильно встановив, що детектив запропонував затриманому проїхати з ним для складання протоколу за адресою: АДРЕСА_6 , де по суті він і був складений. Про це свідчить і власноручне зауваження ОСОБА_5 у протоколі затримання, в якому він зазначив: «фактичне процесуальне затримання відбулось у м. Вінниця, вул. Пирогова, 52а», тобто саме там, де і перебували поняті, у будівлі автошколи.
77.Частиною 10, на яку посилається адвокат ОСОБА_7 , статтю 236 КПК було доповнено Законом України № 2147-VIII від 03.10.2017, тобто значно пізніше досліджуваної процесуальної дії, крім того остання передбачає обов`язкову відеофіксацію лише під час обшуку житла чи іншого володіння особи на підставі ухвали слідчого судді. При цьому хід слідчої дії все ж таки фіксувався на відеокамеру, про що зазначено в протоколі, і відповідні відеозаписи досліджувались судами обох інстанцій.
78.Зазначені захистом обставини щодо неодноразової участі понятих протягом одного дня у кількох процесуальних діях не свідчать самі по собі про їх зацікавленість (упередженість). Відсутність будь-яких обставин, які перешкоджали б їх участі в якості понятих, була встановлена судом першої інстанції за результатами їх допиту.
79.Допитаний в суді як свідок ОСОБА_19 показав, що він був присутнім в якості понятого по АДРЕСА_7 під час особистого обшуку ОСОБА_6 , він це засвідчив своїм підписом. Підписи цієї особи в якості понятого містяться на кожному аркуші протоколу затримання ОСОБА_6 (том 16 а. с. 183-188).
80.Твердження сторони захисту про те, що обвинуваченим під час затримання не були роз`яснені їх права, не підтвердились в результаті повторного дослідження судом апеляційної інстанції як самих протоколів затримання, так і відеозаписів цієї процесуальної дії. Протоколи затримання містять в своєму тексті роз`яснення прав, передбачених частиною 3 статті 42 КПК, вони підписані обвинуваченими, ОСОБА_6 - без зауважень, ОСОБА_5 - без зауважень в цій частині. Так, ОСОБА_5 лише зазначив, що не згоден з підставами затримання, а також зазначив адресу, за якою складався протокол та проводився особистий обшук.
81.Крім того, слід враховувати, що стороною обвинувачення не було здобуто жодних доказів до проведення особистого обшуку обвинувачених, а на наявність вилучених у них під час особистого обшуку мобільних телефонів жодним чином не могла вплинути якість роз`яснення прав, присутність захисника тощо.
82.Так, суд касаційної інстанції неодноразово звертав увагу на те, що процесуальні дії, які пов`язані з необхідністю отримання доказів, які носять об`єктивний характер (мають існування, незалежне від волі особи), зокрема, такі як отримання зразків для експертизи, впізнання особи, вилучення документів тощо, і не залежать від волі особи, у якої вони відбираються, не можуть розглядатися як такі, що порушують право особи зберігати мовчання. Присутність чи відсутність захисника у цьому випадку не може позначитися на змісті отриманих під час цієї дії результатів. Така позиція викладена у постановах ККС ВС від 03.12.2018 (справа № 722/1172/16-к), від 25.06.2019 (справа № 423/1766/16), від 02.04.2020 (справа №415/1864/14-к), від 07.12.2020 (справа № 728/578/19), в ухвалі від 16.02.2021 (справа № 204/6541/16-к). Зазначена позиція застосовна і щодо ситуацій вилучення речей при особистому обшуку в контексті заяв про можливе неналежне роз`яснення прав, відсутність адвоката та інших обставин, які можуть трактуватися як порушення права на захист.
83.Стосовно стверджуваних фактів утримання органом досудового розслідування мобільних телефонів ОСОБА_5 після їх вилучення без правової підстави з огляду на скасування 20.06.2017 судом апеляційної інстанції ухвали про їх арешт, Суд зазначає наступне. Дійсно, утримання майна (речового доказу) без належної правової підстави протягом тривалого часу може бути розцінене як істотне порушення прав і свобод людини (з урахуванням конкретних обставин справи). Водночас, в обставинах цієї справи, огляд і експертне дослідження мобільних телефонів ОСОБА_5 були здійснені в період дії ухвали слідчого судді про їх арешт (з огляду на приписи статті 175 КПК про негайне виконання ухвали), тобто здобуття відповідних доказів не було пов`язано з порушенням права власності обвинуваченого. Так, висновок судового експерта № 7-76/17 датований 05.05.2017, а огляди мобільного телефону мали місце раніше, ще наприкінці березня 2017 року, тобто до стверджуваного захистом скасування ухвали про арешт майна.
84.Щодо невідкриття службової записки про залучення спеціаліста під час огляду мобільних телефонів Суд зазначає наступне. Спеціаліст зобов`язаний прибути за викликом до слідчого, виконувати вказівки сторони кримінального провадження, яка його залучила та давати пояснення з поставлених запитань (пункти 1, 2 частини 5 статті 71 КПК). Під час проведення оглядів мобільних телефонів, зокрема 22.03.2017, в якості спеціаліста залучався старший детектив кримінальної лабораторії управління аналітики та обробки інформації НАБУ. Як правильно зазначено судом першої інстанції, службова записка - це інформаційно-довідковий документ, який використовується як інструмент ділового листування всередині організації, він не може бути процесуальною дією та не може бути документом в розумінні процесуального джерела доказів. Загалом, детектив міг залучити спеціаліста усним викликом. Тому невідкриття відповідних службових записок жодним чином не могло вплинути на реалізацію обвинуваченими свого права на захист належним чином.
85.Таким чином, Судом не встановлено здійснення процесуальних дій (затримання, особистого обшуку обвинувачених, вилучення за його результатами речей та документів) з порушенням їх суттєвих умов, так само як і отримання відповідних доказів внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
(1.2.4) Щодо недопустимості доказів, отриманих оглядом вмісту мобільного телефону ОСОБА_11 .
86.Сторона захисту просила визнати недопустимими: (1) лист на ім`я детектива ОСОБА_17 за підписом ОСОБА_11 , датований 22.03.2017, про добровільну видачу належного мобільного телефону (том 15 а. с. 64); (2) протоколи огляду (та додаткового огляду) речей від 16.03.2017, 17.03.2017, 22.03.2017, 27.03.2017, 30.05.2017, де додатками до протоколу зазначено пояснення спеціаліста від 22.03.2017, оптичний диск, роздрукований чат з абонентом « ОСОБА_25 » (том 15 а. с. 65-73) та висновок судового експерта № 7-78/17 від 13.05.2017 (предметом дослідження виступав мобільний телефон ОСОБА_11 . Samsung A700H) (том 14 а. с. 76-84).
87.На обґрунтування цих вимог наведені такі доводи: (1) лист ОСОБА_11 не зареєстрований у канцелярії НАБУ як вхідний документ; (2) добровільна видача мобільного терміналу не оформлена детективом у відповідності до КПК (у позапроцесуальний спосіб), належним оформленням такої передачі адвокат вважає оформлення детективом відповідного протоколу; (3) не зазначено чи має логічний захист (пароль) даний мобільний апарат, що викликає сумнів у подальшому проведеному огляді; (4) за таких умов є незрозумілим, яка інформація на мобільному телефоні була присутня до його потрапляння до детектива, а яка можливо була створена самим же детективом після отримання телефону; (5) відомості з мобільного терміналу, які суд використав як доказ спілкування між ОСОБА_11 та ОСОБА_5 , можливо створити і поза самим фактичним спілкуванням через додаток «Вайбер» шляхом налаштування інформації у мобільному терміналів, тобто штучно.
88.Заявник серед іншого має право подавати на підтвердження своєї заяви речі і документи (пункт 2 частини 2 статті 60 КПК), тому вважати, що наданий детективу ОСОБА_11 мобільний телефон отриманий слідством в позапроцесуальний спосіб немає підстав.
89.Спосіб залучення зазначеного речового доказу до матеріалів кримінального провадження жодним чином не пов`язаний з істотним порушенням прав та свобод обвинувачених. Фактично сторона захисту ставить під сумнів достовірність відомостей, отриманих в результаті подальшого огляду та експертизи телефону ОСОБА_11 , з огляду на можливість самостійного внесення детективом в цей мобільний телефон виявленого в подальшому вайбер-листування з контактом, якому відповідає абонентський номер ОСОБА_5 .
90.Зазначені сумніви усунуті Судом під час перевірки версії сторони захисту про фальсифікацію зазначеної вайбер-переписки на підставі співставлення з іншими зібраними доказами. Крім того, під час перехресного допиту ОСОБА_11 в якості свідка в суді першої інстанції він зазначив, що до його телефону ніяких змін не вносилося, переписка у його телефоні є об`єктивною, яка дійсно відбувалася.
91.З огляду на викладене, підстав для визнання доказів недопустимими Судом не встановлено.
(1.2.5) Щодо недопустимості ряду доказів у зв`язку з незаконним втручанням у приватне спілкування
92.Позиція сторони захисту полягає у тому, що під час огляду та експертизи мобільного телефону ОСОБА_11 мало місце незаконне втручання в приватне спілкування між ним та ОСОБА_5 , навіть за умови добровільного надання ОСОБА_11 та ОСОБА_10 телефонів для проведення огляду та проведення експертного дослідження, оскільки ці особи не надавали згоди на доступ до охоронюваної законом таємниці та згоди на втручання в приватне спілкування, а стороною обвинувачення, в свою чергу не отримано дозвіл суду на втручання в приватне спілкування. Огляд телефону ОСОБА_11 оформлений не як огляд речі (предмету), а як зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж без дозволу слідчого судді на втручання у приватне спілкування та за відсутності такого дозволу з боку ОСОБА_5 . Висновок експерта [науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України ОСОБА_26 № 7-78/17 від 13.05.2017 з додатком (диск CD-R )] має бути визнаний недопустимим доказом як похідний доказ.
93.З таких же мотивів захисники вважають недопустимими протоколи огляду мобільних телефонів ОСОБА_5 та ОСОБА_6 щодо листування, яке містилося в телефонах, без відповідного судового рішення.
94.Аналогічне порушення на думку захисників було допущене і в рамках контролю за вчиненням злочину щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_6 у формі ЗІТТМ - в протоколі за результатами контролю описані текстові повідомлення та зображення документів між ОСОБА_11 та ОСОБА_5 , між ОСОБА_5 та ОСОБА_11 і ОСОБА_27 , аудіо-, відеоконтроль особи (далі - АВК) та спостереження за особою та місцем без відповідного дозволу рішення суду - фіксування телефонного дзвінка 15.03.2017 ОСОБА_11 з мобільного телефону ОСОБА_12 , зустріч ОСОБА_11 та ОСОБА_10 з ОСОБА_12 в кафе, де ОСОБА_11 передав гроші та імітаційні засоби в непрозорому пакеті ОСОБА_12 .
95.Як правову підставу для застосування правових наслідків у вигляді недопустимості наведених доказів адвокати наводять положення частини 2 статті 258 КПК, за якою прокурор, слідчий за погодженням з прокурором зобов`язаний звернутися до слідчого судді з клопотанням про дозвіл на втручання у приватне спілкування в порядку, передбаченому статтями 246, 248, 249 КПК, якщо будь-яка слідча (розшукова) дія включатиме таке втручання. Адвокат ОСОБА_8 акцентує увагу на тому, що законодавець зазначив, що такий дозвіл потрібен не лише під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а й під час будь-якої слідчої (розшукової) дії, якщо вона включатиме в себе таке втручання.
96.Відхиляючи аналогічні доводи захисту щодо зазначених вище та деяких інших доказів, саме через стверджувані порушення порядку доступу до вмісту мобільних телефонів заявників та обвинувачених, суд першої інстанції зазначив, що інформація, що містилася у цих пристроях була досліджена шляхом їхнього включення та огляду текстових повідомлень, які в них знаходились та доступ до яких не був пов`язаний із наданням володільцем відповідного серверу (оператором мобільного зв`язку) доступу до електронних інформаційних систем. У цьому випадку орган досудового розслідування провів огляд предметів та оформив його відповідним протоколом, який складений з дотриманням вимог кримінального процесуального закону. Проведення огляду наявного на вилучених під час обшуку технічних пристроях особистого листування осіб, яке відбулось у минулому, і яке не має підстав проводити в умовах таємності та негласності, не є видом НСРД і не потребує попереднього отримання дозволу слідчого судді у порядку, передбаченому Главою 21 КПК для здійснення зняття інформації з електронних інформаційних систем, як і не потребує дозволу слідчого судді на тимчасовий доступ до речей і документів.
97.Суд погоджується з першою частиною висновку (не потребує попереднього отримання дозволу слідчого судді у порядку, передбаченому Главою 21 КПК). Щодо другої частини (не потребує дозволу слідчого судді на тимчасовий доступ до речей і документів), вважає, що він є правильним в обставинах цієї справи, але потребує додаткового обґрунтування.
98.Так, втручання у приватне спілкування в нетаємний спосіб, яким є огляд, копіювання вмісту карт пам`яті телефонів, жорстких накопичувачів ноутбуків, зовнішніх накопичувачів чи інших електронних носіїв інформації, при виконанні ухвали про тимчасовий доступ до речей та документів, виявлених під час обшуку або вилучених в результаті такого обшуку, регламентується іншими нормами КПК, ніж статті 258 та 264 КПК.
99.До охоронюваної законом таємниці, яка міститься в речах і документах, серед іншого, належить, конфіденційна інформація, особисте листування особи та інші записи особистого характеру, персональні дані особи, що знаходяться у її особистому володінні або в базі персональних даних, яка знаходиться у володільця персональних даних тощо (частина 1 статті 162 КПК).
100.Частиною 6 статті 163 КПК передбачено можливість надання доступу до такої інформації на підставі ухвали слідчого судді, суду про тимчасовий доступ.
101.У разі невиконання ухвали про тимчасовий доступ до речей і документів слідчий суддя, суд за клопотанням сторони кримінального провадження, якій надано право на доступ до речей і документів на підставі ухвали, має право постановити ухвалу про дозвіл на проведення обшуку згідно з положеннями КПК з метою відшукання та вилучення зазначених речей і документів (частина 1 статті 166 КПК).
102.Таким чином, ухвала слідчого судді, суду про дозвіл на проведення обшуку з метою відшукання речей, у тому числі електронних носіїв інформації, які містять інформацію, що має суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні, є не тільки дозволом на проникнення у житло чи інше володіння особи, але одночасно може бути і дозволом на втручання в приватне спілкування осіб, оскільки електронні носії інформації можуть містити одночасно і інформацію, дотичну до обставин кримінального провадження, іншу інформацію, неналежну до предмету доказування, в тому числі особистого характеру. Крім того, інформація особистого характеру, у тому числі приватного спілкування може бути пов`язана із обставинами кримінального провадження, що розслідується. Надання дозволу слідчим суддею, судом на відшукання та вилучення електронних інформаційних систем чи їх частин презюмує необхідність ознайомлення слідчого з їх змістом для визначення належності чи неналежності такої інформації до обставин кримінального провадження.
103.Ухвалами слідчих суддів Солом`янського районного суду міста Києва від 05.04.2017 детективам НАБУ було надано дозвіл на проведення обшуків у приміщеннях квартир, де проживали ОСОБА_6 та ОСОБА_5 . Завданнями таких обшуків було зазначено серед іншого виявлення листування щодо кримінального провадження № 42015101010000005 (запити, звернення, супровідні листи тощо), чорнових записів, блокнотів, щоденників, комп`ютерної техніки, ноутбуків, флеш-накопичувачів, жорстких дисків, переносних носіїв інформації, мобільних терміналів систем зв`язку (мобільних телефонів, планшетних комп`ютерів).
104.Тобто, стороною обвинувачення були отримані рішення суду, з яких вбачається надання дозволу детективам НАБУ на виявлення та вилучення електронних носіїв інформації, у тому числі мобільних телефонів, з метою виявлення на них тих чи інших записів, листування (що стосуються предмету розслідування), що є неможливим без з`ясування вмісту інформації, що на них міститься.
105.Більше того, як правильно встановлено судом першої інстанції, ухвалами слідчого судді Апеляційного суду м. Києва від 17.01.2017 (том 17 а. с. 33-44) було надано дозвіл на проведення НСРД, зокрема, щодо обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_5 - на проведення відносно них таких видів НСРД, які передбачають втручання у приватне спілкування, а саме аудіо-, відеоконтроль, візуальне спостереження у публічно доступних місцях, ЗІТТМ по абонентським номерам, якими вони користувались, у тому числі з використанням мережі Інтернет. Обсягом дозволу охоплюється як з`ясування напрямку, тривалості та інших характеристик, у тому числі змісту спілкування, як в рамках телефонних (GSM) з`єднань, так і листування в месенджерах (у тому числі Вайбер) через мережу Інтернет, спілкування в кафе та інших публічно-доступних місцях.
106.Втручання в приватне спілкування в таємний спосіб (в рамках негласних розшукових дій) на переконання Суду є ще більш серйозною формою обмеження відповідних гарантованих прав і свободи людини аніж огляд вилученого під час обшуку мобільного телефону, оскільки людина не є обізнаною про таке втручання.
107.В обставинах цієї справи сторона обвинувачення мала дозвіл (судові рішення) і на НСРД, пов`язані з різними формами втручання в приватне спілкування у таємний спосіб, і на обшук житла для відшукання та вилучення інформаційних електронних систем (в тому числі мобільних телефонів), тому підстав стверджувати, що таке втручання було незаконним немає.
108.Щодо заявників, ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , було надано дозвіл на проведення НСРД у вигляді аудіо-, відеоконтролю та візуального спостереження. Крім того, заявниками надано дозвіл на огляд їх мобільних телефонів, проведення їх експертного дослідження, та на конфіденційне співробітництво з органом досудового розслідування, у тому числі на проведення НСРД відносно них (том 17 а. с. 30-31).
109.Мобільні телефони ОСОБА_6 та ОСОБА_5 , протоколи огляду яких захист просить визнати недопустимими, були вилучені під час особистого обшуку обвинувачених, проведених одразу після їх затримання 15.03.2017 в порядку статті 208 КПК. Мобільний телефон ОСОБА_11 , протокол огляду та судову експертизу щодо якого захист просить визнати недопустимими, були добровільно надані ним слідству.
110.Отже, втручання у приватне спілкування обвинувачених, заявників, у тому числі між собою, та особливо (з огляду на доказове значення) між ОСОБА_5 та ОСОБА_11 , в цьому випадку відбувалось: (1) на підставі судового рішення; (2) для встановлення обставин, у тому числі тяжкого та особливо тяжкого злочину, що свідчить про дотримання гарантії таємниці спілкування під час кримінального провадження, передбаченої частиною 2 статті 14 КПК, у цій справі; (3) за добровільною згодою  ОСОБА_11 та ОСОБА_10 .
111.Суд першої інстанції також перевіряв доводи сторони захисту про те, що під час проведення АВК відносно ОСОБА_11 і ОСОБА_10 у цьому кримінальному провадженні було порушено права ОСОБА_12 , дозвіл на проведення НСРД стосовно якого слідчим суддею не надавався, у зв`язку з чим недопустимими доказами мав бути визнаний протокол за результатами проведення НСРД від 28.03.2017 з додатками у вигляді карток пам`яті.
112.Мотивами відхилення зазначених доводів у вироку наведено: (1) виходячи зі змісту статті 260 КПК, разом із фіксацією діяльності особи (розмови або інші звуки, рухи, дії і т. п.), щодо якої здійснюється аудіо-, відеоконтроль, можуть бути зафіксована і діяльність інших осіб, які випадкового потрапили до сфери її спілкування та оточення і стосовно яких НСРД не здійснюється, однак, на думку суду, така фіксація не може автоматично визнаватися істотним порушенням прав та свобод людини, якщо особа, яка зазнає такого втручання, не набуває у подальшому статусу підозрюваного чи обвинуваченого у кримінальному провадженні і докази, отримані в результаті такого втручання, не використовуються проти неї; (2) у випадку, що розглядається, судом не встановлено порушення прав і свобод обвинувачених, отримані докази є необхідними для вирішення завдань кримінального провадження, у зв`язку з чим суд не вбачає істотних порушень під час проведення та фіксації зазначеної НСРД, які б були підставами для визнання її результатів недопустимими доказами.
113.Погоджуючись з наведеними мотивами, Суд додатково зауважує про таке.
114.Не в кожному випадку втручання у таке спілкування особи матиме наслідком автоматичну недопустимість даних НСРД. Вирішення цього питання також залежить від передбачуваності для сторони обвинувачення потрапляння такої особи в процес негласної фіксації фактичних даних.
115.Попередній дозвіл на втручання у приватне спілкування може бути наданий лише щодо відомої слідству особи (осіб). Такий дозвіл може міститися в резолютивній або в мотивувальній частині рішення (в контексті викладення відомих слідству обставин злочину та мети проведення НСРД - постанова ККС ВС від 14.09.2022 у справі № 740/2968/16-к). Разом з тим сторона обвинувачення на момент ініціювання отримання дозволу на проведення НСРД та початок їх проведення об`єктивно не може передбачити наперед коло всіх осіб, які можуть бути зафіксовані при проведенні НСРД, в тому числі під час спілкування із заявником, в межах фіксування обставин вчинення злочину. У зв`язку з чим їх участь є непередбачуваною для сторони обвинувачення (їх причетність до злочину не відома заявнику та/або стороні обвинувачення або цю особу інакше неможливо встановити). У такому разі законність фіксування за допомогою НСРД спілкування такої особи із заявником може охоплюватися дозволом на проведення НСРД щодо заявника у виді втручання в його приватне спілкування як фіксування обставин конкретного кримінального правопорушення, зазначеного у відповідній ухвалі слідчого судді.
116.У протилежному випадку у разі залучення відомим слідству фігурантом справи (з метою уникнення свого викриття у вчиненні злочину) третіх осіб (як співучасників чи як осіб, які виконують функції з передачі чи отримання неправомірної - наприклад, на зустріч з конфідентом фігурант замість себе направляє третю особу як свою довірену особу чи ця третя особа за вказівкою фігуранта телефонує конфіденту), передбачити участь якої сторона обвинувачення не могла, повністю нівелюються результати проведення таких НСРД та досягнення завдань кримінального провадження.
117.Отже, докази, отримані в ході втручання в приватне спілкування особи як співрозмовника конфідента (заявника) [у виді АВК особи та ЗІТТМ заявника] на підставі дозволу слідчого судді щодо заявника, будуть допустимими, якщо на момент проведення НСРД участь такої особи у спілкуванні із заявником була непередбачуваною для сторони обвинувачення. Законність такого втручання охоплюється дозволом слідчого судді щодо фіксації обставин кримінального правопорушення, наданим щодо заявника. У разі якщо участь особи була передбачуваною для сторони обвинувачення та саме щодо такої особи як співрозмовника заявника цілеспрямовано проводилось НСРД, але дозволу слідчого судді не було отримано щодо такої особи, такі докази не можуть вважатися допустимими. При цьому питання щодо передбачуваності участі осіб слід вирішувати, виходячи з обставин конкретного кримінального провадження.
118.Як встановлено у вироку та не спростовано в суді апеляційної інстанції між повідомленням ОСОБА_5 . ОСОБА_11 про необхідність написати та домовитись про зустріч із невідомою йому раніше особою та самою зустріччю минуло менше ніж півтори години (з 17:50 до 19:10 15.03.2017), при цьому в смс-повідомленні був зазначений лише номер мобільного телефону, яким (як з`ясувалось згодом) користувався ОСОБА_12 . У такому випадку немає підстав вважати, що орган досудового розслідування (чи прокурор) завчасно був обізнаний про третю особу, залучену фігурантами, встановив її, та мав достатньо часу для отримання окремого судового дозволу на проведення НСРД щодо неї, але не вжив необхідних заходів для цього.
(1.2.6) Щодо недопустимості постанови про НСРД - контроль за вчиненням злочину від 10.03.2017, протоколу від 13.04.2017 за результатами його проведення, а також протоколу огляду та вручення несправжніх (імітаційних) засобів та грошових коштів від 15.03.2017
119.Доводи щодо недопустимості зазначених доказів наведені у підпункті (7) пункту 13 цієї ухвали.
120.Переважна більшість з них була детально розглянута та обґрунтовано відхилена судом першої інстанції.
121.Це стосується стверджуваних захистом порушень: (1) порядку залучення осіб до конфіденційного співробітництва; (2) відсутності в таких осіб допуску до державної таємниці; (3) прав ОСОБА_12 , стосовно якого було проведено НСРД без дозволу суду; (4) складання протоколу за результатами виконання постанови про проведення контролю за вчиненням злочину від 13.04.2017 за відсутності ОСОБА_6 , ОСОБА_5 , ОСОБА_12 та з порушенням встановлених КПК строків.
122.Складення згоди на конфіденційне співробітництво заявниками не державною мовою не можна вважати істотним порушенням КПК, що може спричинити недопустимість доказів, здобутих за участі «конфідентів». У цьому випадку має значення їх дійсне волевиявлення.
123.Крім того, вимога про складання процесуальних документів державною мовою адресована стороні обвинувачення, слідчому судді та суду. Водночас учасникам кримінального провадження, які не володіють чи недостатньо володіють державною мовою, надано право давати показання, заявляти клопотання і подавати скарги, виступати в суді рідною або іншою мовою, якою вони володіють, користуючись у разі необхідності послугами перекладача в порядку, передбаченому КПК (частини 1, 3 статті 29 КПК).
124.Також апелянти акцентують увагу на тому, що детектив, всупереч вказівці прокурора у постанові про проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту про виготовлення імітаційних засобів на суму 50 000 доларів США, вручив для передання неправоміної вигоди гроші та імітаційні засоби лише на суму 25 000 доларів США. Зазначене обумовлено, як відомо і стороні захисту, тими обставинами, що в результаті перемовин (10.02.2017 та 07.03.2017) між заявниками та обвинуваченими загальну суму неправомірної вигоди у 50 000 доларів США було домовлено передавати двома рівними частинами - по 25 000 доларів США. Ці обставини жодним чином не зачіпають прав і свобод обвинувачених та не свідчать про недостовірність результатів проведеного спеціального слідчого експерименту.
(1.2.7) Щодо недопустимості протоколів НСРД аудіоконтролю ОСОБА_6 та ОСОБА_5 від 21.02.2017 (за 10.02.2017), від 27.03.2017 (за 07.03.2017 і за 13.03.2017) з додатками.
125.Загальними доводами для визнання зазначених протоколів недопустимими сторона захисту вважає те, що: (1) обов`язковою умовою для НСРД є їх проведення без відома осіб; (2) вона мала бути проведена в пасивному режимі, натомість заявників залучили до конфіденційного співробітництва для його здійснення, саме їх обладнали для фіксації розмов між собою та обвинуваченими, вони своїми діями (кожна дія вчинялась за вказівками чи узгодженням з детективами НАБУ) створювали умови для подальшого обвинувачення (імітували ситуацію злочину), фактично здійснювався контроль за вчиненням злочину до прийняття рішення про проведення такого НСРД (10.03.2017).
126.НСРД у вигляді аудіоконтролю здійснювались без відома обвинувачених, на підставі ухвал слідчого судді, що відповідає вимогам статті 260 КПК. Спосіб негласного фіксування спілкування не має принципового значення для досягнення мети НСРД.
127.Щодо твердження про фактичне здійснення контролю за вчиненням злочину під час фіксації розмов між обвинуваченими та заявниками до дозволу прокурора Суд зазначає таке.
128.Контроль за вчиненням злочину може здійснюватися у випадках наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин (частина 1 статті 271 КПК). Спеціальний слідчий експеримент полягає у створенні слідчим та оперативним підрозділом відповідних умов в обстановці, максимально наближеній до реальної, з метою перевірки дійсних намірів певної особи, у діях якої вбачаються ознаки тяжкого чи особливо тяжкого злочину, спостереження за її поведінкою та прийняттям нею рішень щодо вчинення злочину (підпункт 1.12.4 Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України № 114/1042/516/1199/936/1687/5 від 16.11.2012 (далі - Інструкція)). 
129.Тобто специфікою застосування аналізованого виду НСРД є та умова, що злочин ще не закінчений, він або готується або перебуває в процесі вчинення. Заборони, передбачені частиною 3 статті 271 КПК, допомагати особі вчинити злочин (який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв), впливати на поведінку особи насильством, погрозами, шантажем, спрямовані на уникнення ситуацій, коли злочин вчиняється за сприяння органу досудового розслідування лише з метою подальшого викриття особи у його вчиненні.
130.В обставинах цієї справи було встановлено, що обвинувачені протягом вересня-грудня 2016 року та на початку січня 2017 року (тобто до початку здійснення НСРД у формі аудіоконтролю) вже висловили прохання ОСОБА_10 та ОСОБА_11 про надання їм неправомірної вигоди в сумі 50 000 доларів США та в розмірі 2 000 доларів США щомісячно, тобто злочин, передбачений статтею 368 КК (з огляду на усічену конструкцію його складу) з одного боку вже був вчинений, а з іншого його об`єктивна сторона (в період зафіксованих зустрічей) розгорталась в бік суспільно-небезпечнішої форми діяння - одержання неправомірної вигоди. При цьому за твердженням як самих обвинувачених, так і їх захисників, під час цих зустрічей не обговорювались питання, що є кримінально-караними діяннями.
131.Суд також звертає увагу, що контроль за вчиненням злочину - це вид НСРД, який здійснюється шляхом вчинення дій, які містять окремі ознаки злочину та можуть спричини шкоду правам інших осіб, суспільству, державі. Контроль за вчиненням злочину використовується для фіксування відомостей, які неможливо зафіксувати за допомогою інших НСРД (наприклад, помітка грошей, створення імітаційних засобів та їх подальше виявлення після передачі обвинуваченому тощо).
132.Крім цього, суть контролю саме прокурора за вчиненням злочину як виду НСРД полягає в тому, щоб: (1) убезпечити інші цінності, які можуть постраждати від контрольованого злочину (життя, здоров`я, безпека особи (людей), екологічна та техногенна безпека) (частина 2 статті 271 КПК); (2) запобігти провокації (частина 3 та пункт 1 частини 7 статті 271 КПК); (3) знизити ризик втрати майна, яке використовується як предмет злочину; (4) забезпечити правомірність дій особи, яка залучена до проведення НСРД та виключити притягнення її до кримінальної відповідальності за можливе спричинення нею шкоди охоронюваним цінностям.
133.Попереднє застосування аудіоконтролю особи (до контролю за вчиненням злочину) забезпечує виконання вимог пункту 1 частини 7 статті 271 КПК щодо необхідності викласти в постанові про контроль за вчиненням злочину обставини про відсутність провокації. Враховуючи те, що рішення про проведення контролю за вчиненням злочину приймає не слідчий суддя, а прокурор, то слід констатувати, що при проведенні цього виду НСРД відсутнє втручання у конституційні права людини, що додатково підтверджується змістом частини 8 статті 271 КПК.
134.Оскільки у цьому кримінальному провадженні до 10.03.2017 не було підстав для проведення контролю за вчиненням злочину, наведених у пунктах 131-132 цієї ухвали [заявники ще не передавали неправомірну вигоду обвинуваченим, тільки під час зустрічі 07.03.2017 ОСОБА_6 зазначив, що передання має відбутися 11.03.2017 «Когда вы сможете? Три дня? Ну на пятницу тогда»], проте була необхідність проведення НСРД у виді аудіоконтролю особи з метою фіксації протиправної діяльності, то здійснення в межах цього кримінального провадження НСРД у виді аудіоконтролю за відсутності рішення прокурора про контроль за вчиненням злочину, але за наявності відповідного дозволу слідчого судді на прослуховування є правомірним. Не змінює цього висновку і той факт, що спілкування із обвинуваченими здійснювалось заявниками у тому числі за інструкціями детективів, адже ступінь активності/пасивності їх в рамках цього спілкування оцінювалась судом в контексті перевірки версії про провокацію.
135.ККС ВС за наслідками касаційного перегляду вироку Апеляційної палати ВАКС, в якому був зроблений аналогічний висновок у схожій ситуації (здійснення аудіоконтролю особи із залученням заявника до конфіденційного співробітництва та з використанням імітаційного засобу без рішення прокурора про контроль за вчиненням злочину), залишив його без змін (постанова від 21.09.2022 у справі № 360/421/19).
136.Із урахуванням викладеного вище, процесуальні порушення при фіксації спілкування заявників і обвинувачених відсутні.
137.Щодо протоколу НСРД аудіоконтролю  ОСОБА_6  та ОСОБА_5  від 27.03.2017 зазначено також, що нібито було допущено порушення вимог Інструкції через те, що НСРД фактично здійснювалась 07.03.2017, а засекречування матеріального носія відбулось 14.03.2017, тобто здійснювалось на пристрій, який не відповідає вимогам, що є порушенням статей 252, 254 КПК.
138.Які саме вимоги зазначених статей КПК були порушені з позиції захисту встановити неможливо, адже відомостей про те, що не було забезпечено схоронність інформації, отриманої в результаті проведення НСРД, Суду не було надано.
139.Забезпечення охорони державної таємниці та дотримання інших вимог законодавства про державну таємницю при проведенні НСРД покладається на слідчих, прокурорів, слідчих суддів та співробітників уповноважених оперативних підрозділів, які виконують НСРД. За порушення законодавства про державну таємницю зазначені особи несуть дисциплінарну, адміністративну та кримінальну відповідальність згідно із Законом України «Про державну таємницю». У будь-якому випадку порушення режиму розповсюдження інформації з обмеженим доступом жодним чином не впливає на встановлення обставин, які мають значення для ухвалення вироку у кримінальному провадженні, якщо вони не спричинили істотного порушення фундаментальних прав і свобод людини.
140.Щодо протоколу НСРД аудіоконтролю ОСОБА_6 та ОСОБА_5 від 21.02.2017 адвокатами зазначено також, що: (1) в матеріалах кримінального провадження, які були відкриті стороні захисту, відсутнє доручення детектива/прокурора на проведення ОТУ НАБУ негласних слідчих розшуковик дій. Саме цей підрозділ, судячи зі змісту протоколу, здійснював безпосередню фіксацію і передав її матеріали детективу; (2) доручення щодо організації виконання постанови прокурора надано не керівнику органу, а керівнику відділу; (3) в матеріалах справи відсутнє доручення керівника органу на проведення НСРД детективам чи оперативним співробітникам.
141.Суд не поділяє зазначених тверджень.
142.Так, 10.03.2017 прокурор САП ОСОБА_28 надіслала на адресу Начальника Першого відділу Третього підрозділу детективів Головного підрозділу детективів НАБУ ОСОБА_13 доручення, в якому просила організувати виконання постанови заступника керівника САП від 10.03.2017, якою надано дозвіл на проведення НСРД (том 17 а. с. 26-27). Адвокат ОСОБА_8 вважає таке доручення протиправним, оскільки ОСОБА_13 не є керівником органу досудового розслідування. Зазначений довід був відхилений вище.
143.Крім того, посилаючись на пункт 3.4.3 Інструкції, зазначає, що керівник органу відповідно до відомчих нормативно-правових актів визначає виконавця - оперативний підрозділ (оперативні підрозділи), разом з тим, в матеріалах провадження, які були відкриті стороні захисту в порядку статті 290 КПК, відсутнє доручення керівника Першого відділу детективів Третього підрозділу детективів Головного підрозділу детективів НАБУ ОСОБА_13 на проведення НСРД - контроль за вчиненням злочину будь-яким особам-детективам НАБУ чи оперативним співробітникам. Водночас в цитованому самим же захисником положенні відсутня вказівка, що таке визначення має відбуватися шляхом обов`язкового оформлення окремого письмового доручення.
144.З цього приводу Суд також зазначає, що: (1) частина 6 статті 246 КПК не містить вимог про форму (письмову) доручення слідчого, який здійснює досудове розслідування кримінального правопорушення, уповноваженому оперативному підрозділу, зокрема, НАБУ; (2) в контексті стверджуваних обставин ні суб`єкт проведення НСРД (детектив самостійно або за його дорученням чи за дорученням прокурора визначений керівником органу уповноважений підрозділ НАБУ), ні спосіб залучення керівником органу такого підрозділу, не можуть a priori спричинити істотного порушення фундаментальних прав і свобод обвинувачених; (3) достовірність здобутих доказів (протоколів за результатами НСРД) обвинуваченими не ставиться під сумнів (вони визнавали факти зустрічей, зміст діалогів, коментували ті чи інші висловлювання під час допиту).
145.Крім того, згідно висновку № 22761/22762/21-35 від 18.05.2022 за результатами проведення судової експертизи відео-, звукозапису, об`єктом дослідження якої були записи, що містяться на диктофоні марки «EDIC-mini Тіnу+В76» (тобто записи зустрічей, які відбулись 07.03.2017 і за 13.03.2017, тобто пізніше зустрічі, зафіксованої у протоколі НСРД аудіоконтролю від 21.02.2017), у таких записах: (1) не встановлено ознак монтажу або інших артефактів запису, які б свідчили про втручання у цілісність звукових даних; (2) слова та висловлювання досліджуваних осіб позначені в ньому символами «Ч» - промовлені ОСОБА_6 , символом «М» - промовлені ОСОБА_5 (том 22 а. с. 34-50).
146.З огляду на критерії недопустимості доказів, висвітлені у § 1.2.1 цієї ухвали, підстав для визнання доказу недопустимим немає.
147.Доводи адвокатів щодо порушення строків складання протоколів за результатами виконання НСРД та порушення строків направлення протоколів прокурору належним чином розглянуті та мотивовано відхилені у вироку.
148.З цього приводу, Суд додатково зазначає таке.
149.Процесуальні строки - це встановлені законом або відповідно до нього прокурором, слідчим суддею або судом проміжки часу, у межах яких учасники кримінального провадження зобов`язані (мають право) приймати процесуальні рішення чи вчиняти процесуальні дії (частина 1 статті 115 КПК). Процесуальні строки поділяються на строки реалізації права та строки виконання обов`язку. Їх недотримання спричиняє різні правові наслідки. Закінчення строків реалізації права призводить до втрати можливості з боку носія цього права ним скористатися. Закінчення строку виконання обов`язку не спричиняє його припинення. Обов`язкова дія повинна бути виконана і після закінчення строку, крім випадків, коли виконання обов`язку призведе до порушення процесуальних прав учасників провадження (постанова ККС ВС від 08.04.2020 у справі № 263/15845/2019).
150.Оскільки складення протоколу за результатами проведення НСРД та направлення його прокурору є обов`язком детектива чи працівника оперативного підрозділу, то пропущення ними строку виконання обов`язку не спричиняє його припинення. З цих підстав згадані аргументи захисту є необґрунтованими. До того ж захист не навів яким чином складення слідчими у наведений спосіб протоколів НСРД порушило права обвинувачених.
(1.2.8) Щодо скарги заявників, якою було ініційоване кримінальне провадження
151.Сторона захисту повторно висловлювала доводи щодо визнання недопустимим доказом скарги ОСОБА_10 (як директора ТОВ «АТД-Сервіс») та ОСОБА_11 (як директора ТОВ «Рада-Інвест») від 04.01.2017 директору НАБУ на протиправні дії посадових осіб Голосіївського УП ГУНП у м. Києві та окремих працівників управління СБУ у Вінницькій області під час проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 42015101010000005 - як отриманої не в порядку та не у спосіб, встановлений законом, та такої, що є сфальсифікованою.
152.Суд повністю погоджується із висновками суду першої інстанції, за якими: (1) зазначена скарга по суті була повідомленням про вчинення кримінального правопорушення, реагування на яке здійснюється в порядку статті 214 КПК; (2) зазначений документ не можна вважати доказом, він був підставою для ініціювання кримінального провадження і орієнтував орган досудового розслідування щодо предмету такого розслідування, а докази збиралися вже в рамках кримінального провадження; (3) істотних порушень під час внесення відомостей про злочин до ЄРДР у цьому кримінальному провадженні не встановлено.
153.Адвокат ОСОБА_8   в своїй апеляційній скарзі звертає увагу Суду також на інші фактичні обставини стосовно звернення заявників до НАБУ, стверджує про нібито невідвідування заявниками приміщення НАБУ, надання ними неправдивої інформації детективам щодо їх обізнаності з номером телефону ОСОБА_6 тощо. Ці доводи не можуть вплинути на недопустимість доказів у цій справі, оскільки не стосуються порушення прав і свобод жодної людини та не зумовлюють недостовірність будь-яких зібраних у цій справі доказів.
(2) Перевірка доводів сторони захисту щодо неповноти судового розгляду
154.Під час підготовчого засідання стороною захисту в порядку частини 2 статті 303 КПК було подано до суду низку скарг: (1) щодо визнання незаконними затримання в порядку статті 208 КПК ОСОБА_6 та ОСОБА_5 ; (2) на дії керівника Першого відділу детективів Третього підрозділу детективів Головного підрозділу детективів НАБУ ОСОБА_13 щодо винесення постанови від 10.03.2017, якою ним визначено склад слідчої групи; (3) на дії заступника керівника Першого відділу детективів Третього підрозділу детективів Головного підрозділу детективів НАБУ ОСОБА_29 щодо винесення доручення від 12.06.2017 про здійснення досудового розслідування; (4) на постанову про продовження строку досудового розслідування від 10.05.2017; (5) на дії прокурора щодо порушення принципу презумпції невинуватості; (6) на дії детективів щодо проведення аудіо-, відеоконтролю особи та контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту щодо ОСОБА_12 без дозволу суду.
155.Ухвалою Вищого антикорупційного суду від 14.02.2020 у справі № 127/13972/17 (1-кп/991/177/19) відмовлено у задоволенні таких скарг сторони захисту, посилаючись на їх передчасність. Суд вказав, що викладені у скаргах факти та обставини не можуть бути предметом дослідження судом під час підготовчого судового засідання, та що сторона захисту не позбавлена звернутися до суду з відповідними скаргами під час судового розгляду.
156.Таке рішення суду захисники вважають невірним, оскільки: (1) відмовити у задоволенні скарги можна тільки після розгляду скарги, а в даному випадку суд фактично відмовився їх розглядати, посилаючись на їх передчасність; (2) подання скарг, що передбачені частиною 2 статті 303 КПК, на стадії судового розгляду не передбачено положеннями КПК. Вони вважають, що в такому разі суд мав відмовити у розгляді скарг (а не у їх задоволенні) з посиланням на їх передчасність та повернутися до розгляду цих скарг у нарадчій кімнаті під час винесення вироку. Однак оскаржуваний вирок не містить вирішення поданих стороною захисту під час підготовчого засідання скарг. Таким чином, скарги сторони захисту залишились не вирішені, у цьому вбачають неповноту судового розгляду, яку слід усунути.
157.Суд вважає, що судом першої інстанції в цій частині не допущено помилку, адже він був позбавлений можливості на етапі підготовчого судового засідання перевірити обґрунтованість зазначених скарг з огляду на стадію розгляду та відсутність наданих сторонами доказів. Скарги були вирішені, сторона захисту не ініціювала їх повторний розгляд на етапі судового розгляду після подання та дослідження відповідних доказів.
158.Крім того, доводи зазначених скарг фактично дублювались захисниками під час судового розгляду в рамках заявлених ними заперечень та клопотань, а також в апеляційних скаргах, та були відповідно вирішені вироком та цією ухвалою.
159.Так, щодо визнання незаконними затримання в порядку статті 208 КПК ОСОБА_6 та ОСОБА_5 сторона захисту просила визнати у зв`язку з допущеними на її думку порушеннями під час затримання недопустимими ряд доказів, здобутих в ході затримання та особистого обшуку. Зазначені доводи розглянуті у вироку та Судом у §§ 1.2.3, 1.2.5 цієї ухвали.
160.Так само, доводи щодо сумнівів у повноважності (1) керівника Першого відділу детективів Третього підрозділу детективів Головного підрозділу детективів НАБУ ОСОБА_13 при винесенні ним постанови від 10.03.2017, якою ним визначено склад слідчої групи, (2) заступника керівника Першого відділу детективів Третього підрозділу детективів Головного підрозділу детективів НАБУ ОСОБА_29 при винесенні ним доручення від 12.06.2017 про здійснення досудового розслідування, - були розглянуті у вироку та Судом у § 1.2.2.
161.Доводи скарг на дії детективів щодо проведення аудіо-, відеоконтролю особи та контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту щодо ОСОБА_12 без дозволу суду були розглянути у вироку та Судом у § 1.2.5 цієї ухвали в контексті вимог про визнання відповідних доказів недопустимими. Крім того, слід зазначити, що сам ОСОБА_12 не скаржився на порушення його прав у зв`язку з проведенням НСРД, а захисники обвинувачених не надавали підтвердження повноважень на представлення інтересів ОСОБА_12 .
162.Скарга адвоката ОСОБА_30 на постанову про продовження строку досудового розслідування була обґрунтована тим, що детективом в порушення вимог частини 3 статті 295 КПК не було своєчасно вручено підозрюваному та його захиснику клопотання про продовження строку досудового розслідування. Таким чином, детективом було допущено порушення вимог КПК під час вирішення питання про продовження строків досудового розслідування, що призвело до порушення права підозрюваного ОСОБА_6 на захист в частині обмеження його та захисників можливості на подання письмових заперечень на клопотання про продовження строків та, як наслідок, винесення прокурором незаконної постанови про продовження строків досудового розслідування. У цій скарзі просив визнати дії детектива НАБУ ОСОБА_17 незаконними та скасувати постанову заступника генерального прокурора України керівника САП Н. Холодницького від 10.05.2017 про продовження до 4-х місяців строку досудового розслідування. 
163.Суд звертає увагу на той факт, що зазначена скарга окрім викладення обставин несвоєчасного на думку захисника повідомлення, не містила жодних аргументів (заперечень проти задоволення клопотання) по суті того, чому керівник САП мав прийняти рішення про відмову у задоволенні клопотання про продовження строку досудового розслідування.
164.Скаргу на дії прокурора ОСОБА_9 захисник мотивував тим, що прокурором було порушено принцип презумпції невинуватості, оскільки прокурором у обвинувальному акті були допущені такі висловлювання про винуватість обвинувачених, які можуть впливати на формування позиції суду та думку громадськості.
165.Суд вважає зазначені твердження безпідставними, оскільки відповідно до пункту 5 частини 2 статті 291 КПК обвинувальний акт серед іншого має містити такі виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення. Таким чином в обвинувальному акті викладається позиція (версія) сторони обвинувачення у форматі викладення фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, а не у вигляді припущень. Прокурор таким чином реалізує покладену на органи прокуратури функцію державного обвинувачення. Зазначений обвинувальний акт подається до суду, який в змагальному процесі перевіряє як версію сторони обвинувачення, так і версію сторони захисту.
166.На підставі зазначеного вище Суд відхиляє доводи сторони захисту щодо неповноти судового розгляду.
(3) Перевірка доводів сторони захисту щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження
(3.1) Перевірка версій сторони захисту щодо непричетності обвинувачених до інкримінованих їм діянь та законного характеру їх взаємодії з заявниками
167.Як зазначалось вище, сторона захисту при уточненні своєї позиції в суді апеляційної інстанції серед взаємовиключних суперечливих версій між версією про провокацію злочину та версією про відсутність у діях обвинувачених складу злочину (чи навіть події кримінального правопорушення) надала перевагу останній. Обґрунтування законного характеру їх дій базується на таких твердженнях: (1) обвинувачені в силу своїх службових повноважень взаємодіяли з заявниками як потенційними джерелами оперативно-вагомої інформації про діючі у Вінницькому регіоні «конвертаційні центри», тобто вели законну контррозвідувальну діяльність, усі уривки діалогів між ними, що трактуються стороною обвинувачення як обговорення необхідності надання неправомірної вигоди, насправді були тактичним прийомом для підтримання «оперативного контакту»; (2) докази листування за допомогою програмного додатку «Viber» (далі - вайбер) між ОСОБА_5 та ОСОБА_11 (у тому числі щодо необхідності передання неправомірної вигоди через ОСОБА_12 ) сфальсифіковані стороною обвинувачення; (3)  ОСОБА_12 не отримував неправомірну вигоду від заявників за дорученням обвинувачених, а сприймав отриманий пакунок з грошовими коштами як розрахунок ОСОБА_16 за привезені останньому з Німеччини шини з дисками (на прохання їх спільного знайомого ОСОБА_6 ).
(3.1.2) Версія про контррозвідувальну діяльність
168.Відхиляючи версію про контррозвідувальну діяльність обвинувачених в контексті обставин цієї справи як таку, що направлена на уникнення кримінальної відповідальності з боку обвинувачених, суд першої інстанції спирався на таке: (1) не було надано доказів існування в період з вересня 2016 по березень 2017 року контррозвідувальної справи, на яку посилаються обвинувачені; (2) свідок ОСОБА_15 показав, що стосовно ОСОБА_11 і ОСОБА_10 окрема контррозвідувальна справа не заводилася, всі заходи здійснювались в рамках контррозвідувальної справи щодо тінізації економіки, номер якої він не пам`ятає, постанову про заведення контррозвідувальної справи свідок не міг санкціонувати, оскільки не займав посаду керівника чи заступника керівника органу; інші показання ОСОБА_15 сприйняті судом критично, оскільки по своїй суті є показаннями з чужих слів, є непереконливими, не підтверджуються іншими доказами, дослідженими під час судового розгляду та з огляду на його дружні відносини з обвинуваченими і ОСОБА_12 ; (3) показання свідків ОСОБА_11 і ОСОБА_10 щодо відсутності у них домовленостей щодо передачі ОСОБА_6 та ОСОБА_5 інформації про конвертаційні центри суд вважає логічними, послідовними та такими, що узгоджуються із іншими доказами у справі; (4) в матеріалах НСРД судом не виявлено будь-яких фраз, які можна було б витлумачити як прагнення обвинувачених отримати оперативну інформацію щодо діяльності конвертаційних центрів з обігом більше 50 млн грн або залучити ОСОБА_11 і ОСОБА_10 до конфіденційного співробітництва.
169.Погоджуючись із зазначеним висновком суду першої інстанції, правильністю наданої ним оцінки дослідженим доказам, Суд додатково звертає увагу на наступне.
170.Дійсно, контекст обговорення, конкретні фрази обвинувачених та заявників, зокрема використані граматичні категорії (відмінок, рід, змінювання за числом) свідчать про те, що зафіксовані в матеріалах НСРД розмови обвинувачених із заявниками з використанням завуальованих словесних конструкцій стосувались не передання заявниками інформації про конвертаційні центри з обігом 50 (25) млн грн, а необхідності передання ними саме грошових коштів.
171.При цьому використання завуальованих чи неповних фраз та словосполучень заявниками має логічне пояснення: розуміючи, що мова йде про передання неправомірної вигоди, і що такі дії є кримінально-караними, вони, будучи залученими до конфіденційного співробітництва, в рамках спеціального слідчого експерименту, діяли в умовах обстановки, максимально наближеної до реальної, тобто демонстрували свою готовність виконати прохання про надання неправомірної вигоди в безпечних для обвинувачених умовах конспірації, особливо з огляду на місце їх служби. Водночас, якби мова йшла про конфіденційне співробітництво між заявниками та обвинуваченими в контексті обіцянок передання інформації про конвертаційні центри, що функціонують у регіоні, підстав для надмірної конспірації не було б ні з боку заявників, ні тим більше з боку обвинувачених. Натомість, ОСОБА_6 під час останньої (13.03.2017) зустрічі з заявниками висловлював побоювання щодо їх викриття: «Также надеюсь на ваше понимание. Чтоб не было там никаких подстав. Просто каждый раз мы встречаемся и такие разговоры. Ни к чему хорошему по большому счету не приведут. Я вообще человек такой, который любит раз два три и все сделано. Вопрос не только во мне, а также в ребятах которые в Киеве находятся» (том 17 а. с. 200).
172.На жодній з зафіксованих на НСРД зустрічей (10.02.2017, 07.03.2017 та 13.03.2017), в жодній зафіксованій переписці між ними не згадується ні про необхідність передання «інформації», ні про конвертаційні центри, ні про більш конкретні відомості, які нібито цікавили обвинувачених (зокрема, покази обвинуваченого ОСОБА_6 в суді першої інстанції) - обсяги їх операцій, «фунти» (фіктивні керівники суб`єктів господарювання), їх контакти, працівники правоохоронних органів, які «протегують» їх бізнес тощо.
173.Натомість, під час зустрічі 10.02.2017 (том 22 а. с. 26-33) звучали такі фрази як «транш», «половина траншу», «наступний транш», обговорювалась готовність його передати.
174.На репліки ОСОБА_11 щодо епізоду з вирішенням ним проблеми блокування податкових накладних «один говорит да мы тебе разблокируем. Надо столько-то денег. Дали. Ни денег, ни человека нет. Тоже самое чтоб не получилось с вами. Сейчас мы даем, да…» ОСОБА_6 його перебиває та переводить розмову в інше русло, не конкретизуючи що саме він мав на увазі, проводячи паралелі із обвинуваченими.
175.На репліку ОСОБА_11 «просто вы суму назвали, тоже скажем так не детскую, не детскую», ОСОБА_5 відповів «Я скажу так. Вам если бы постараться, еще тогда. Вы бы давним-давно работали. И раз год в Египте пересекались бы вместе». Під час допиту ОСОБА_6 пояснив, що висловлювання про Єгипет стосувалось контексту, що «ми перед цим спілкувалися і вони самі виявляли бажання, можливо, поїхати на відпочинок в Єгипет. В контексті цієї розмови ми підтримували з ними якісь довірчі стосунки. Перед цим у них була розмова з ними, давайте реалізуємося, ви надасте нам інформацію, ми отримаємо премію, оздоровчі, відпускні та поїдемо в Єгипет». Зазначена інтерпретація є непереконливою, оскільки мова йшла про періодичні (щорічні) зустрічі в Єгипті.
176.Так само, і на репліки заявників «Отдаете. Отдали компьютер, отдали деньги» ( ОСОБА_11 ), «они в плюс пойдут в следующий транш» ( ОСОБА_10 ), «да, все» ( ОСОБА_11 ) ОСОБА_6 відповів «хорошо ребята, мы переговорим...», тобто висловив згоду на включення усіх звільнених в майбутньому з-під арешту коштів в наступний транш в 25 000 доларів США.
177.Обвинувачений ОСОБА_6 , коментуючи (під час його допиту) зафіксовану на НСРД його фразу під час зустрічі 07.03.2017 «человек подъедет заберет», зазначив, що йшлося про людину, оперативного співробітника, який приїде і забере документи у понеділок (13.03.2017), оскільки він збирався їхати в Київ. Водночас, у понеділок (13.03.2017), оскільки передача неправомірної вигоди ще не відбулась, ОСОБА_31 прибув на зустріч із ОСОБА_11 та ОСОБА_10 особисто. Це на переконання Суду також свідчить про застосування обвинуваченими такого додаткового заходу конспірації як отримання неправомірної вигоди через третю особу.
178.Під час цієї останньої бесіди з контексту однозначно було зрозуміло, що мова йде про гроші, а не про інформацію щодо конвертаційних центрів «конкурентів». Так, ОСОБА_11 зазначав «У нас готово. У нас гривна лежит на счету, мы ее снимаем, идем на базар меняем и в принципе можем с вами встречаться... вопрос какого плана если мы сейчас даем деньги, и деньги не маленькие… Сейчас деньги отдадим и ты тоже куда то на повышение пойдешь…» (в контексті можливого невиконання обвинуваченими взятих на себе зобов`язань). На зазначені репліки ОСОБА_6 не заперечував, не висловлював здивування, не задавав жодних уточнюючих запитань щодо того про які гроші взагалі йдеться, тільки висловив згоду, що гроші немалі («Ну да, согласен»). Інші уривки бесіди також однозначно свідчили про те, що мова йшла, серед іншого, про «протекцію» бізнесу ОСОБА_11 і ОСОБА_10 з боку обвинувачених як співробітників СБУ за грошову винагороду. Так, ОСОБА_6 запевняв їх, що все буде нормально, але за умови, що вони не будуть «співпрацювати» з «налоговиками с этими ментами», «ну у нас здесь город такой, буду откровенен. Вы сами понимаете. И вы не под теми людьми кому так скажем. Все равно здесь все контролируется». На запитання щодо того, чи не станеться так, що у разі зміни місця роботи ОСОБА_6 (так само як і ОСОБА_5 ) не прийдуть нові співробітники СБУ та не вимагатимуть неправомірну вигоду «по другому колу», ОСОБА_6 запевнив, що «питання», які раніше мали місце, ніхто підіймати вже не буде, а щодо нових («то что уже новое ваше наработанное») необхідно буде визначатися далі.
179.Крім того, версія про законну контррозвідувальну діяльність входить у суперечність і з показами самих обвинувачених.
180.У своїх показаннях, наданих в суді першої інстанції, ОСОБА_5 спочатку стверджував, що фраза «готові дати половину» під час їх зустрічі 07.03.2017 з боку заявників означала надати інформацію про конвертаційні центри регіону з оборотом не 50, а 25 млн грн, а потім зазначив, що імовірно малась на увазі половина підприємств, задіяних у схемі конвертації. При цьому жоден з обвинувачених не ставив заявникам уточнюючі питання про те, що саме вони мали на увазі, очевидно з міркувань конспірації та тому, що розуміли дійсний зміст цього повідомлення.
181.Так само, вкрай непереконливим є і пояснення змісту перемовин між заявниками та обвинуваченими з боку ОСОБА_6 «Транш», з його слів, це фактично передача інформації на 25 мільйонів гривень. «Половина траншу», це передача половини інформації на 25 мільйонів гривень. Розмова про «передам ваш вопрос, мы с вами свяжемся» - це про те, що вони постійно хотіли зменшити суму. Розмова про «просто ви суму назвали так скажем не детскую», «торгуватися», це про те, що обвинувачені хотіли підтримати з заявниками психологічний контакт, щоб останні були зацікавлені в їх спілкуванні, сказали, що переговоримо з керівництвом, можливо якусь суму обороту конвертаційного центру зменшимо. З такого тлумачення складається враження, що нібито у Вінницькій області діяла значна кількість конвертаційних центрів з різними обсягами обороту, і заявники володіли інформацією про них, проте були готові надати інформацію лише щодо тих центрів, в яких оборот є меншим ніж цікавив співробітників СБУ. При такому тлумаченні немає розумного тлумачення тому, що в себе мав включати другий «транш». При цьому під час усіх зафіксованих бесід та листувань не обговорювались ні джерело їх обізнаності про «конкурентів» та обсяг обороту їх операцій, ні хто є їхніми організаторами (вигодонабувачами), ні схеми їх роботи, ні коло «клієнтів», ні місце здійснення діяльності (розташування офісів), ні інша інформація, яка мала б цікавити правоохоронців в контексті визначення її оперативної «цінності».
182.Також сторона захисту акцентувала увагу на таких обставинах, встановлених вироком: станом на дату отримання неправомірної вигоди 15.03.2017 ОСОБА_5 вже не працював старшим оперуповноваженим з ОВС 1 сектору відділу КЗЕ Управління СБУ у Вінницькій області, оскільки з 24.02.2017 займав посаду заступника начальника Могилів-Подільського МРВ УСБУ у Вінницькій області (том 14 а. с. 32). Зазначені факти, на думку сторони захисту свідчили про те, що ОСОБА_5 під час їх спільної зустрічі 07.03.2017, зустрічі ОСОБА_6 з заявниками 13.03.2017 та в день передання через ОСОБА_12 неправомірної вигоди (15.03.2017) вже не мав жодних повноважень стосовно дослідження діяльності заявників (не мав можливості перешкодити їй), оскільки жоден з суб`єктів господарювання, підконтрольних  ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , не перебував (не був зареєстрований) у Могилів-Подільському районі Вінницької області.
183.Водночас під час допиту в суді ОСОБА_5 повідомив, що 13.03.2017 у понеділок зранку він під`їжджав до міста Могилів-Подільська, й опівдні йому зателефонував ОСОБА_6 і розповів про зустріч із заявниками (хоча згідно позиції сторони захисту нова посада (робота) ОСОБА_5 вже не мала жодного відношення до імовірно незаконної діяльності заявників). Це також свідчить про те, що зустрічі обвинувачених із заявниками мали для перших не службовий, а особистий корисливий інтерес.
184.Сторона захисту також стверджувала про фактичне перекладання на неї судом тягаря доказування фіксування обвинуваченими зустрічей з ОСОБА_11 та ОСОБА_10 в рамках загальної контррозвідувальної справи по «тінізації» економіки. Суд вважає, що навіть підтвердження існування таких відомостей не мало б принципового значення для висновків про винуватість, оскільки відповідне оформлення (для «прикриття») жодним чином не перешкоджало б обвинуваченим висловлювати прохання про надання неправомірної вигоди та отримати її.
185.Крім того, в апеляційній скарзі зазначаються, серед іншого, вимоги особи, яка подає апеляційну скаргу, та їх обґрунтування із зазначенням того, у чому полягає незаконність чи необґрунтованість судового рішення (пункт 4 частини 2 статті 396 КПК). Таким чином, закон вимагає від зацікавленої особи обґрунтування (наведення конкретних аргументів) позиції в конкретній процесуальній ситуації для того, щоб вона набула подальшого юридичного розвитку. Тобто норми КПК ставлять конкретну особу в такі рамки, коли вона вимушена виконати вимоги закону і обґрунтувати власну тезу (клопотання, заяву) з метою отримання позитивного для себе остаточного результату. Принцип диспозитивності (стаття 26 КПК), який відноситься до основних засад кримінального провадження, передбачає, що сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, які передбачено КПК, а слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, які винесено на їх розгляд сторонами та віднесено до їх повноважень КПК. У зв`язку з цим розумно було б очікувати сумлінної процесуальної поведінки не тільки від сторони обвинувачення, але й від сторони захисту (постанови ККС ВС від 28.01.2020 у справі № 738/329/17, від 19.05.2020 у справі № 683/2848/15-к та від 17.06.2020 у справі № 554/6960/18). Водночас сторона захисту не ініціювала перед Судом питання про необхідність витребування відповідної контррозвідувальної справи (чи витягів) на підтвердження своїх тез.
186.Таким чином, враховуючи: (1) зміст зафіксованих на НСРД розмов між заявниками та обвинуваченими (особливо між заявниками та ОСОБА_6 під час зустрічі 13.03.2017); (2) суперечливий та непереконливий зміст показань обвинувачених стосовно трактування ними цифр «50», «половина», «транш», висловлювань про Єгипет тощо у розмовах із заявниками; (3) відсутність обговорення жодних конкретних характеристик тієї «інформації» (про конвертаційні центри конкурентів), яка за твердженням сторони захисту була предметом обговорення, у жодній зафіксованій на НСРД бесіді та виявленому на мобільних телефонах листуванні (враховуючи значний обсяг зафіксованого спілкування); (4) інформування ОСОБА_6 . ОСОБА_5 про результати зустрічі із заявниками 13.03.2017, вже після «переведення» останнього з обласного управління СБУ в міжрайонний відділ; (5) відсутність ініціативи з боку сторони захисту щодо витребування судом відповідних доказів (матеріалів контррозвідувальної справи) на підтвердження своєї версії, - Суд погоджується з висновками суду першої інстанції, що мотиви зустрічей обвинувачених із заявниками були пов`язані не зі здійсненням ними законної контррозвідувальної діяльності, а з бажанням отримати неправомірну вигоду (корисливі мотиви).
(3.1.2) Версія про фальсифікацію вайбер-листування між ОСОБА_5 та ОСОБА_11 та розрахунок з ОСОБА_12 за шини з дисками
187.Судом першої інстанції серед іншого встановлено, зокрема, що ОСОБА_6 та ОСОБА_5 , усвідомлюючи неправомірність своїх дій, та побоюючись викриття працівниками правоохоронних органів за невстановлених обставин попросили свого знайомого ОСОБА_12 зустрітися із ОСОБА_10 та ОСОБА_11 та отримати від них пакунок із грошовими коштами у розмірі 25 000 доларів США, на що він погодився. Так, 15.03.2017 (приблизно о 17:50) ОСОБА_5 за допомогою мобільного програмного додатку Вайбер переслав ОСОБА_11 повідомлення з номером мобільного телефону НОМЕР_5 , який належить ОСОБА_12 , і зазначив, що необхідно зателефонувати за цим номером, повідомити, що вони від ОСОБА_32 та домовитись про зустріч.
188.Ці висновки вироку базуються на показаннях свідків ОСОБА_11 і ОСОБА_10 , а також протоколі огляду речей від 16.03.2017 з додатками, в якому оглянуті скріншоти вайбер-листування між ОСОБА_5 та ОСОБА_11 . Зокрема, в ньому відображено повідомлення від ОСОБА_5 такого змісту: «НОМЕР_5 набирайте говорите, что вы от ОСОБА_10 и договаривайтесь о встрече», а також відповідь ОСОБА_11 «Созвонились. Ему отдавать то что мы договорились?», на що ОСОБА_5 відповів «Да» (том 15 а. с. 39-63).
189.Судом першої інстанції версія сторони захисту про те, що ОСОБА_12 був введений в оману співробітниками НАБУ, ОСОБА_11 і ОСОБА_10 щодо обставин передання пакунку з грошовими коштами та переплутав ОСОБА_16 з ОСОБА_11 була відхилена як недостовірна.
190.При цьому суд першої інстанції, окрім зазначених вище мотивів, виходив з такого: (1) під час зустрічі ОСОБА_10 і ОСОБА_11 з ОСОБА_12 15.03.2017 у приміщенні кафе «Starvin Coffe», зафіксованій у протоколі НСРД АВК стосовно ОСОБА_10 та ОСОБА_11 від 28.03.2017, між її учасниками не велося жодної розмови стосовно автомобільних дисків чи «резини», а також щодо грошових коштів у сумі 750-800 євро, навпаки мова велася саме про «передачу» для ОСОБА_6 і ОСОБА_5 ; (2) під час цієї зустрічі ОСОБА_11 і ОСОБА_10 з одного боку та ОСОБА_12 з іншого намагалися зв`язатися за допомогою додатку «Viber» як з ОСОБА_6 , так і з ОСОБА_5 , який згідно із викладеною версією не мав відношення до домовленостей ОСОБА_6 з ОСОБА_16 стосовно автомобільних дисків і «резини»; (3) при цьому ОСОБА_12 наполегливо заперечував проти дзвінків засобами саме телефонного зв`язку.
191.Захисники обвинувачених вважають, що беззаперечними доказами не доведено, що обвинувачені отримали предмет неправомірної вигоди або він був переданий третій особі ( ОСОБА_12 ) за їх вказівкою або згодою. Так, обвинувачений ОСОБА_5 і його захисники вважають листування в мобільному додатку «Viber», виявлене в мобільному телефоні ОСОБА_11 (між ОСОБА_5 та ОСОБА_11 ), сфальсифікованим. Одним з доказів цієї версії вважають той факт, що в мобільному телефоні самого ОСОБА_5 переписка такого ж змісту відсутня. Крім того, стверджують про технічну можливість імітації такого листування на інших мобільних телефонних апаратах шляхом налаштування необхідної дати, часу, перейменування контактів тощо. Вважають, що суд необґрунтовано надав перевагу показанням заявників над показаннями свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_16 , обвинувачених, оцінивши їх критично.
192.Суд вважає правильною надану судом першої інстанції оцінку дослідженим доказам, додатково звертає увагу на такі обставини.
193.Співставлення доказів щодо з`єднань та листування ОСОБА_5 з ОСОБА_12 (огляд, експертиза, НСРД), а також показів самого ОСОБА_5 дозволяє дійти висновку, що останній видалив в своєму мобільному телефоні записи з журналу вайбер-з`єднань (дзвінків) та історію листування в вайбер-чаті з ОСОБА_12 , ОСОБА_6 та ОСОБА_11 з метою приховування слідів злочинної діяльності.
194.Так, обвинувачений ОСОБА_5 під час допиту зазначив, що «15.03.2017 ввечері приблизно о 19:00 йому зателефонував ОСОБА_12 на «Viber», він ще здивувався, оскільки вони з ним більше року не бачилися, не спілкувалися. Він намагався підняти телефон, але зв`язок був поганий і розмови не відбулося». Відомості про це з`єднання та вайбер-листування зафіксовані в протоколі огляду речей від 17.03.2017 (предметом огляду був мобільний телефон  ОСОБА_12 ), а також в протоколі НСРД АВК стосовно ОСОБА_10 та ОСОБА_11 від 28.03.2017 (том 17 а. с. 219). Так, на повідомлення у вайбері 15.03.2017 о 19:21-19:22 від ОСОБА_5 з номеру НОМЕР_6 ОСОБА_12 «связи нет в 3g, могу только писать» ОСОБА_12 відповів «напиши ОСОБА_11 дай підтвердження»).
195.Відомості про існування вайбер-листування між ОСОБА_11 та ОСОБА_5 (як основним способом комунікації між ними) зафіксовані в результаті фіксування на НСРД АВК останньої (13.03.2017) зустрічі між ОСОБА_6 та заявниками. На запитання ОСОБА_6 «Я сегодня все уточню все эти моменты и потом свяжусь на вайбер. А кто у тебя вайбер?», ОСОБА_11 відповів «Вайбер у меня. Ну мне ОСОБА_5 пишет ОСОБА_5». Потім уточнив, що вайбер у нього на Київстарі (том 17 а. с. 200-201).
196.Водночас, відповідно до висновку експерта від 05.05.2017 (том 15 а. с. 156-163) на мобільному телефоні ОСОБА_5 (з номером НОМЕР_6 ) жодних записів про вайбер (як і gsm) з`єднання, вайбер (та смс) переписки з ОСОБА_12 не виявлено, так само як і жодних вайбер-з`єднань, голосових (відео) з`єднань та переписок з ОСОБА_11 та ОСОБА_6 .
197.При цьому жодних логічних мотивів видалення історії вайбер-з`єднань та листування зі свого телефону з: (1)  ОСОБА_11 та ОСОБА_6 в світлі версії про ведення законної контррозвідувальної діяльності з метою отримання оперативно-вагомої інформації від заявників, а також з (2)  ОСОБА_12 - в світлі версії про розрахунок за шини с дисками - стороною захисту не представлено.
198.Додатково Суд звертає увагу, що версія про проведення стороною обвинувачення фальсифікації вайбер-листування в мобільному телефоні ОСОБА_11 виключається й з огляду на фактичні обставини збирання й фіксування відповідних доказів: (1) одразу після фактичного затримання ОСОБА_5 до вилучення в нього мобільного телефону детектив повідомив йому зміст такого листування (це зафіксовано на відеозаписі затримання ОСОБА_5 , який повторно досліджувався в суді апеляційної інстанції - том 22 а. с. 50); (2) незначний час між затриманням обвинувачених та оглядом мобільного телефону ОСОБА_11 ; (3) значна кількість (а саме шість) осіб, задіяних в проведенні огляду та експертного дослідження його мобільного телефону.
199.Так, затримання й особистий обшук ОСОБА_5 завершилися вночі 16.03.2017 після 01:00 (том 16 а. с. 208-215), і цього ж дня о 13:50 розпочато огляд мобільного телефону ОСОБА_11 (том 15 а. с. 39-66).
200.Мобільний телефон ОСОБА_11 ( ОСОБА_33 , s|n НОМЕР_7) був предметом неодноразового огляду та експертизи: (1) протокол огляду речей від 16.03.2017 складено детективом НАБУ ОСОБА_34 за участю ОСОБА_11 та ОСОБА_10 (том 15 а. с. 39-64); (2) протокол огляду речей від 22.03.2017 складено детективом НАБУ ОСОБА_17 за участю детектива НАБУ ОСОБА_35 (том 15 а. с. 65-73); (3) висновок експерта № 7-78/17 від 13.05.2017 складено судовим експертом відділу досліджень у сфері інформаційних технологій Тернопільського НДЕКЦ МВС України ОСОБА_26 (том 14 а. с. 76-84).
201.Суд також звертає увагу на позицію сторони захисту в контексті їх тверджень про необхідність визнання недопустимими доказів, яка полягає у тому, що під час огляду та експертизи мобільного телефону ОСОБА_11 мало місце незаконне втручання в приватне спілкування між ним та ОСОБА_5 , навіть за умови добровільного надання ОСОБА_11 та ОСОБА_10 телефонів для проведення огляду та проведення експертного дослідження, оскільки ці особи не надавали згоди на доступ до охоронюваної законом таємниці та згоди на втручання в приватне спілкування, а стороною обвинувачення, в свою чергу не отримано дозвіл суду на втручання в приватне спілкування. Така позиція фактично визнає наявність такого листування і вступає в суперечність із версією захисників про його фальсифікацію.
202.Версія сторони обвинувачення, підтримана у вироку, що ОСОБА_12 був використаний обвинуваченими для опосередкованого отримання неправомірної вигоди, також узгоджується й зі згадуваним вище висловлюванням ОСОБА_6 щодо опосередкованого способу отримання першого «траншу» (зафіксованим на НСРД під час зустрічі 07.03.2017). Так, на питання ОСОБА_10 щодо того, яким чином буде здійснюватися передання неправомірної вигоди ОСОБА_6 відповів: «человек подъедет заберет» (том 22 а. с. 21, 23).
203.Враховуючи наведені обставини, Суд дійшов висновку, що (1) версія сторони захисту про фальсифікацію переписки між ОСОБА_5 та ОСОБА_36 обґрунтовано відхилена судом першої інстанції, а (2) розходження між виявленим змістом вайбер-листування на мобільному телефоні ОСОБА_11 та ОСОБА_5 обумовлені не фальсифікацією цього листування стороною обвинувачення, а видаленням чату та історії з`єднань в мобільному додатку «Viber» самим ОСОБА_5 , так само як і з іншими контактами ( ОСОБА_12 , ОСОБА_6 , ОСОБА_10 ), пов`язаними з передачею неправомірної вигоди.
204.Судом першої інстанції також обґрунтовано відхилено версію сторони захисту про те, що ОСОБА_12 15.03.2017, отримавши пакунок від ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , сприймав його як розрахунок (сума до 850 євро) від ОСОБА_16 за нібито привезені з Німеччини шини.
205.Правильність таких висновків підтверджується матеріалами справи.
206.Під час допиту ОСОБА_12  зазначив, що за два-три тижні до цього (15.03.2017), під час гри у футбол, до нього підійшов ОСОБА_6  та спитав, чи може він купити за кордоном диски з резиною для його товариша, він сказав, що може. 11-13 березня 2017 року він був у Німеччині, знайшов диски з резиною за 750-850 євро, зателефонував до ОСОБА_6 і все з ним погодив. 15.03.2017 після повернення з Німеччини він зателефонував ОСОБА_6 та повідомив, щоб він йому на роботу привіз десь 750-850 євро, на що ОСОБА_6 відповів, що зараз дуже зайнятий і гроші підвезе ОСОБА_37 , для якого ці диски з резиною замовлялися. Приблизно після 18:00 години зателефонував ОСОБА_37 і сказав, що він від ОСОБА_32 і що він під`їде. Вони зустрілись в кафе на першому поверсі будівлі, в якій знаходиться автошкола. ОСОБА_38 він не пам`ятає, але пам`ятає, що вони випили каву, їх було двоє, вони передали йому пакунок, і він піднявся до себе в кабінет, кинув пакунок у стіл і пішов приймати іспит.
207.Судом першої інстанції при відхиленні досліджуваної версії було правильно враховано, що під час зустрічі ОСОБА_10 і ОСОБА_11 з ОСОБА_12 15.03.2017 у приміщенні кафе «Starvin Coffe», зафіксованій у протоколі НСРД АВК стосовно ОСОБА_10 та ОСОБА_11 від 28.03.2017, між її учасниками не велося жодної розмови стосовно автомобільних дисків чи «резини», а також щодо грошових коштів у сумі 750-800 євро, навпаки мова велася саме про передачу ОСОБА_6 і ОСОБА_5 .
208.Дійсно, в світлі версії захисту про придбання шин виглядає надто екстраординарним, що покупець шин ( ОСОБА_37 ), не знайомий раніше із продавцем ( ОСОБА_12 ), приїжджає разом з товаришем, повідомляє, що має передати пакунок для ОСОБА_6 та ОСОБА_5 (співробітників СБУ), з чим ОСОБА_12 погоджується, близько 15 хвилин вони намагаються зв`язатися то з одним, то з іншим обвинуваченим для підтвердження, що ОСОБА_12 є саме тією людиною, якій необхідно передати пакунок, не питають жодного слова про шини з дисками, за які нібито розраховуються (де вони, як їх забрати тощо), при цьому ОСОБА_12 не відкриває пакунок, не перераховує кошти (призначені нібито йому).
209.При цьому, у власноручних запереченнях до протоколу затримання від 15.03.2017 ОСОБА_12 зазначив, що «переданий мені невідомою особою паперовий згорток мені не належить, про те, що в ньому містилися гроші мені невідомо» (том 19 а. с. 239). Тобто, він дійсно сприймав цей згорток саме як передачу для ОСОБА_6 та ОСОБА_5 , як це зафіксовано у протоколі НСРД АВК від 28.03.2017. Крім того, в результаті експертного дослідження змісту мобільного телефону ОСОБА_12 , серед іншого виявлена його вайбер-переписка з ОСОБА_6 . Жодних повідомлень про шини, зокрема, 11-13.03.2017, в телефоні не знайдено. Натомість 11.03.2017 від ОСОБА_6 отримані фото з написом «R5 подогреватель ремкомплект» та схематичним зображенням автомобільних деталей. 13.03.2017 на повідомлення від ОСОБА_12 «750 Євро» ОСОБА_6 відповів «Не бери. У нас дешевле» (том 16 а. с. 17). Отже, ці докази також не узгоджуються із версією про покупку шин для ОСОБА_16 та спростовують її.
210.За версією сторони захисту НАБУ організувало передання заявниками пакунку з неправомірною вигодою ОСОБА_12 нібито в той же час, коли ОСОБА_39 мав під`їхати до ОСОБА_12 , розрахуватись за шини і забрати їх. І це стало можливим через втручання співробітників НАБУ в їх телефонні розмови, тобто правоохоронці були обізнані про плани ОСОБА_6 , ОСОБА_12 та ОСОБА_16 . Дійсно, ухвалами слідчого судді Апеляційного суду м. Києва від 17.01.2017 (том 17 а. с. 53-58) було надано дозвіл на проведення НСРД, у тому числі надано ДОТЗ СБУ в інтересах НАБУ дозвіл на зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж по абонентським номерам, яким користувались ОСОБА_5 та ОСОБА_6 . Водночас зазначені НСРД за твердженням прокурора не здійснювались через ризики витоку інформації про прослуховування СБУ своїх же співробітників. Доказів того, що «прослуховування» телефонних розмов обвинувачених все ж таки здійснювалось, не представлено. Таким чином детективи НАБУ не були обізнані про зміст телефонних перемовин обвинувачених.
211.Захисники на обґрунтування своєї версії висували також довід, що ОСОБА_40 на ім`я ОСОБА_41 під час першого дзвінка ОСОБА_12 представився ОСОБА_42 , видаючи себе за ОСОБА_43 . З цього приводу Суд зазначає, що вважає загальновідомим, що особи на ім`я ОСОБА_41 досить часто зменшувальною формою свого повного імені обирають для себе « ОСОБА_37 ». Саме як « ОСОБА_37 » ОСОБА_40 підписаний і в телефоні свого партнера ОСОБА_10 (том 15 а. с. 39-40, 85, 111).
212.При цьому стороною захисту не надавалось жодних вагомих доказів того, що між ОСОБА_16 та ОСОБА_6 дійсно були домовленості про купівлю шин та дисків через ОСОБА_12 (існування телефонних з`єднань, скріншоти відповідного листування з мобільного телефону ОСОБА_16 як з ОСОБА_44 , так і з ОСОБА_6 , фотознімки шин з дисками, датовані аналізованим періодом тощо).
213.Свідок ОСОБА_16 пояснив це таким чином. ОСОБА_6 дав йому номер телефону ОСОБА_45 ( ОСОБА_23 ), він його записав на папірці, однак загубив. Але при цьому адресу, куди потрібно було завезти гроші ОСОБА_6 йому також надав. Він не пам`ятає адресу, однак пам`ятає, що це був офісний центр. Він не зміг потрапити в будівлю, оскільки його не пустили люди в балаклавах, а оскільки у нього машина стояла на аварійці, він пройшов до машини сів і поїхав. Він нікому не дзвонив, оскільки його чекала дружина. Свідок повторно не брав телефон ОСОБА_12 , він сам приблизно через тиждень поїхав в автошколу.
214.Зазначені пояснення є непереконливими. Так, ОСОБА_16 нібито двічі їздив в офісний центр до ОСОБА_12 без попередньої домовленості по телефону, не знаючи чи є він на місці в той чи інший час, чи є в тому місці нібито замовлений ним товар, чи є зручною для ОСОБА_12 така зустріч в певний час тощо. Особливо, зважаючи на той факт, що при першому «візиті» доступ до офісного центру був перекритий людьми в балаклавах (тобто мала місце якась надзвичайна подія).
215.Отже, враховуючи (1) непереконливість версії захисту про придбання шин в контексті змісту діалогів під час зустрічі ОСОБА_10 і ОСОБА_11 з ОСОБА_12 15.03.2017, зафіксованої на НСРД, пояснень ОСОБА_16 щодо обставин отримання ним від ОСОБА_12 шин с дисками; (2) неузгодженість змісту вайбер-переписки ОСОБА_12 з ОСОБА_6 за 11-13.03.2017 з аналізованою версією; (3) непідтвердження припущення сторони захисту про втручання НАБУ в телефонні перемовини обвинувачених як необхідної передумови можливості імітації з боку НАБУ та заявників візиту ОСОБА_16 до ОСОБА_12 задля розрахунку за шини; (4) відсутність вагомих доказів на підтвердження версій про існування між ОСОБА_16 та ОСОБА_6 домовленості про купівлю шин та дисків через ОСОБА_12 ; (5) схожості імен «ОСОБА_37» та «ОСОБА_37», їх часте використання як замінників, - Суд погоджується із судом першої інстанції про відхилення версії сторони захисту про розрахунок з ОСОБА_12 за шини. Жодних нових вагомих доводів на спростування висновків суду про відхилення версій сторони захисту не наведено.
(3.2) Щодо наявності у обвинувачених службових повноважень, використанням яких було обумовлено отримання ними неправомірної вигоди
216.Сторона захисту, не погоджуючись із висновками вироку, стверджує, що досліджені судом докази не підтверджують, що ОСОБА_6 та ОСОБА_5 були наділені владними повноваженнями щодо перешкоджання чи неперешкоджання у здійсненні господарської діяльності підконтрольним ОСОБА_10 та ОСОБА_11 суб`єктам господарської діяльності, здійснення чи не здійснення тиску на їх діяльність.
217.При встановленні цієї обставини слід виходити з правової регламентації повноважень обвинувачених та фактичних обставин провадження, а саме: (1) факту ініціювання кримінального провадження щодо ОСОБА_11 та ОСОБА_10 (і як наслідок проведення обшуків й інших слідчих дій) на підставі повідомленої обвинуваченими як оперуповноваженими СБУ інформації; (2) факту участі в проведенні обшуку, в рамках якого відбулось вилучення фінансово-бухгалтерської документації, комп`ютерного обладнання, печаток та грошових коштів у офісі ОСОБА_11 та ОСОБА_10 в межах кримінального провадження № 42015101010000005, що унеможливило (чи значним чином ускладнило) здійснення ними господарської діяльності, участі в інших слідчих діях та НСРД. Саме наведені обставини, а також потреба (можливість) їх уникнення на майбутнє стали підставою та предметом розмов між заявниками та обвинуваченими.
218.Факт впливу обвинувачених на ініціювання кримінального провадження № 42015101010000005 від 21.12.2015 проти заявників серед іншого підтверджується: (1) показами ОСОБА_15 (з 2014 по 2018 рік свідок обіймав посаду начальника відділу контррозвідувального захисту економіки СБУ у Вінницькій області, обвинувачені були йому підпорядковані), за якими ОСОБА_5 було виявлено через оперативні можливості біля 20 комерційних структур, директорами і засновниками яких були заявники, при цьому ОСОБА_5 готував відповідний документ, ОСОБА_6 його правив, ОСОБА_15 підписував і відправляли на центральний апарат; (2) показами ОСОБА_5 , за якими в період 2015-2017 років на виконання вказівок центрального апарату його відділом та іншими співробітниками була отримана інформація про діяльність на території області конвертаційного центру, де основними фігурантами були зокрема, ОСОБА_11 і ОСОБА_10 , ОСОБА_11 попав у його поле зору з 2015 року як такий, що відвантажував продукцію, а валютні цінності не надходили у країну; (3) листом ГУ КЗЕ СБУ від 16.12.2015 № 8/1/4-17782 на адресу Київської місцевої прокуратури № 1 повідомлено, що головним управлінням викрито протиправну фінансову схему по легалізації доходів та незаконному переведенню безготівкових коштів у готівку, організаторами якої за версією авторів є ОСОБА_11 та ОСОБА_10 .
219.Факт участі обвинувачених у слідчих (розшукових) діях в рамках кримінального провадження № 42015101010000005 за дорученням слідчого СВ Голосіївського управління поліції ГУНП України в місті Києві ними не заперечується. Зокрема, ОСОБА_5 показав, що 05.04.2016 спільно з працівниками поліції центрального апарату їх було залучено за дорученням слідчого до проведення ряду обшуків, затримання ОСОБА_11 . Обвинувачений ОСОБА_6 в ході допиту повідомив, що був присутнім на обшуку в офісі ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , який проходив у квітні місяці (2016 року) і фактично в цей день познайомився зі слідчим ОСОБА_14 . Інші співробітники його сектора також брали участь під час проведення обшуку на інших адресах. Активною фазою діяльності були квітень-травень 2016 року, вони шукали осіб, щоб отримувати від них інформацію.
220.У матеріалах кримінального провадження також містяться процесуальні документи кримінального провадження № 42015101010000005, що підтверджують активну участь, зокрема, обвинуваченого ОСОБА_5 у проведенні слідчих (розшукових), у тому числі негласних дій за дорученнями слідчих СВ Голосіївського УП ГУ НП України: (1) копії доручень слідчих СВ Голосіївського УП ГУ НП України співробітникам УСБУ у Вінницькій області на проведення ряду слідчих (розшукових) дій, зокрема, від 04.04.2016, 02.06.2016 (том 4 а. с. 105-109, том 5 а. с. 3-4); (2) протоколи за результатами НСРД (встановлення місцезнаходження радіоелектронних засобів, ЗІТТМ, візуального спостереження) у цьому кримінальному провадженні, складені ОСОБА_5 від 22.12.2015, 04.02.2016, 16.03.2016, 18.03.2016, 18.05.2016, 24.05.2016 (том 4 а. с. 114-115, 119-131, 133-138, 139-166, 167-184, 185-199, 229-231, 233-236, том 5 а. с 8-45, 46-49, 50-59, 60-71, 72-103, 104-117, 118-124, 126-129, 130-163, 164-195, 225-228, 229-232, 233-240, 241-243); (3) протоколи допиту свідків від 05.04.2016, 20.04.2016, 25.04.2016, проведених ОСОБА_5 (том 4 а. с. 200-207, 208-211, 223-228, том 5 а. с. 255-261); (4) протоколи тимчасового доступу до документів від 16.05.2016 та 19.05.2016, складені ОСОБА_5 (том 5 а. с. 197-203, 211-213); (5) протоколи обшуків від 05.04.2016, 21.07.2016, проведених у тому числі за участю ОСОБА_5 та інших співробітників ГУ КЗЕ СБУ (том 4 а. с. 37-41, 46-50, 54-58, 63-67, 73-77, 83-87, 92-96, том 5 а. с. 214-217, 218-222).
221.Можливість перешкоджання господарській діяльності заявників з використанням наданої обвинуваченим влади фактично підтвердив ОСОБА_5 під час допиту в суді, зазначивши, що під час однієї з зустрічей із заявниками на їх прохання про повернення арештованого майна та необхідність продовження діяльності, вони (обвинувачені) з ними (заявниками) домовилися про те, що якщо мають бажання працювати, «питань немає», вони (заявники) надають інформацію, а обвинувачені як співробітники СБУ її перевіряють та відпрацьовують, поки будуть працювати разом «їх ніхто не буде чіпати».
222.При цьому вжиття дій щодо проведення контррозвідувальних та оперативно-розшукових заходів, виявлення злочинів, ініціювання питання про внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР та проведення в межах нього обшуків, участь в обшуках, проведення за дорученням слідчого чи прокурора інших слідчих дій (у тому числі НСРД) в межах кримінального провадження належить до повноважень обвинувачених як оперуповноважених СБУ (статті 40, 214 КПК, частина 2 статті 2 Закону України «Про Службу безпеки України» в редакції, чинній станом на 2016-2017 рік, пункти 1, 2 частини 1, частини 2-3 статті 7 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність»).
223.Власне в межах наведених повноважень обвинувачені і ініціювали здійснення кримінального провадження щодо заявників та на підставі повідомленої ними як оперуповноваженими СБУ інформації були проведені обшуки (у тому числі за місцем реєстрації підконтрольних їм господарських товариств), НСРД та інші слідчі дії.
224.Виходячи з наведеного, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що неправомірна вигода у виді разової виплати (поділеної на дві рівні частини по 25 000 доларів США) та щомісячних платежів мала надаватись обвинуваченим у тому числі за неперешкоджання у діяльності господарських товариств шляхом ініціювання кримінального переслідування та проведення в ході нього процесуальних (слідчих) дій. При цьому слід враховувати, що таке неперешкоджання могло стосуватися суб`єктів господарювання як вже підконтрольних заявникам, так і тих, що могли бути зареєстровані ними в подальшому з урахуванням специфіки (попередньої практики) організації їх діяльності через цілу мережу господарських товариств. Так, свідок ОСОБА_15 під час допиту в суді першої інстанції показав, що станом на 16.03.2017 ОСОБА_11 і ОСОБА_10 зареєстрували нові комерційні структури і знову почали свою діяльність щодо обготівкування коштів реального сектору економіки.
225.У цьому контексті Суд відхиляє довід захисту про те, що обвинувачені не є суб`єктами злочину за статтею 368 КК, оскільки не є службовими особами з наступних мотивів.
226.Так, службовою особою в розумінні статті 368 КК є серед іншого особи, які постійно здійснюють функції представників влади (пункт 1 примітки до статті 364 КК).
227.Згідно з усталеною судовою практикою до представників влади належать, зокрема, працівники державних органів та їх апарату, які наділені правом у межах своєї компетенції ставити вимоги, а також приймати рішення, обов`язкові для виконання юридичними і фізичними особами незалежно від їх відомчої належності чи підлеглості (пункт 1 постанови Пленуму ВСУ «Про судову практику у справах про хабарництво» № 5 від 26.04.2002, постанова ВСУ від 08.10.2015 у справі №5-109кс15).
228.Представник влади характеризується: (1) наявністю владних повноважень, тобто здійснює, зокрема, державну владу; (2) правом вчиняти дії, що породжують правові наслідки для всіх чи великої кількості громадян; (3) не зв`язаністю у своїй діяльності відомчими рамками, тобто можливістю реалізовувати свої повноваження відносно осіб, які не підлеглі йому по службі.
229. ОСОБА_6 на час інкримінованих подій обіймав посаду начальника 1 сектору відділу КЗЕ Управління СБУ у Вінницькій області, був безпосереднім керівником ОСОБА_5 як старшого оперуповноваженого з ОВС 1 сектору відділу КЗЕ Управління СБУ у Вінницькій області. У відносинах із заявниками вони діяли як представники влади за попередньою змовою між собою, за займаними посадами володіли повноваженнями щодо виявлення злочинів та відповідно ініціювання кримінального провадження, проведення в межах нього обшуків та інших слідчих дій за дорученнями слідчого, їх дії у виді інформування про ймовірне вчинення злочину ОСОБА_10 та ОСОБА_11 мали юридичні наслідки - були правовою підставою для внесення відповідних відомостей до ЄРДР та вчинення процесуальних дій в межах кримінального провадження.
230.Встановлені судом обставини щодо наявності у оперативного уповноваженого СБУ повноважень, зловживання якими може перешкоджати суб`єктам господарювання шляхом ініціювання кримінального переслідування та проведення в ході нього процесуальних (слідчих) дій (належність такого службовця до спеціального суб`єкта кримінального правопорушення, передбаченого статтею 368 КК) в аналогічній справі були підтверджені ККС ВС (постанова від 21.09.2022 у справі № 360/421/19).
231.Доводи сторони захисту щодо того, що ОСОБА_5 у зв`язку з обійманням з 24.02.2017 посади заступника начальника Могилів-Подільського міжрайонного відділу УСБУ у Вінницькій області, не був суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого статтею 368 КК, не враховуються через таке.
232.Вироком встановлено, що ОСОБА_5 з 24.02.2017 займав посаду заступника начальника Могилів-Подільського МРВ УСБУ у Вінницькій області, тобто керівника структурного підрозділу органу державної влади. Під час апеляційного розгляду колегія суддів встановила, що 24.02.2017 датовано лише наказ по особовому складу № 36-ОС, яким ОСОБА_5 було призначено на зазначену посаду, датою початку виконання ним службових обов`язків на новій посаді та звільнення з посади старшого уповноваженого з ОВС 1 сектору відділу КЗЕ відповідно до наказу зазначено не 24.02.2017, а 03.03.2017 (том 14 а. с. 32). Втім ця описка суду (з огляду на хронологічний перебіг і зміст зустрічей із заявниками) не вплинула на правильність інших його висновків.
233.Так, вироком правильно встановлено та не спростовано в результаті апеляційного перегляду, що: (1) обвинувачені діяли у співучасті, за попередньою змовою; (2) у обвинувачених виник злочинний умисел на отримання неправомірної вигоди у вересні 2016 року, під час третьої зустрічі з тих, що мали місце протягом вересня - грудня 2016 року, обвинувачені повідомили ОСОБА_11 та ОСОБА_10 про необхідність передати їм 50 000 доларів США за неперешкоджання у здійсненні господарської діяльності суб`єктів господарської діяльності, які їм підконтрольні, припинення кримінального переслідування та повернення вилученого під час обшуків майна, а на початку січня 2017 року також повідомили їх, що в подальшому, після передачі неправомірної вигоди у розмірі 50 000 доларів США, необхідно буде платити щомісячно 2 000 доларів США за неперешкоджання у здійсненні господарської діяльності; (3) 10.02.2017 ОСОБА_5 призначив ОСОБА_11 зустріч у ТРК «Faride Plaza», під час якої обвинувачені повідомили ОСОБА_10 та ОСОБА_11 серед іншого, що ситуація з кримінальним провадженням та вилученими у них речами не змінилася, оскільки останні не виконали їхні вимоги та не передали їм 50 000 доларів США, та підтвердили раніше оголошену вимогу щодо передачі в подальшому 2 000 доларів США в місяць «на бензин», тобто за невтручання в господарську діяльність. Наведені дії містять у тому числі ознаки об`єктивної сторону складу злочину, передбаченого статтею 368 КК, у формі прохання надати неправомірну вигоду для себе за вчинення чи невчинення службовою особою в інтересах того, хто її надає, з використанням наданої влади.
234.Крім того, як було встановлено судом 13.03.2017 ОСОБА_6 у розмові по телефону розповів ОСОБА_5 про зустріч з заявниками, хоча нова посада останнього (як заступника Могилів-Подільського міжрайвідділу) на переконання сторони захисту вже не мала прямого (за територіальною ознакою) відношення до імовірно незаконної діяльності заявників (вже зареєстрованих господарських товариств, вплив на діяльність яких через участь в статутному капіталі та/чи безпосереднє керівництво мали заявники). Ці обставини на переконання Суду свідчать про продовження реалізації обвинуваченими спільного злочинного умислу на отримання неправомірної вигоди. Також під час самої зустрічі з заявниками 13.03.2017 ОСОБА_6 повідомив останніх, що ОСОБА_5 відправлений на підвищення, і що цей його кар`єрний зріст є позитивним моментом в контексті їх попередніх домовленостей.
235.Зміна 03.03.2017 ОСОБА_5 посади (станом на 15.03.2017 - дату отримання частини неправомірної вигоди в розмірі 25 000 доларів США) суттєво не впливає на правильність наданої судом першої інстанції оцінки доказів та встановлення фактичних обставин справи, оскільки частина неправомірної вигоди отримана обвинуваченими, що діяли у співучасті, крім того ОСОБА_5 мав можливість (в межах наданих йому повноважень) забезпечувати неперешкоджання господарській діяльності підконтрольних заявникам підприємств, зокрема, на території Могилів-Подільського району Вінницької області (у разі реєстрації в подальшому заявниками суб`єктів господарювання на території цього району). Так, відповідно до витягу з посадових інструкцій співробітників відділу КЗЕ УСБУ у Вінницькій області за 2017 рік, в частині, що стосується начальника 1 сектору ОСОБА_6 , він серед іншого мав право перевіряти стан справ за лінією контррозвідувального захисту інтересів держави в економічній сфері в міжрайонних підрозділах Управління (том 14 а. с. 47-49), до яких відноситься і Могилів-Подільський міжрайонний відділ УСБУ у Вінницькій області, заступником начальника якого з 03.03.2017 був ОСОБА_5 .
236.Крім того, самі обвинувачені в розмовах з заявниками підтверджували, що зміна посади ОСОБА_5 не означає втрату ним влади щодо напрямку, яким він займався до переведення, та який стосується господарської діяльності підконтрольних заявникам підприємств.
237.Так, ОСОБА_5 під час їх зустрічі із заявниками 07.03.2017 (тобто вже після переведення в міжрайонний відділ на посаду заступника начальника) в контексті обговорення господарської діяльності останніх зазначив «Не забудьте бабки возвращать в Украину. Бо я на этом канале» (том 22 а. с. 24). ОСОБА_6 під час зустрічі із заявниками 13.03.2017 на запитання ОСОБА_11 про переведення ОСОБА_5 та неможливість забезпечення ним «протегування» їх діяльності, зазначив « ОСОБА_46 не при делах. Как это нет? Все он при делах. ОСОБА_5 отправлен на повышение, поэтому в плане карьерного роста это положительный момент… это тоже надо учитывать». Зазначене є додатковим підтвердженням наявності в нього відповідних повноважень (влади) під час обіймання вже нової посади.
(3.3) Щодо розміру неправомірної вигоди
238.Сторона захисту в своїх апеляційних скаргах звертала увагу на невизначеність (та певну суперечливість) положень обвинувального акту, а також обсягу обвинувачення, визнаного судом першої інстанції доведеним, в частині відсутності розмежування загальної суми неправомірної вигоди у вигляді одноразового платежу (як тієї, про необхідність надання якої обвинувачені повідомили ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , так і тієї її частини, що була фактично одержана) на частини, які стосувалися (обумовлювали): (1) вчинення (невчинення) дій із використанням наданої обвинуваченим влади та кваліфіковані за частиною 4 статті 368 КК; (2) здійснення ними впливу на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, та кваліфіковані за частиною 3 статті 369-2 КК.
239.Стосовно неправомірної вигоди у вигляді щомісячного платежу у розмірі 3000 доларів США (згідно обвинувального акту), визнаної доведеною за вироком в частині 2000 доларів США щомісячно, такої невизначеності не простежується, оскільки необхідність надання такої неправомірної вигоди обумовлювалась обвинуваченими обіцянкою з їх боку неперешкоджати господарській діяльності підприємств, підконтрольних заявникам, з використанням наданої обвинуваченим влади. Прохання про її надання правильно кваліфіковано за статтею 368 КК і під сумнів не ставиться (враховуючи відхилену судом версію про добровільні внески на пальне військовослужбовцям в зоні АТО).
240.Так, в апеляційній скарзі адвоката ОСОБА_8 за результатами аналізу нею змісту обвинувального акту зазначено, зокрема, таке. Якщо прокурор інкримінує отримання неправомірної вигоди на загальну суму 25 000 доларів США за обома статтями КК, то з формулювання обвинувачення не вбачається, яка частина з цієї суми отримана як неправомірна вигода за неперешкоджання господарській діяльності (стаття 368 КК), а яка частина - за вплив на прийняття рішення слідчим за повернення вилученого майна (стаття 369-2 КК). Для кваліфікації діянь обвинувачених за частиною 4 статті 368 КК, сторона обвинувачення мала б чітко зазначити розмір неправомірної вигоди, який призначався за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вимогу, будь-якої дії з використанням наданої їй влади. Це прямо впливає на правильність кваліфікації, оскільки обвинуваченим інкриміновано кваліфікуючу ознаку - одержання неправомірної вигоди в особливо великих розмірах. За підрахунками адвоката ОСОБА_8 (правильність яких визнає Суд) для кваліфікації отримання неправомірної вигоди в особливо великому розмірі, розмір неправомірної вигоди мав становити не менше 400 тисяч грн (з урахуванням примітки до статті 368 КК та розміру неоподатковуваного мінімуму доходів громадян), що станом на 15.03.2017 (з урахуванням офіційного валютного курсу) становило 14 869,88 доларів США.
241.Дійсно, як обвинувальний акт, так і вирок (в частині обсягу обвинувачення, визнаного доведеним) не містить розмежування сум неправомірної вигоди, яка б дозволила перевірити правильність кваліфікації за кваліфікуючою ознакою розміру неправомірної вигоди за статтею 368 КК.
242.У той же час, Суд не вважає, що в цій частині має місце невідповідність встановлених судом фактичних обставин справи дослідженим доказам, чи допущена помилка в кваліфікації, що є підставою для зміни чи скасування вироку, з зазначених вище причин з огляду на наступне.
243.Так, сукупність досліджених доказів свідчить про те, що обвинувачені та заявники, обговорюючи розмір неправомірної вигоди та ті дії, які мали бути вчинені обвинуваченими в результаті її отримання, не містили такої конкретизації, яка б дозволила чітко визначити яка саме сума коштів призначалась окремо за: (1) вплив на слідчого з метою припинення кримінального переслідування; (2) вплив на слідчого з метою повернення арештованого майна; (3) неперешкоджання господарській діяльності заявників в межах власних повноважень (наданої влади).
244.З огляду на це недостатньо мотивованими є висновки вироку про правильність кваліфікації дій обвинувачених саме за частиною 4 статті 368 КК в частині відповідності їх дій кваліфікуючій ознаці - особливо великий розмір неправомірної вигоди.
245.У зв`язку із цим постають такі питання: (1) чи підтверджується дослідженими судом доказами, що прохання обвинувачених про надання їм неправомірної вигоди саме за неперешкоджання у здійсненні господарської діяльності суб`єктами господарської діяльності (тобто вчинення дій, які були обумовлені наданою їм владою, а не службовими повноваженнями слідчого ОСОБА_14 ) стосувалось суми, яка перевищує 14 869,88 доларів США? (2) чи підтверджується дослідженими судом доказами, що обвинувачені одержали неправомірну вигоду саме за неперешкоджання у здійсненні господарської діяльності суб`єктами господарської діяльності (тобто вчинення дій, які були обумовлені наданою їм владою, а не службовими повноваженнями слідчого ОСОБА_14 ) у сумі, яка перевищує 14 869,88 доларів США?
246.Так, вироком правильно встановлено, що обвинувачені:
[І] висловили прохання ОСОБА_10 та ОСОБА_11 надати їм неправомірну вигоду: (1) в особливо великому розмірі в сумі 50 000 доларів США за (а) неперешкоджання у здійсненні господарської діяльності суб`єктами господарської діяльності, які підконтрольні останнім; (б) нездійснення тиску на їх діяльність, (в) вплив на прийняття рішення слідчим про припинення кримінального переслідування та повернення вилученого майна під час обшуків; та (2) в розмірі 2000 доларів США щомісячно за неперешкоджання у здійсненні господарської діяльності підконтрольних ОСОБА_10 та ОСОБА_11 суб`єктів господарювання;
[ІІ] отримали частину неправомірної вигоди в розмірі 25 000 доларів США, що є особливо великим розміром.
247.Досліджені судом першої інстанції докази (документи, покази свідків, обвинувачених, матеріали НСРД тощо), які частково були повторно досліджені під час апеляційного перегляду, підтверджують встановлені оскаржуваним вироком обставини, а саме: (1) суму неправомірної вигоди (одноразова 50 000 доларів США та щомісячна - 2 000 доларів США); (2) визначений обвинуваченими спосіб отримання неправомірної вигоди - через ОСОБА_12 ; (3) поділ одноразової неправомірної вигоди на дві рівні частини по 25 000 доларів США (за узгодженням між заявниками та обвинуваченими); (4) необхідність надання першої її частини в розмірі 25 000 доларів США як передумови повернення заявникам вилученого в них під час обшуку та арештованого майна; (5) надання другої частини неправомірної вигоди після такого повернення, що виступало гарантією виконання обвинуваченими в подальшому решти своїх «зобов`язань» щодо «сприяння» заявникам (вплив на прийняття слідчим рішення про закриття кримінального провадження, неперешкоджання господарській діяльності); (6) факт опосередкованого отримання обвинуваченими через ОСОБА_12 першої частини заздалегідь обумовленої загальної суми неправомірної вигоди.
248.При цьому, Суд, проаналізувавши версію обвинувачення (викладену в обвинувальному акті), висновки вироку, повторно дослідивши докази, додатково встановив такі фактичні обставини.
249.Домовленість між обвинуваченими та заявниками про передання першої частини неправомірної вигоди в розмірі 25 000 доларів США виступала передумовою повернення заявникам вилученого в них під час обшуку та арештованого майна. Водночас ця сума (25 000 доларів США) не була «платою» саме за здійснення обвинуваченими впливу на слідчого з метою повернення вилучених у заявників під час обшуку майна. Узгоджений порядок передання (двома рівними частинами) суми в 50 000 доларів США був: (1) обумовлений неготовністю заявників зібрати та віддати усю суму одразу та їх побоюваннями щодо можливого невиконання обвинуваченими своїх «зобов`язань» у разі отримання ними повної суми одразу; (2) гарантією того, що обвинувачені (після передання першої частини) засвідчать своїми діями здатність та готовність виконати взяті на себе «зобов`язання» у повному обсязі.
250.Зазначене підтверджується серед іншого такими доказами:
(1) уривки розмови заявників з обвинуваченими щодо обговорення порядку передачі неправомірної вигоди 10.02.2017 після 16:09 - протокол АВК особи від 21.02.2017 - том 22 а. с. 26-33, та 07.03.2017 після 11:00 протокол АВК особи від 27.03.2017 - том 22 а. с. 16-25):
Зустріч 10.02.2017:
ОСОБА_11 [щодо історії з вирішенням ним проблеми блокування податкових накладних, не пов`язаної з обставинами цього кримінального провадження]: один говорит да мы тебе разблокируем. Надо столько-то денег. Дали. Ни денег, ни человека нет. Тоже самое чтоб не получилось с вами. Сейчас мы даем, да…  ОСОБА_6  [перебив ОСОБА_11 та повернув розмову в інше русло]...  ОСОБА_10 : не ну у нас готова половина транша.  ОСОБА_5 : уже готово?  ОСОБА_10 : уже готово.  ОСОБА_5 : то есть уже можете передавать.  ОСОБА_10 : Ну мы хотим чтоб, чтоб хоть вернули нам что-то. По Киеву чтоб подвижки пошли.  ОСОБА_5 : Что вы хотите вернуть?  ОСОБА_11 : Компьютера, деньги.  ОСОБА_11 : Во-первых у нас вопросы. Первый вопрос. Даем половину. То есть грубо говоря 25.  ОСОБА_5 : Так. ОСОБА_11 : Вы показываете свою работу.  ОСОБА_6 : что от нас?  ОСОБА_11 : Отдаете. Отдали компьютер, отдали деньги.  ОСОБА_10 : они в плюс пойдут в следующий транш.  ОСОБА_11 : да, все…. То есть работа. То есть какая-то работа пошла. Вы говорите когда следующую часть даем и все…  ОСОБА_6 : хорошо ребята, мы переговорим...  ОСОБА_11 : то есть, грубо говоря, еще раз расставим точки - даем половину, то есть это - двадцать пять…  ОСОБА_10 : и с вашей стороны движуха…
Зустріч 07.03.2017:
ОСОБА_6 : Второй момент. По половине что мы говорили? Когда вы сможете.  ОСОБА_11 : Дня три.
(2) показання свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , допитаних судом першої інстанції, за якими за 50 000 доларів США обвинувачені обіцяли закрити кримінальну справу, повернути вилучене майно і допомогти вести бізнес… також обвинувачені висловили прохання надавати їм щомісяця 2000 доларів США, за те що вони будуть «кришевать» бізнес ОСОБА_11 і ОСОБА_10 , допомагати у його здійсненні. Спочатку мали передати їм 25 000 доларів США, оскільки 50 000 доларів США вони не могли одразу зібрати;
(3) протокол огляду речей від 16.03.2017 з додатками (том 15 а. с. 39-63): вайбер-листування 15.03.2017, об 11:11, ОСОБА_5 відправив ОСОБА_11 повідомлення: «после реализации первой части договора, ментам дают команду и я дам знать, когда набрать и договариваться, ехать забирать вещи. Менты полностью под нами».
251.Відсутність прямих доказів щодо розміру тієї частки одноразової суми неправомірної вигоди (50 000 доларів США), яку обвинувачені мали умисел отримати саме за неперешкоджання господарській діяльності заявників, не означає неможливості встановлення такої суми сукупністю непрямих доказів. Правова позиція Верховного Суду полягає в тому, що чинний КПК не містить заборони щодо встановлення тих чи інших обставин на підставі сукупності непрямих доказів (постанова ККС ВС від 07.12.2020 у справі № 728/578/19).
252.Суд вважає, що ця частка без сумніву перевищує суму в 14 869,88 доларів США щонайменше щодо висловленого обвинуваченими прохання про надання неправомірної вигоди в розмірі 50 000 доларів США одноразово та 2000 доларів США щомісячно.
253.Так, з урахуванням невизначеності (відсутності достатніх доказів) щодо кількості планованих щомісячних платежів по 2 000 доларів США, Суд виходить з того, що висловлене прохання стосується щонайменше суми в 52 000 доларів США (50 000 + 2 000 доларів США).
254.У цьому контексті також слід враховувати важливість тих питань, які вирішувались сторонами.
255.Так, з матеріалів кримінального провадження № 42015101010000005 (протоколи обшуків, містяться у томі 4), ухвал Голосіївського районного суду м. Києва (щодо розгляду клопотань в інтересах заявників про скасування арешту майна, зокрема, від 02.11.2017 у справі № 752/4217/16-к, провадження № 1-кс/752/8033/17) та наведених вище уривків розмови заявників з обвинуваченими щодо обговорення порядку передачі неправомірної вигоди (10.02.2017 після 16:09 - протокол АВК особи від 21.02.2017 (том 22 а. с. 26-33)) можна оцінити значимість питання про повернення арештованого майна.
256.У ході обшуків 05.04.2016 у ОСОБА_10 було виявлено грошові кошти в сумі 25 700 грн, у ОСОБА_11 було виявлено та вилучено 32 050 грн (разом 57 750 грн, що станом на 10.02.2017 дорівнювало 2 137 доларів США).
257. ОСОБА_6  усвідомлював, що сума арештованих коштів була незначною ( ОСОБА_6 : там сколько денег было? Небольшая сумма была. Пятьдесят с чем-то.  ОСОБА_10 : 60.  ОСОБА_11 : 60 тысяч денег). Крім того, навіть ця незначна сума за домовленістю між «сторонами» мала бути включена до складу наступного (другого) траншу розміром 25 000 доларів США.
258.Інше вилучене під час обшуку та арештоване майно також не представляло особливої матеріальної цінності.
259.Про це свідчать:
(1) уривки тієї ж розмови заявників з обвинуваченими при обговоренні того, яке саме майно вони бажають, щоб їм повернули окрім грошових коштів (10.02.2017 після 16:09 - протокол АВК особи від 21.02.2017 (том 22 а. с. 26-33)):
ОСОБА_11 : отдали компьютер, отдали деньги.  ОСОБА_5 : что вы хотите вернуть, компьютера?  ОСОБА_11 : компьютера, деньги, что еще…у меня там есть данные, которые вам вообще не нужны… ОСОБА_10 : контрагенты там, первичку сможем восстановить… они ничего из себя не представляют… люди тоже там переживают… там за что-то… ОСОБА_5 : печати, зачем вам печати тех структур, с которыми вы работать не будете? ОСОБА_10 : та печати то такое, печати мы нарисуем. ОСОБА_11 : можешь оставить печати себе… компьютер чтобы был. ОСОБА_10 : даже та макулатура не нужна…  ОСОБА_5 : просто жесткий диск на котором все данные? ОСОБА_10 : ну да, информация, там же бухгалтерия вся…
(2) уривки розмови заявників з ОСОБА_6 13.03.2017 після 12:50 на цю ж тему (протокол АВК особи від 27.03.2017 (том 22 а. с. 196-203)):
ОСОБА_11 : ну вот смотри грубо говоря что нас интересует тут в первую очередь забрать. Это компьютера там, какие-то флешки не флешки там, позабирали может компьютера флешки, документы на недвижимость, на работе забрали…
260.Водночас, під час перемовин заявники неодноразово поверталися до питання «гарантій» невтручання з боку обвинувачених в подальше проведення ними господарської діяльності:
(1) розмова обвинувачених з заявниками під час зустрічі 10.02.2017:  ОСОБА_11 : это правда вообще, что собирались в гости или это ложная информация?  ОСОБА_6 : в каждом слухе есть доля правды…  ОСОБА_5 : доля слуха, а остальное правда;
(2) розмова ОСОБА_6 із заявниками під час зустрічі заявниками 13.03.2017:  ОСОБА_10 : а 100 % к нам уже никто не прийдет, ничего или придут? Ну когда мы закроемся…  ОСОБА_11 : ну чтоб гарантии были какие-то… Сейчас деньги отдадим и ты тоже куда то на повышение пойдешь…».
261.З урахуванням наведеного, Суд вважає, що в оголошеній обвинуваченими сумі неправомірної вигоди (в розмірі 52 000 доларів США з урахуванням невизначеності кількості періодичних платежів) її частина за «неперешкоджання подальшій господарській діяльності» (саме це стосувалось наданої обвинуваченим влади та відповідно кваліфікації їх діяння за статтею 368 КК), становила в будь-якому випадку суму, що перевищувала 14 869,88 доларів США, тобто становила суму, яка первищувала особливо великий розмір неправомірної вигоди.
262.Суд звертає увагу, що диспозиція частини 1 статті 368 КК передбачає ряд альтернативних форм діяння, вчинення кожного з яких є самодостатнім для констатації наявності в діях особи складу цього кримінального правопорушення, а саме - (1) прийняття пропозиції службовою особою щодо одержання неправомірної вигоди; (2) прийняття обіцянки службовою особою щодо одержання неправомірної вигоди; (3) одержання неправомірної вигоди. При цьому, кваліфікуюча ознака, передбачена частиною 4 статті 368 КК, у вигляді особливо великого розміру неправомірної вигоди, рівною мірою стосується кожної з зазначених альтернативних форм діяння. Тобто висловлення прохання про надання неправомірної вигоди (навіть без її фактичного одержання) в особливо великому розмірі кваліфікується за частиною 4 статті 368 КК.
263.Згідно з усталеною судовою практикою словосполучення в статті 368 КК «одержання службовою особою неправомірної вигоди» не слід розуміти буквально, оскільки у розумінні фізичного вручення предмет неправомірної вигоди може бути переданий і через іншу особу, яка не була обізнана зі злочинними планами одержувача неправомірної вигоди, для складу злочину ця обставина значення не має. Злочини, передбачені статтями 368, 369 КК, вважаються закінченими з моменту, коли службова особа прийняла хоча б частину хабара (пункт 10 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 26.04.2002 «Про судову практику у справах про хабарництво»). Суд не вбачає підстав для відступу від такого тлумачення статті 368 КК у цій справі.
264.Таким чином, враховуючи (1) загальну суму неправомірної вигоди, оголошеної обвинуваченими (52 000 доларів США); (2) відсутність обговорень між обвинуваченими та заявниками про чітке розмежування цієї суми на частини залежно від виду прийнятих обвинуваченими на себе «зобов`язань» щодо сприяння ОСОБА_11 та ОСОБА_10 ; (3) незначну вартість вилученого в заявників під час обшуків 05.04.2016 майна; (4) обізнаність обвинувачених про факт закриття кримінального провадження № 42015101010000005 станом на момент узгодження деталей щодо суми неправомірної вигоди та порядку її надання (лютий-березень 2017 року); (5) значну занепокоєність заявників щодо ризику продовження тиску на них з боку співробітників СБУ (в тому числі обвинувачених) в подальшому; (6) отримання обвинуваченими опосередковано (через ОСОБА_12 ) частини неправомірної вигоди у сумі 25 000 доларів, - Суд дійшов висновку про те, що кваліфікація вчиненого обвинуваченими за частиною 4 статті 368 КК за ознакою розміру неправомірної вигоди є правильною.
(3.4) Щодо неможливості обвинувачених перешкоджати господарській діяльності підконтрольних заявникам підприємств через фактичне нездійснення ними такої діяльності
265.Сторона захисту стверджувала, що обвинувачені не мали змоги перешкоджати господарській діяльності заявників на території Вінницької області, де вони проходили службу, оскільки станом на момент звернення останніх до НАБУ вони вже не вели будь-якої фінансово-господарської діяльності. Зазначений висновок обґрунтовували наступним: (1) у заяві про вчинення кримінального правопорушення (скарга від 04.01.2017 до НАБУ) ОСОБА_10 зазначив себе як директора ТОВ «АТД-Сервіс», а ОСОБА_11 директором ТОВ «Рада-Інвест»; (2)  при цьому ТОВ «АТД-Сервіс» та ТОВ «Рада-Інвест» згідно до судових рішень з червня та вересня 2016 року відповідно перебували в ліквідаційній процедурі; (3) ліквідаторами цих товариств були призначені інші особи, аніж заявники.
266.Наведені умовиводи є хибними, вони спростовуються як показами самих обвинувачених, так і матеріалами кримінального провадження. Так, заявники мали вирішальний вплив на прийняття рішень цілої мережі господарських товариств, а не тільки ТОВ «АТД-Сервіс» та ТОВ «Рада-Інвест», які знаходились в процесі ліквідації. З наданої на адвокатський запит захисника ОСОБА_47 Вінницькою об`єднаною державною податковою інспекцією Головного управління ДФС у Вінницькій області довідки від 17.03.2017 (том 19 а. с. 184-187) вбачається, що: (1)  ОСОБА_10 був на той момент засновником також ПП «ВІНАГРОАВІАТРАНС», ТОВ «ТРЕЙД АГРОПОЛІС», ТОВ «ПНГТ-7», ПП «ВІКОБУД», ТОВ «КУВАС», ТОВ «МОЛОЧНА ІМПЕРІЯ ПЛЮС», ТОВ «АРКОМ КОМПАНІ», ТОВ «МІНКОР ГРАНД», ТОВ «УКРОНЛАЙН», ТОВ «СІТІ ТОРГ ГРАНД», ТОВ «ВЕСТ ПОЙНТ» та керівником в ТОВ «ПНГТ-7», ТОВ «МОЛОЧНА ІМПЕРІЯ ПЛЮС», ТОВ «ТОРГ СОЮЗ», ТОВ «СІТІ ТОРГ ГРАНД»; (2)  ОСОБА_11 був також засновником ТОВ «СПОРТВЕСТ», ТОВ «РАДАБУДІНВЕСТ», ТОВ «ТОРГ СОЮЗ», ТОВ «ДЕНАЛІ СЕРВІС», ТОВ «КОММУНАР», керівником в ТОВ «АГРОКОМ ПЛЮС», ТОВ «СПОРТВЕСТ», ТОВ «РАДАБУДІНВЕСТ» та ТОВ «ДЕНАЛІ СЕРВІС».
267.Крім того, як зазначалось вище, свідок ОСОБА_15 під час допиту в суді першої інстанції показав, що станом на 16.03.2017 ОСОБА_11 і ОСОБА_10 зареєстрували нові комерційні структури і знову почали свою діяльність щодо обготівкування коштів реального сектору економіки.
268.Під час проведених обшуків в рамках кримінального провадження № 42015101010000005 у Вінниці серед іншого були вилучені печатки ТОВ «СПОРТВЕСТ», ТОВ «СІТІ ТОРГ ГРАНД», ТОВ «УКРОНЛАЙН», ТОВ «МІНКОР ГРАНД», ТОВ «МНП ВІНТРА», ПП «ВІНАГРОАВІАТРАНС», ПП «АГРОВІТА-В», ТОВ «ФЕРЕНТІС ТРЕЙД», ТОВ «АГРОКОМ ПЛЮС», ТОВ «РАДА-ІНВЕСТ», ПП «ПОДІЛЬСЬКА ПРОМИСЛОВА КОМПАНІЯ», ТОВ «СОФІТУМ ПЛЮС» та багатьох інших підприємств (том 4 а. с.9-10).
269.Отже, обвинувачені (у разі продовження своєї діяльності) мали змогу перешкоджати господарській діяльності підконтрольних заявникам підприємств (інших ніж ТОВ «АТД-Сервіс» та ТОВ «Рада-Інвест»), як тих що були вже зареєстровані на час перемовин між ними та заявниками, так і тих, що могли бути зареєстрованими ними в майбутньому на території Вінницької області й, зокрема, Могилів-Подільського району.
(3.5) Щодо можливості обвинувачених здійснювати незаконний вплив на старшого слідчого у кримінальному провадженні № 42015101010000005 з питань повернення вилученого під час обшуків та арештованого майна
270.Захисники також стверджували про недоведеність стороною обвинувачення можливостей ОСОБА_6 та ОСОБА_5 здійснювати вплив на слідчого у кримінальному провадженні № 42015101010000005 задля припинення останнім кримінального переслідування та повернення вилученого майна під час обшуків.
271.Обґрунтовують позицію щодо неможливості слідчого повернути вилучене майно такими обставинами та доказами: (1) суб`єктом злочину, передбаченого частиною 2 статті 369-2 КК, може бути особа, яка за усвідомленням того, хто пропонує, обіцяє або неправомірну вигоду, здатна здійснити вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави [постанова Об`єднаної палати ККС ВС від 29.03.2021 у справі № 554/5090/16]; (2) у заявників не виникало уяви і усвідомлень без втручання у справу детективів НАБУ, що ОСОБА_6 і ОСОБА_5 здатні здійснити вплив на прийняття слідчим ОСОБА_14 з метою повернення раніше вилученого під час обшуків майна (з посиланням на долучену до скарги від 04.01.2017 в НАБУ копію скарги заявників Генеральному прокурору України, в якій вони також посилались на неповернення їм майна та просили припинити розслідування кримінального провадження (том 13 а. с. 148-184); (3) враховуючи вимоги до суб`єктів, які мають право звертатись до суду з клопотанням про скасування арешту майна у закритому кримінальному провадженні згідно статті 174 КПК, такими не є ні слідчий, ні прокурор, ні оперативні співробітники СБУ, які взагалі без письмового доручення відповідно до статті 41 КПК і лише у межах кримінального провадження уповноважені на проведення слідчих, а не процесуальних дій.
272.Суд не погоджується із твердженням про необґрунтованість загального висновку щодо можливості кваліфікації дій обвинувачених за частиною 2 статті 369-2 КК.
273.Висновок щодо застосування положень статті 369-2 КК з наведеної стороною захисту постанови Об`єднаної палати ККС ВС полягає у тому, що суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 369-2 КК, є будь-яка фізична осудна особа, що досягла віку кримінальної відповідальності на момент його вчинення, яка, за усвідомленням того, хто пропонує, обіцяє або надає неправомірну вигоду, здатна здійснити реальний вплив на особу, уповноважену на виконання функцій держави чи місцевого самоврядування. Тобто необхідною умовою кваліфікації дій обвинувачених за цією статтею є усвідомлення тими, хто надавав неправомірну вигоду (заявники) того, що обвинувачені здатні здійснити реальний вплив на особу, уповноважену на виконання функцій держави чи місцевого самоврядування.
274.Як слідує з постанови Великої Палати Верховного Суду (далі - ВП ВС) від 30.06.2020 у справі № 727/2878/19 питання зняття арешту в закритому слідчим кримінальному провадженні (як це мало місце і в кримінальному провадженні № 42015101010000005) однозначно не врегульовано діючим КПК. При цьому за позицією ВП ВС вирішення цього питання залежно від суб`єкта, на майно якого накладено арешт (чи є він учасником кримінального провадження) та від того під час дії якого КПК (старого чи нового) воно було порушено та закрито. Зокрема, певний час існувала позиція, що такий спір є приватноправовим та має розглядатися за правилами цивільного чи господарського судочинства (постанова Великої Палати Верховного Суду від 24.04.2019 у справі № 2-3392/11).
275.Суд звертає увагу, що станом на момент вчинення злочину в цьому питанні не було визначеності, адже перші позиції ВП ВС з цього приводу з`явились лише в 2018 році.
276.Про усвідомлення заявниками суттєвої ролі співробітників УСБУ в Вінницькій області в проведенні досудового розслідування в кримінальному провадженні № 42015101010000005 свідчить уривок їх скарги Генеральному прокурору України від 25.07.2016 (том 14 а. с. 5-7), в якій вони зазначають, що слідчі дії в кримінальному провадженні проводять співробітники УСБУ в Вінницькій області, хоча розслідування кримінальних правопорушень (статті 191, 205 КК) не належать до їх підслідності.
277.Крім того, самі обвинувачені запевняли заявників, що: (1) вирішення питання повернення вилученого під час обшуків перебуває в межах повноважень слідчого у кримінальному провадженні (під час зустрічі 07.03.2017 ОСОБА_6 ОСОБА_11 та ОСОБА_10 : «Короче надо письмо от вас… Сегодня завтра прошу на возврат всех этих документов… На Голосеевское ГУНП… На всякий случай там если что будете писать вверху напишете на Полохоло карандашиком»), і (2) вони мають реальний вплив на прийняття останнім потрібного їм рішення та забезпечити реальне повернення вилученого майна (під час цієї ж зустрічі на запитання ОСОБА_10 які є гарантії повернення майна ОСОБА_6 з ОСОБА_5 відповіли: «Мы вам гарантируем… 100%... Вы приедете, запишете, будете писать свои координаты. На нас выйдут или на вас выйдут люди… Мы отдадим вам все в этом проблем нету»). Ці обставини підтверджуються й фактичними даними, що містяться у вайбер-переписці, в якій ОСОБА_5 просив ОСОБА_11 направити йому фото листів до Голосіївського ГУНП про повернення майна та повідомив, що «после реализации первой части договора, ментам дают команду и я дам знать, когда набрать и договариваться, ехать забирать вещи. Менты полностью под нами» (протокол огляду речей від 16.03.2017 з додатками - том 15 а. с. 57).
278.Зазначені обставини підтверджуються і показами заявників як свідків, допитаних в суді першої інстанції. Так, ОСОБА_11 повідомив, що для повернення вилученого майна вони найняли адвоката та неодноразово зверталися до Голосіївського районного суду м. Києва. Потім було рішення суду про повернення майна, однак слідчий ОСОБА_14 його не повертав. За рішенням суду повернули гроші, печатки та комп`ютер, бухгалтерські документи вони не повернули, документи по Молдові йому повернули співробітники НАБУ. Після цього свідок і ОСОБА_10 декілька разів зверталися до слідчого ОСОБА_14 щодо закриття кримінального провадження та повернення вилученого майна, на що слідчий їм відмовляв, зазначаючи, що з метою «вирішення» цих питань їм потрібно звертатися до СБУ у Вінницькій області, а саме, до ОСОБА_5 , у зв`язку з чим свідок і ОСОБА_10 звернулись до ОСОБА_5 із зазначеним питанням. Раніше ОСОБА_5 ОСОБА_11 особисто не знав, це прізвище було йому знайомо із запитів на адресу підконтрольних свідкові підприємств щодо здійснення зовнішньоекономічної діяльності, які надходили з СБУ і виконавцем яких був зазначений ОСОБА_5 . ОСОБА_10 зазначив, що він разом з ОСОБА_11 намагалися повернути вилучене майно, зверталися до слідчого ОСОБА_14 , до начальника Голосіївського ГУНП, до Уповноваженого з прав людини, Генерального прокурора. Після чого у свідка та ОСОБА_11 відбулася зустріч з ОСОБА_5 і ОСОБА_6 в кафе у місті Вінниця. ОСОБА_6 та ОСОБА_5 гарантували їм це повернення. Вони якимось чином впливали на ОСОБА_14 або були із ним у змові.
279.Допитаний в якості свідка ОСОБА_48 (один із слідчих, що входив до складу слідчої групи в кримінальному провадженні, в рамках якого перевірялась діяльність ОСОБА_10 і ОСОБА_11 ), повідомив, що старшим слідчої групи був ОСОБА_49 , долею речей, вилучених під час обшуку займався старший групи.
280.Зазначені обставини у сукупності свідчать про те, що заявники (навіть з урахуванням того, що вони користувались правовою допомогою) були переконані, що доля вилученого та арештованого майна (реальне його повернення) залежить від волі слідчого в кримінальному провадженні, який в свою чергу (з тих чи інших мотивів, прямо чи опосередковано) може бути підданий впливу обвинувачених.
281.Отже, усвідомлення заявниками (до яких було звернене прохання про надання неправомірної вигоди) того, що обвинувачені здатні здійснити реальний вплив на слідчого СВ Голосіївського управління поліції ГУНП України в місті Києві ОСОБА_14 з метою прийняття останнім певних рішень (вчинення дій), які б забезпечили їм повернення вилученого під час обшуків майна, ґрунтувалось на таких обставинах: (1) невизначеність (законодавча й на рівні судової практики) станом на 2016-2017 рік порядку вирішення питання долі арештованого майна в кримінальному провадженні у разі його закриття слідчим; (2) активна участь (супроводження) співробітників УСБУ в проведенні слідчих дій в кримінальному провадженні № 42015101010000005; (3) запевнення як самими обвинуваченими (зафіксовано в результаті НСРД), так і слідчим ОСОБА_14 (зі слів заявників), що питання долі арештованого майна слід вирішувати з обвинуваченими; (4) гарантування обвинуваченими повернення майна та завірення ними про фактичну підконтрольність слідчих поліції співробітникам СБУ (відповідні висловлювання зафіксовані в результаті НСРД та у вайбер-переписці між ОСОБА_5 та ОСОБА_11 ); (5) упевненість одного із слідчих, що входив до складу слідчої групи в кримінальному провадженні, в рамках якого перевірялась діяльність ОСОБА_10 і ОСОБА_11 , у тому, що старший слідчої групи ОСОБА_14 фактично вирішував долю речей, вилучених під час обшуку.
282.Оскільки диспозиція частини 2 статті 369-2 КК текстуально не конкретизує характеру впливу на особу, уповноважену на виконання функцій держави, поняттям впливу охоплюється в тому числі використання дружніх, родинних, особистих стосунків з особою, уповноваженою на виконання функцій держави, тощо. В контексті визначення ознак передбаченого цією нормою складу злочину зміст поняття «вплив» законодавець жодним чином не обмежує лише «впливом з використанням влади або службового становища», який є лише одним із способів вчинення цього злочину. Такий вплив полягає в тому, що службова особа завдяки своєму становищу вживає заходів до вчинення дій іншими особами (непідпорядкованими їй і які не перебувають від неї в службовій залежності), де використовує службовий авторитет, свої зв`язки зі службовими особами, інші можливості, обумовлені займаною посадою (постанова Об`єднаної палати ККС ВС від 29.03.2021 у справі № 554/5090/16-к).
283.Наявність службових зв`язків між обвинуваченими як співробітниками одного з секторів відділу КЗЕ УСБ України у Вінницькій області, які виконували в рамках кримінального провадження № 42015101010000005 доручення слідчих СВ Голосіївського управління поліції ГУНП України в місті Києві, з самим слідчим ОСОБА_14 в контексті зібраних і досліджених доказів, у тому числі показань обвинувачених та слідчого ОСОБА_14 (допитаного як свідка), не викликає жодних сумнівів та правильно встановлено вироком.
284.Натомість відсутність доказів фактичного здійснення обвинуваченими такого незаконного впливу на слідчого з метою повернення вилученого під час обшуків майна та/чи закриття кримінального провадження (на чому акцентував увагу захист) не спростовує наявність таких службових відносин між зазначеними особами та не виключає можливості кваліфікації дій ОСОБА_6 та ОСОБА_5 за частиною 2 статті 369-2 КК, оскільки в усвідомленні заявників вони мали реальну можливість вплинути на рішення та дії ОСОБА_14 як старшого слідчого слідчої групи в кримінальному провадженні № 42015101010000005 задля досягнення обумовлених цілей.
(3.6) Щодо неможливості обвинувачених здійснювати незаконний вплив на старшого слідчого у кримінальному провадженні № 42015101010000005, оскільки воно було закрите раніше
285.Щодо доводів сторони захисту стосовно неможливості кваліфікації дій обвинувачених за частиною 2 статті 369-2 КК щодо обіцяного ними впливу на слідчого ОСОБА_14 з метою закриття кримінального провадження № 42015101010000005 через те, що на момент перемовин з заявниками воно було вже закрите прокурором, Суд зазначає наступне.
286.Відповідно до постанови про закриття кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 42015101010000005 від 27.12.2016 (том 5 а. с. 262-263), вказане кримінальне провадження за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених частиною 5 статті 191, частиною 1 статті 358 КК, закрито на підставі пункту 2 частини 1 статті 284 КПК, за відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення. Копію постанови вирішено направити прокурору Київської місцевої прокуратури. Постанова не містить відомостей про направлення її копії іншим особам, зокрема,       ОСОБА_10 ,      ОСОБА_11  чи Управлінню СБУ у Вінницькій області. Також нею не вирішено питання про долю арештованого майна. Рішення про закриття кримінального провадження прийнято слідчим слідчого відділу Голосіївського УП ГУ НП у місті Києві капітаном поліції ОСОБА_14 .
287.Перш за все, зазначені обставини не виключають необхідності кваліфікації дій обвинувачених за статтею 369-2 КК з огляду на попередні висновки щодо встановлених Судом обставин наданої ними обіцянки здійснити вплив на слідчого з метою повернення вилученого майна.
288.Крім того, слід враховувати, що жодні надані сторонами та досліджені судом докази не підтверджують ґрунтовну обізнаність заявників про закриття кримінального провадження № 42015101010000005 щодо них станом на дату передання неправомірної вигоди.
289.Так, згідно з показами самих заявників вони не знали достовірно про факт закриття кримінального провадження.
290.Допитаний як свідок ОСОБА_11 показав, що під час одного із допитів в НАБУ свідкові детективи повідомили про те, що кримінальна справа щодо нього та ОСОБА_10 закрита, але він не сприйняв серйозно цю інформацію, оскільки обвинувачені продовжували просити надати їм 50 000 доларів США, в тому числі і за закриття цього кримінального провадження. Вони (заявники) не бачили відповідну постанову. Так само і допитаний свідок ОСОБА_10 зазначав, що кримінальне провадження відносно його діяльності було закрито, але про це він дізнався потім. В день написання заяви так і станом на 07.03.2017 йому не було відомо, що справа, в межах якої було вилучено майно, була закрита в грудні 2016 року.
291.Допитаний в якості свідка ОСОБА_14 також не стверджував, що він під час телефонних розмов чи в письмовому вигляді повідомляв ОСОБА_10 чи ОСОБА_11 про прийняте ним рішення про закриття кримінального провадження. Так само і закон не передбачав обов`язку повідомлення       ОСОБА_10 і      ОСОБА_11  про закриття кримінального провадження № 42015101010000005, оскільки вони в тому кримінальному провадженні не мали статусу ні заявників, ні потерпілих, ні підозрюваних. Як зазначено вище, й сама постанова про закриття кримінального провадження не містить положень про необхідність їх повідомлення про цей факт.
292.У зафіксованих в ході НСРД перемовинах між заявниками та обвинуваченими під час їх зустрічей також немає відомостей про те, що останні повідомляли про цей факт ОСОБА_10 чи ОСОБА_11 . Стороною захисту також не надано доказів, які б підтверджували показання обвинуваченого ОСОБА_5 та ОСОБА_15 стосовно того, що в управлінні СБУ у Вінницькій області були заслуховування, і серед іншого вони дізналися, що ця кримінальна справа була закрита в кінці 2016 року, і у кінці січня - на початку лютого 2017 року обвинувачені повідомили заявників про те, що їх справа вже закрита.
293.Таким чином, в обставинах цієї справи сам факт закриття кримінального провадження № 42015101010000005 не виключає умислу у обвинувачених, які про це не знали, вчинити зловживання впливом (частина 2 статті 369-2 КК) в інтересах заявників.
(3.7) Щодо обставин повідомлення обвинуваченими заявникам про необхідність сплати щомісячно 2 000 доларів США
294.Сторона захисту вважає, що: (1) встановлений судом факт повідомлення обвинуваченими заявникам про необхідність сплати щомісячно 2 000 доларів США не підтверджується дослідженими доказами; (2) версія сторони обвинувачення є нелогічною в частині того, що за неперешкоджання у здійсненні господарської діяльності обвинувачені просили надання їм неправомірної вигоди і у формі одноразового платежу (50 000 доларів США), і в формі подальших щомісячних платежів (в сумі 2 000 доларів США). Захист зазначає про суперечливість досліджених доказів щодо цих обставин. Так, у заяві про вчинення злочину про це не йшлося взагалі, в обвинувальному акті йдеться про 3 000 доларів США, ОСОБА_10 під час допиту стверджував про 2 або 3 тисячі доларів США, ОСОБА_11 про 1,5-2 тисячі доларів США, в протоколі від 27.03.2017 за результатами фіксації зустрічі від 07.03.2017, на який посилається суд, взагалі не вбачається будь-яких обговорень подібних сум грошових коштів, відповідно до протоколу від 21.02.2017 за результатами фіксації зустрічі від 10.02.2017, на який посилається суд, вбачається обговорення з ініціативи ОСОБА_11 допомоги благодійному фонду АТО на бензин, про бажання здійснення якої заявники повідомляли ОСОБА_6 та ОСОБА_5 раніше.
295.Суд відхиляє наведені доводи як щодо недоведеності, так і стосовно нелогічності версії сторони обвинувачення щодо підстав надання та сум, що були озвучені обвинуваченими за неперешкоджання заявникам у їх діяльності.
296.Так, під час допиту обвинувачений ОСОБА_6 зафіксовані в матеріалах НСРД репліки щодо грошових коштів «на бензин» прокоментував так, що ОСОБА_11 і ОСОБА_10 постійно проявляли інтерес до АТО і самі виявили бажання передання грошових коштів щодо цього бензину. Вони сказали ОСОБА_11 і ОСОБА_10 як вони можуть передати, і що це здійснюється офіційно. ОСОБА_5 щодо цього зазначив, що «двушка за бензин» це малося на увазі дві тисячі тон за якийсь період, точно була розмова про бензин, що саме малося на увазі він не знає. Мова йде про об`єм бензину в інтересах допомоги бізнесу державним структурам, зокрема на мобільні групи на АТО. Свідок ОСОБА_15   зазначив, що особисто під час цих зустрічей із заявниками присутнім ніколи не був, про їх зміст з обвинуваченими він знає зі слів ОСОБА_6 і ОСОБА_5 . Серед іншого пам`ятає, що із вказаними особами була розмова про допомогу на АТО ще у 2016 році. Є фонд сприяння правоохоронним органам, на який здійснюється благодійна допомога суб`єктами підприємницької діяльності. У 2014, 2015 році багато комерційних структур допомагало і Нацгвардії і поліції. ОСОБА_11 і ОСОБА_10 був наданий лист, з яким вони мали звернути до фонду і перерахувати кошти, але вони його проігнорували.
297.Таким чином, навіть версії обвинувачених щодо трактування цієї фрази є суперечливими між собою - йшлося про гроші на допомогу для закупівлі палива чи власне паливо в натурі (його обсяг).
298.Водночас, зафіксовані в результаті НСРД перемовини між заявниками та обвинуваченими, у тому числі, з ОСОБА_6 під час зустрічі 13.03.2017 свідчать про те, що: (1) 10.02.2017 у розмові з обвинуваченими заявники висловили сумнів щодо своєї готовності (наявності фінансової можливості) сплачувати щомісячний платіж «на бензин» в розмірі 2000 доларів США, на що ОСОБА_5 висунув контраргумент, що лише січень важкий місяць в плані фінансів, в інших періодах в них все має бути нормально; (2) під час зустрічі ОСОБА_6 13.03.2017 з заявниками в контексті обговорення «гарантій», що мають надаватися за неправомірну вигоду, та ризиків у разі зміни ОСОБА_6 як і ОСОБА_5 місця служби, ОСОБА_6 уточнив, що сума коштів які вони обговорюють (50 000 доларів США) стосується серед іншого тих «питань», які вже мали місце, їх вже «ніхто підіймати не буде» (перешкоджати господарській діяльності), а стосовно нового «напрацьованого» заявниками необхідно буде далі визначатися, натякаючи на необхідність остаточного узгодження суми неправомірної вигоди у вигляді періодичного щомісячного платежу, оскільки на думку обвинуваченого, діяльність заявників «протегується» не тими правоохоронними структурами, якими «потрібно» («если вы не будете работать с налоговиками с этими ментами, все будет нормально», «вы не под теми людьми кому так скажем»).
299.Тобто, йшлося як про невтручання в господарську діяльність: (1) шляхом сплати спочатку 50 000 доларів США як неправомірної вигоди і (2) у подальшому у виді щомісячних платежів у розмірі 2 000 доларів США.
300.Крім того з контексту розмови 10.02.2017 не вбачається добровільне бажання заявників здійснювати якісь пожертви, жодних висловлювань про АТО, благодійний фонд не лунало. ОСОБА_11 , говорячи про «бензин», ніби виправдовується перед обвинуваченими, і мотивує свою неготовність сплачувати «двушку» щомісячно низькими оборотами від господарської діяльності.
301.Версія сторони обвинувачення на переконання Суду пояснює також певні суперечності щодо розміру періодичних платежів, оскільки щодо нього йшли «торги» між обвинуваченими та заявниками. Водночас, суд першої інстанції обґрунтовано зазначив у вироку саме суму у 2 000 доларів США, оскільки саме вона зафіксована в матеріалах НСРД (йдеться про фразу «за бензин в размере, грубо говоря, двушки»), крім того, зазначена цифра не оспорюється обвинуваченими, натомість їй надано інше тлумачення (версія) - добровільний внесок до фонду для допомоги військовослужбовцям АТО.
(3.8) Про невідкриття стороні захисту постанови про об`єднання кримінальних проваджень від 12.06.2017
302.Сторона захисту стверджує, що висновок суду про існування постанови про об`єднання кримінальних проваджень № 52017000000000025 і № 52017000000000384 в одне провадження до моменту складення обвинувального акту та здійснення її відкриття стороні захисту не відповідає дійсності.
303.Суд першої інстанції відхилив доводи захисту в цій частині з наступних мотивів: (1) долучений до обвинувального акта «Реєстр матеріалів досудового розслідування» містить у собі посилання на процесуальні рішення, прийняті прокурором, в тому числі й на вказану постанову; (2) сама постанова долучена до матеріалів кримінального провадження під час судового розгляду (том 14 а. с. 26) та відкрита стороні захисту; (3) відомості про об`єднання кримінальних проваджень внесено до ЄРДР, про що свідчить наданий прокурором витяг (том 14 а. с. 27-28); (4) при ознайомленні з матеріалами кримінального провадження в порядку статті 290 КПК сторона захисту будь-яких клопотань із цього приводу не заявляла.
304.Суд погоджується з такими мотивами та додатково звертає увагу, що факт об`єднання кримінальних проваджень не був новим чи неочікуваним для сторони захисту.
305.Так, з наданих прокурором описів матеріалів кримінального провадження, які надавались захисту в порядку статті 290 КПК (зокрема, тому № 3 кримінального провадження - том 23 а. с. 110) та матеріалів судового провадження вбачається, що 12.06.2017: (1) детектив ОСОБА_17 звернувся до першого заступника директора НАБУ з пропозицією погодити внесення відомостей щодо вимагання та одержання обвинуваченими неправомірної вигоди від заявників за вплив на прийняття рішення слідчим СВ Голосіївського УП ГУНП України в місті Києві щодо повернення майна, вилученого під час обшуку 05.04.2016, що відповідає ознакам кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 369-2 КК (том 14 а. с. 19-20), на службовій записці містяться відповідні візи службових осіб НАБУ про необхідність прийняття рішення в порядку статті 214 КПК; (2) заступник керівника Першого відділу детективів Третього підрозділу детективів Головного підрозділу детективів НАБУ ОСОБА_50 доручив детективу ОСОБА_17 здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 52017000000000384 від 12.06.2017 щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_5 за фактами та кваліфікацією, зазначеними вище; (3) детектив НАБУ повідомив керівника САП про початок досудового розслідування в зазначеному кримінальному провадженні (том 14 а. с. 21-22). Відповідно до витягу з ЄРДР від 12.06.2017 (том 14 а. с. 27-28) в реєстр вже були внесені відомості про зазначені фактичні обставини з правовою кваліфікацією «частина 3 статті 369-2 КК» як окремий епізод в кримінальному провадженні № 52017000000000025 (тобто вже об`єднаному). Цього ж дня, 12.06.2017, ОСОБА_6 та ОСОБА_5 були повідомлені про підозру в кримінальному провадженні № 52017000000000025 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 4 статті 368 та частиною 3 статті 369-2 КК (том 18 а. с. 16-40).
306.Таким чином, стороні захисту було достеменно відомо про те, що відносно обвинувачених 12.06.2017 до ЄРДР було внесено відомості про вимагання та одержання ними неправомірної вигоди від заявників за вплив на прийняття рішення слідчим СВ Голосіївського УП ГУНП України в місті Києві щодо повернення майна, вилученого під час обшуку 05.04.2016, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 369-2 КК, новому кримінальному провадженню було присвоєно № 52017000000000384, витяг з ЄРДР від 12.06.2017 вже містив відомості про два окремі епізоди (за статтею 368 та статтею 369-2) в об`єднаному кримінальному провадженні № 52017000000000025, конкретизація зазначених обставин була викладена у повідомленні про підозру в об`єднаному кримінальному провадженні № 52017000000000025.
307.У цьому світлі Суд не вважає порушенням вимог частини 9 статті 290 КПК надання цієї постанови прокурором в суді першої інстанції, оскільки аргумент про постановлення під сумнів цього факту був висловлений стороною захисту на етапі судового розгляду. Тому відкриття стороні захисту цієї постанови відповідає вимогам частини 11 статті 290 КПК.
(4) Перевірка доводів сторони захисту щодо інших порушень норм КПК
(4.1) Щодо виходу судом першої інстанції за межі обвинувачення
308.Вироком встановлено, що неправомірну вигоду обвинувачені просили надати та отримали її частину, в тому числі за неперешкоджання у здійсненні господарської діяльності суб`єктами господарської діяльності, які підконтрольні ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , нездійснення тиску на їх діяльність, тобто за невчинення певних дій, направлених на створення можливих перешкод у підприємницькій діяльності з використанням наданої їм влади.
309.Разом з тим відповідно до обвинувального акту обвинуваченим інкримінувалась ознака об`єктивної сторони злочину, передбаченого частиною 4 статті 368 КК, у виді одержання службовою особою неправомірної вигоди за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади.
310.З огляду на встановлені обставини, суд першої інстанції зазначив, що діяння обвинувачених за частиною 4 статті 368 КК в частині зазначеної ознаки об`єктивної сторони злочину правильно слід кваліфікувати як одержання службовою особою неправомірної вигоди за невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади.
311.Захисник ОСОБА_7 вважає, що таке редагування з боку суду змісту висунутого обвинувачення (з «вчинення дії» на «невчинення дії») є виходом за межі висунутого обвинувачення, що суперечить вимогам частини 1 статті 337 КПК.
312.Усталеною в судовій практиці є позиція, за якою положення частини 1 статті 337 КПК мають на меті забезпечити особі можливість знати точний обсяг висунутого обвинувачення, від якого він повинен захищатися (включаючи як фактичні обставини, які прокурор вважає встановленими та які будуть предметом доказування в суді, так і відповідну правову кваліфікацію) (наприклад, постанови ККС ВС від 12.02.2020 у справі № 363/1220/16-к, від 08.04.2020 у справі № 639/5936/17, від 29.05.2023 у справі № 159/1298/21 тощо).
313.Зміна (коригування) вироком суду формулювання обвинувачення відповідає ідеї змагального процесу, є поширеною практикою та передбачена статтею 337 КПК. Проте суттєва зміна такого формулювання також може позначитися на правах сторони захисту, якщо стратегія і тактика захисту суттєво залежали від обставин справи, які суд змінив за результатами розгляду справи, або якщо такі зміни були істотні щодо правової основи обвинувачення.
314.Згідно обвинувального акту обвинуваченими висувалась вимога про необхідність надання їм:
(1) неправомірної вигоди в сумі 50 000 доларів США за: (а) неперешкоджання у здійсненні господарської діяльності суб`єктами господарської діяльності, які підконтрольні заявникам (368 КК); (б) припинення кримінального переслідування (369-2 КК); та (в) повернення вилученого майна під час обшуків (369-2 КК);
(2) неправомірної вигоди в сумі 3000 доларів США щомісячно за неперешкоджання у здійсненні господарської діяльності («на бензин») (368 КК).
315.Кваліфікація цих дій судом першої інстанції як одержання неправомірної вигоди за невчинення певних дій, направлених на створення можливих перешкод у підприємницькій діяльності з використанням наданої їм влади не є суттєвою зміною обвинувачення, оскільки це жодним чином не могло обмежити захист відстоювати свою позицію чи поставити захист в невигідні умови. Зазначене корегування судом першої інстанції кримінально-правової кваліфікації щодо форми об`єктивної сторони складу злочину не вплинуло на стратегію і тактику захисту, адже позиція захисту в суді апеляційної інстанції суттєво не відрізнялась від позиції, яку відстоювала ця сторона в суді першої інстанції. При цьому правова основа обвинувачення залишилась незмінною - відповідні частини статей 368 та 369-2 КК.
316.Враховуючи наведене, Суд відхиляє цей аргумент захисту.
(4.2) Щодо засудження обвинувачених за частиною 3 статті 369-2 та частиною 4 статті 368 КК, які передбачають наявність ознаки вимагання, при одночасній констатації її відсутності в діях обвинувачених
317.Сторона захисту вважає істотним порушенням КПК визнання судом у вироку недоведеним в діях обвинувачених наявність такої кваліфікуючої ознаки як вимагання неправомірної вигоди щодо обох складів інкримінованих злочинів та засудження їх за частиною 3 статті 369-2 та частиною 4 статті 368 КК, які передбачають наявність цієї ознаки.
318.Суд частково погоджується із цими доводами захисту.
319.Дії обвинувачених кваліфіковано судом першої інстанції не за кваліфікуючою ознакою «вимагання» (яка передбачена частиною 3 статті 368 КК), а за кваліфікуючою ознакою розміру неправомірної вигоди, оскільки предметом злочину була неправомірна вигода в особливо великому розмірі. Тому виключення з обвинувачення (визнання недоведеним) ознаки вимагання не вплинуло на правильність кваліфікації судом дій обвинувачених за частиною 4 статті 368 КК.
320.Разом з тим, дійсно, частина 3 статті 369-2 КК передбачає відповідальність за ті ж дії, що і частина 2 статті 369-2 КК, але при наявності однієї кваліфікуючої ознаки - дії поєднані з вимаганням неправомірної вигоди. Виключення її зі складу обвинувачення, визнаного судом доведеним, має наслідком зміну кваліфікації дій особи на частину 2 статті 369-2 КК, що відповідає вимогам частини 3 статті 337 та пункту 2 частини 1 статті 368 КПК.
321.Таким чином, засудження обвинувачених за частиною 3 статті 369-2 КК з урахуванням висновків вироку про недоведеність вимагання обвинуваченими неправомірної вигоди, є помилковим. 
(5) Призначення покарання за частиною 2 статті 369-2 КК та звільнення від його відбування
322.З урахуванням попередніх висновків щодо допущеної судом першої інстанції помилки при кваліфікації дій обвинувачених за статтею 369-2 КК, Суд, керуючись приписами пункту 4 частини 1 статті 409, пунктів 1-2 частини 1 статті 413 КПК, має змінити вирок в цій частині та призначити обвинуваченим інше покарання.
323.Суд визнає ОСОБА_6 та ОСОБА_5 винуватими у вчиненні злочину, передбаченому частиною 2 статті 369-2 КК.
324.Санкція цієї частини (у редакції КК станом на момент вчинення злочину) передбачала покарання у виді у вигляді штрафу від семисот п`ятдесяти до однієї тисячі п`ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавлення волі на строк від двох до п`яти років.
325.Призначаючи обвинуваченим покарання, суд, відповідно до вимог статті 65 КК, враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів, дані про особу обвинувачених, пом`якшуючі та обтяжуючі покарання обставини. Судом також враховуються положення частини 2 статті 50 КК, відповідно до яких покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.
326.Суд при призначенні обвинуваченим покарання за частиною 2 статті 369-2 КК у цій справі враховує: (1) ті ж обставини, що і суд першої інстанції, зокрема, ті, які (а) характеризують вчинений ними злочин (закінчений умисний корупційний злочин, його суспільну небезпечність, відсутність обставин, що пом`якшують чи обтяжують покарання), а також (б) особу кожного з обвинувачених (відсутність судимості, постійне місце проживання в Україні, сімейний стан, військові звання, місце роботи, характеристики з місця роботи та проживання, вік та стан здоров`я, наявність у ОСОБА_6 неповнолітнього сина та малолітньої доньки, у ОСОБА_5 - двох малолітніх дітей); (2) межі санкції частини 2 статті 369-2 КК.
327.Виходячи із зазначених обставин, враховуючи відношення кожного з обвинувачених до скоєного, з метою запобігання вчиненню обвинуваченими та іншими особами нових кримінальних правопорушень, Суд вважає за необхідне призначити за частиною 2 статті 369-2 КК покарання: (1)  ОСОБА_6 - у виді 3 років позбавлення волі; (2)  ОСОБА_5 - у виді 3 років позбавлення волі.
328.Водночас, враховуючи, що: (1) злочин, передбачений частиною 2 статті 369-2 КК (на відміну від злочину, передбаченого частиною 3 статті 369-2 КК), є злочином середньої тяжкості (у термінах та редакції КК, що діяла на момент вчинення діяння), щодо якого пунктом 3 частини 1 статті 49 КК встановлено п`ятирічний строк давності притягнення до кримінальної відповідальності; (2) з моменту вчинення обвинуваченими злочину, передбаченого частиною 2 статті 369-2 КК, минуло більше ніж 5 років; (3) ні ОСОБА_6 , ні ОСОБА_5 , ні їх захисники не просили Суд звільнити обвинувачених від кримінальної відповідальності у зв`язку зі спливом строків давності за частиною 2 статті 369-2 КК (з урахуванням доводів захисту про допущену у вироку помилку щодо кваліфікації їх дій за частиною 3 статті 369-2 КК) та не надавали згоду на звільнення їх від кримінальної відповідальності за цією підставою; (4) особа може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених статтею 49 КК (відповідно до частини 5 статті 74 КК як у редакції, що діяла станом на момент вчинення злочину, так і діючої редакції), Суд звільняє ОСОБА_6 та ОСОБА_5 від покарання, призначеного обвинуваченим за частиною 2 статті 369-2 КК.
(6) Щодо інших аргументів сторони захисту
329.В апеляційних скаргах захисту містяться також інші аргументи, які не потребують детального аналізу Суду та не мають будь-якого вирішального значення в цьому провадженні. При цьому Суд виходить з усталеної практики ЄСПЛ. Так, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. З рішення має бути чітко зрозуміло, що головні проблеми, порушені у цій справі, були розглянуті (Boldea v. Romania від 15.02.2007, № 19997/02, § 30) і що конкретні та ясні відповіді були надані на аргументи, які є вирішальними для результату розгляду справи (Moreira Ferreira v. Portugal (№ 2) [GC] від 11.07.2017, № 19867/12, § 84; S.C. IMH Suceava S.R.L. v. Romania від 29.10.2013, № 24935/04, § 40). Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (Ruiz Torija v. Spain від 09.12.1994, № 303-A, § 29; Серявін та інші проти України від 10.02.2010, заява № 4909/04, § 58).
330.Відхиляючи апеляцію, апеляційний суд може, в принципі, просто схвалити обґрунтування рішення суду нижчої інстанції (див. рішення у справах «Хелле проти Фінляндії» (Helle v. Finland), від 19.12.1997, §§ 59-60, Звіти про судові рішення та ухвали 1997-VIII, «Гірвісаарі проти Фінляндії» (Hirvisaari v. Finland), № 49684/99, § 30, від 27.09.2001, «Степанян проти Вірменії» (Stepanyan v. Armenia), № 45081/04, § 35, від 27.10.2009 та «Емель Бойраз» (Emel Boyraz), згадане вище, § 74) (рішення «Їлдиз проти Туреччини» (Yildiz v. Turkey), заява № 47124/10, від 27.04.2021, § 31), Гарсіа Руїс проти Іспанії (Garcia Ruiz v. Spain), № 30544/96, § 26, від 21.01.1999.
331.У цій справі Суд надав відповіді на всі вагомі аргументи сторін, а інші доводи не спростовують тих висновків суду першої інстанції, які не були змінені Судом.
(7) Щодо порядку виконання рішення суду
332.Судові рішення суду апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту їх проголошення (частина 4 статті 532 КПК). Вирок або ухвала суду, які набрали законної сили, обов`язкові для осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні, а також для усіх фізичних та юридичних осіб, органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх службових осіб, і підлягають виконанню на всій території України (стаття 533 КПК). У разі необхідності спосіб, строки і порядок виконання можуть бути визначені у самому судовому рішенні. Судове рішення, яке набрало законної сили або яке належить виконати негайно, підлягає безумовному виконанню (частини 1, 2 статті 534 КПК).
333.Згідно пункту 1 підрозділу 1 «Підстави для приймання до СІЗО ув`язнених і засуджених» розділу ІІ «Підстави та порядок приймання до СІЗО ув`язнених і засуджених» Правил внутрішнього розпорядку слідчих ізоляторів Державної кримінально-виконавчої служби України, затверджених наказом Міністерства юстиції України № 1769/5 від 14.06.2019, підставами для приймання до СІЗО та тримання ув`язнених і засуджених є, зокрема, вирок суду, що набрав законної сили, про засудження до покарання у виді позбавлення волі стосовно засудженого, який не перебував під вартою.
334.Враховуючи: (1) набрання рішенням суду апеляційної інстанції законної сили з моменту його проголошення; (2) призначення обвинуваченим покарання у вигляді позбавлення волі, з метою забезпечення виконання рішення суду, Суд вважає за необхідне визначити наступний порядок його виконання: ОСОБА_6 та ОСОБА_5 взяти під варту негайно на виконання вироку.
(8) Висновки Суду за результатами розгляду апеляційних скарг
335.Більшість доводів апеляційних скарг сторони захисту були предметом дослідження при розгляді обвинувального акту по суті, при цьому суд першої інстанції дійшов щодо них правильних висновків та належним чином мотивував своє рішення.
336.Так, судом першої інстанції було правильно відхилено твердження сторони захисту про можливу наявність ознак провокації в діях свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та органу досудового розслідування. Під час апеляційного розгляду сторона захисту з урахуванням висунення нею конкуруючих (взаємовиключних) версій уточнила свою позицію, за якою стверджувала, що провокація готувалась, але не вдалась (не відбулась), водночас обвинувачені не вчиняли злочину (не просили і не одержували неправомірну вигоду), спілкувались із заявниками, здійснюючи законну контррозвідувальну діяльність як співробітники СБУ. Суд, перевіривши всі версії сторони захисту, відхиляє їх.
337.Доводи захисту про недопустимість окремих доказів та їх груп (відомості протоколів затримання обвинувачених, протоколів огляду та висновків експертних досліджень мобільних телефонів, протоколів за результатами НСРД, у тому числі у виді контролю за вчиненням злочину тощо) не знайшли свого підтвердження.
338.Твердження сторони захисту про допущену судом першої інстанції неповноту судового розгляду при розгляді скарг, поданих в порядку частини 2 статті 303 КПК, не підтвердились. Суд також дійшов висновку про те, що більшість доводів зазначених скарг були розглянуті судами обох інстанцій в межах перевірки версій, заперечень сторони захисту щодо досліджуваних обставин та клопотань про недопустимість доказів, а інша їх частина (про порушення прокурором презумпції невинуватості тощо) не могла вплинути на висновки вироку.
339.Суд додатково перевірив доводи апеляційних скарг щодо необґрунтованості висновків вироку та кваліфікації дій обвинувачених за частиною 4 статті 368 КК щодо розміру неправомірної вигоди та дійшов висновку про те, що кваліфікація вчиненого обвинуваченими за частиною 4 статті 368 КК за ознакою розміру неправомірної вигоди є правильною по суті. Інші фактичні обставини встановлені вироком правильно.
340.Суд погодився із доводами захисту щодо помилкового засудження обвинувачених за частиною 3 статті 369-2 КК з урахуванням висновків вироку про недоведеність стороною обвинувачення вимагання неправомірної вигоди. Зазначена помилка призвела до неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність в частині кваліфікації дій обвинувачених та призначення їм покарання за частиною 3 статті 369-2 КК. Це є підставою для зміни вироку в зазначеній частині.
341.У цій частині ОСОБА_6 та ОСОБА_5 . Суд визнає винуватими за частиною 2 статті 369-2 КК (а не за частиною 3 цієї ж статті), призначає кожному з обвинувачених покарання (більш м`яке) у виді 3 (трьох років) позбавлення волі.
342.У зв`язку зі спливом строків давності притягнення до кримінальної відповідальності за частиною 2 статті 369-2 КК, відсутністю волі (клопотань, згоди) обвинувачених на звільнення їх від кримінальної відповідальності за статтею 49 КК за це кримінальне правопорушення, ОСОБА_6 та ОСОБА_5 слід звільнити від призначеного їм за частиною 2 статті 369-2 КК покарання. В іншій частині вирок слід залишити без змін.
343.За наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок (пункт 2 частини 1 статті 407 КПК). Суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого (пункт 4 частини 1 статті 408 КПК). Підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (пункт 4 частини 1 статті 409 КПК). Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є, зокрема, незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який не підлягає застосуванню (пункти 1-2 частини 1 статті 413 КПК).
344.З наведених вище мотивів та керуючись статтями 370, 404, 405, 407, 408, 409, 413, 419, 532 КПК, колегія суддів постановила:
1.Апеляційні скарги сторони захисту - задовольнити частково.
2.Вирок Вищого антикорупційного суду від 30.05.2023 в частині визнання ОСОБА_6 та ОСОБА_5 винуватими та призначення їм покарання за частиною 3 статті 369-2 КК змінити в частині кваліфікації та призначення покарання.
3.Визнати ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 369-2 КК та призначити йому покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
4.Визнати ОСОБА_5 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 369-2 КК та призначити йому покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
5.На підставі частини 5 статті 74 КК звільнити ОСОБА_6 та ОСОБА_5 від покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 369-2 КК, у зв`язку із закінченням строків давності.
6.В іншій частині вирок залишити без змін.
7.На виконання вироку ОСОБА_6 та ОСОБА_5 взяти під варту негайно.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її постановлення.

Головуючий                                                                         ОСОБА_1 
Судді                                                                                 ОСОБА_2 
ОСОБА_3