П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
————————————————————————
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

01 листопада 2023 р.	м. Одеса	Справа № 522/17643/23	

Перша інстанція: суддя Федчишена Т.Ю.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого судді-доповідача Скрипченка В.О.,
суддів Косцової І.П. та Осіпова Ю.В.,
за участю секретаря судового засідання Цандура М.Р.,
представників: апелянта/позивача – Погожого Д.В., відповідача – Вигівської С.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 13 вересня 2023 року (суддя  Федчишена  Т.Ю.., м. Одеса, повний текст рішення складений 13.09.2023) по справі за адміністративним позовом Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області до ОСОБА_1 про продовження строку затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України,-

В С Т А Н О В И В:

8 вересня 2023 року ГУ ДМС в Одеській області звернулося до адміністративного суду з позовом до ОСОБА_1 , у якому просило продовжити строк затримання на шість місяців по 14.03.2024 громадянина Республіки Азербайджан ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України.

Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 13 вересня 2023 року у задоволенні адміністративного позову ГУ ДМС в Одеській області відмовлено повністю.

Не погоджуючись з ухваленим рішенням позивач подав апеляційну скаргу, у якій, посилаючись на неповне з`ясування обставин справи та порушення норм матеріального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким задовольнити його позовні вимоги у повному обсязі.
На думку апелянта, суд першої інстанції не надав належної оцінки доводам позовної заяви про те, що на даний час неможливо забезпечити примусове видворення відповідача у зв`язку з тим, що відсутня співпраця з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його (її) ідентифікації, до теперішнього часу не отримано повторне свідоцтво на повернення до Республіки Азербайджан, а також відсутні документи, що дозволяють перетнути державний кордон України, що в свою чергу не дає можливості виконати рішення про його примусове видворення за межі території України, у зв`язку з чим ГУ ДМС в Одеській області звернулось до суду з адміністративним позовом про продовження строку затримання у відповідності до статті 289 КАС України.

Відповідач надіслав до апеляційного суду відзив на апеляційну скаргу, у якому зазначив про законність та обґрунтованість оскаржуваного судового рішення, просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції – без змін.

Справа розглянута судом першої інстанції за правилами спрощеного позовного провадження.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи апеляційної скарги, відзиву на апеляційну скаргу, пояснення на неї учасників процесу, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів і вимог апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов таких висновків.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, апелянт/позивач посилається на те, що громадянин Республіки Азербайджан ОСОБА_1 прибув в Україну 17.02.2022 легально через КПП "Харків" за паспортом для виїзду за кордон № НОМЕР_1 терміном дії з 07.08.2017 по 07.08.2022.
28.10.2022 ОСОБА_1 було затримано співробітниками ГУ ДМС в Одеській області під час проведення оперативно-профілактичних заходів з виявлення нелегальних мігрантів.
За проживання без документів на право проживання в Україні відносно ОСОБА_1 було складено протокол про адміністративне правопорушення серії ПР МОД №009074 та постановою від 28.10.2022 серії ПН МОД №009159 накладено штраф.
В той же день 28.10.2022 ГУ ДМС в Одеській області було прийнято рішення №713 про примусове повернення в країну походження іноземця або особи без громадянства громадянина Республіки Азербайджан ОСОБА_1 та зобов`язано його покинути територію України у термін до 11.11.2022.
06.02.2023 ГУ ДМС в Одеській області прийняло рішення №33 про заборону громадянину Республіки Азербайджан ОСОБА_1 в`їзду на територію України терміном на три роки.
14.03.2023 ОСОБА_1 повторно був виявлений співробітниками ГУ ДМС в Одеській області.
За порушення правил перебування іноземців в Україні, тобто ухилення від виїзду після закінчення відповідного терміну перебування в Україні, складено протокол про адміністративне правопорушення ПР МОД №009659 та винесено постанову про накладення на відповідача адміністративного штрафу від 14.03.2023 ПН МОД №009756.
14.03.2023 складено протокол про адміністративне затримання.
14.03.2023 ГУ ДМС в Одеській області прийнято рішення про поміщення ОСОБА_1 в пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України.
16.03.2023 Приморський районний суд м. Одеси у справі №522/5005/23 прийняв рішення, яким за адміністративним позовом ГУ ДМС України в Одеській області затримав громадянина Республіки Азербайджан ОСОБА_1 з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України строком на 6 (шість) місяців до 14.09.2023 з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України.
14.04.2023 Приморський районний суд м. Одеси у справі №522/5004/23 постановив ухвалу, якою залишив без розгляду адміністративний позов ГУ ДМС в Одеській області про примусове видворення за межі території України громадянина Республіки Азербайджан ОСОБА_1 .
Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 11 травня 2023 року апеляційну скаргу ГУДМС залишено без задоволення, а ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 14.04.2023 – без змін.
Ухвалою Верховного Суду від 30.05.2023 відмовлено у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою ГУ ДМС в Одеській області на ухвалу Приморського районного суду міста Одеси від 14.04.2023 та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 11.05.2023.
06.09.2023 ГУ ДМС в Одеській області прийнято рішення про примусове видворення громадянина Республіки Азербайджан ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , з України.
ГУ ДМС в Одеській області за вих. №5100.5.7-3403/51.3-23 від 28.03.2023 звернулось до Посла Республіки Азербайджан в Україні із запитом щодо надання допомоги в забезпеченні ідентифікації громадянина Республіки Азербайджан ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , та документування свідоцтвом на повернення до Республіки Азербайджан.
У відповідь Посольство Республіки Азербайджан листом №4/KYV/104/23 від 01.05.2023 повідомило, що готово оформити для громадянина Республіки Азербайджан ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , свідоцтво на повернення до Республіки Азербайджан, терміном дії - один місяць, без сплати консульського збору.
09.06.2023 громадянин Республіки Азербайджан ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , документований свідоцтвом на повернення до Республіки Азербайджан серії НОМЕР_2 терміном дії до 09.07.2023.
ГУ ДМС в Одеській області за вих. №5100.5.7/11793-23 від 13.06.2023 звернулось до Миколаївського пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України, ДМС та проінформовано, що 09.06.2023 громадянин Республіки Азербайджан ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 документований свідоцтвом на повернення до Республіки Азербайджан серії НОМЕР_2 терміном дії до 09.07.2023 року, у разі згоди придбати квиток, проінформувати ГУ ДМС в Одеській області.
За вх. №4877.5/374-23 від 13.06.2023 з Миколаївського пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України, ДМС до ГУ ДМС в Одеській області надійшов лист, в якому повідомлено, що громадянин Республіки Азербайджан ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , відмовився повертатися в країну походження та купувати квиток за власні кошти, мотивуючи це тим, що відсуне рішення про його примусове видворення.
Наведена відмова, на переконання ГУ ДМС в Одеській області, свідчить про відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його (її) ідентифікації та видворення за межі території України. При цьому ГУ ДМС в Одеській області здійснило усі заходи, щодо документування Відповідача та реалізації видворення за межі території України.
06.09.2023 ГУ ДМС в Одеській області прийнято рішення про примусове видворення громадянина Республіки Азербайджан ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 з України.
ГУ ДМС в Одеській області за Вих. №5100.5.7-10454/51.2-23 від 05.09.2023 повторно звернулось до Посла Республіки Азербайджан в Україні із запитом щодо повторного документування свідоцтвом на повернення до Республіки Азербайджан, у зв`язку із неможливістю видворення громадянина Республіки Азербайджан ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , у термін дії свідоцтва на повернення на Батьківщину.
Станом на 08.09.2023 відповідь на лист ГУ ДМС в Одеській області за вих. №5100.5.7-10454/51.2-23 від 05.09.2023 від Посла Республіки Азербайджан в Україні не надійшла.
Посилаючись на відсутність документів, які посвідчують ОСОБА_1 , ГУ ДМС в Одеській області звернулося до суду з даним адміністративним позовом про продовження строку затримання на шість місяців по 14.03.2024 громадянина Республіки Азербайджан ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України

Ухвалюючи рішення про відмову у задоволенні позовних вимог ГУ ДМС в Одеській області суд першої інстанції виходив з недоведення обставин, за наявністю яких є підстави для прийняття рішення про продовження затримання такої особи в межах максимально можливого строку (18 місяців).

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.
Так, відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. 
Частиною четвертою статті 30 Закону України від 22.09.2011 №3773-VI "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" передбачено, що іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Особливості провадження у справах за адміністративними позовами з приводу затримання іноземців або осіб без громадянства визначені у статті 289 КАС України.
Відповідно до частини першої статті 289 КАС України за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якого (якої) прийнято рішення про примусове видворення або реадмісію, ухилятиметься від виконання рішення про його (її) примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик його (її) втечі, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, стосовно якого (якої) прийнято рішення про примусове видворення, документа, що дає право на виїзд з України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, його територіальний орган чи підрозділ, орган охорони державного кордону, орган Служби безпеки України подає до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням зазначених органів (підрозділів) або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, позовну заяву про застосування судом до іноземця або особи без громадянства одного з таких заходів:
1) затримання з метою ідентифікації та/або забезпечення примусового видворення за межі території України;
2) затримання з метою забезпечення передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію;
3) взяття на поруки підприємством, установою чи організацією;
4) зобов`язання внести заставу.
У частині одинадцятій статті 289 КАС України встановлено, що строк затримання іноземців та осіб без громадянства у пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців. За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, або особою без громадянства, такий строк може бути продовжено, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Про продовження строку затримання не пізніш як за п`ять днів до його закінчення орган (підрозділ), за клопотанням якого затримано іноземця або особу без громадянства, кожні шість місяців подає відповідний адміністративний позов. У такому позові зазначаються дії або заходи, що вживалися органом (підрозділом) для ідентифікації іноземця або особи без громадянства, забезпечення виконання рішення про примусове видворення чи реадмісію або для розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні (частина дванадцята статті 289 КАС України).
Частиною тринадцятою статті 289 КАС України регламентовано дві умови, наявність хоча б однієї з яких надає підстави для прийняття адміністративним судом рішення про продовження затримання такої особи в межах максимально можливого строку (18 місяців), а саме:
1)  відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його  ідентифікації;
2) неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.
Аналогічні положення визначено також пунктом 6 розділу ІІІ «Інструкції про примусове повернення та примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства», затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України від 23.04.2012 №353/271/150 (далі - Інструкція).
Порядок дій з ідентифікації та документування іноземців встановлено розділом VI Інструкції, пунктом 1 якого передбачено, що якщо іноземець не має документів, що посвідчують особу, орган ДМС, орган охорони державного кордону України або орган СБУ вживають заходів щодо його ідентифікації та документування.
З цією метою до дипломатичних представництв або консульських установ держави походження іноземця надсилаються відповідні запити, до яких долучаються кольорові фотокартки на кожну особу, заповнені анкети визначеного консульською установою зразка та інші відомості про іноземця, які дають змогу встановити особу та підтвердити громадянство.
Звернувшись до суду з даним позовом ГУДМС обґрунтовує свої вимоги про продовження строку затримання на шість місяців громадянина Республіки Азербайджан ОСОБА_1 тим, що на даний час неможливо забезпечити його примусове видворення у зв`язку з відсутністю співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його (її) ідентифікації, до теперішнього часу не отримано повторне свідоцтво на повернення до Республіки Азербайджан, а також відсутні документи, що дозволяють перетнути державний кордон України, що в свою чергу не дає можливості виконати рішення про його примусове видворення за межі України.
Водночас, як встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_1 міграційним органом ідентифікований паспортним документом громадянина Азербайджанської Республіки НОМЕР_3 , дійсним до 19.12.2025, оригінал якого знаходиться в органах ДМС (а.с. 26).
Крім того з матеріалів справи вбачається, що у відповідь на звернення ГУ ДМС в Одеській області Посольством Республіки Азербайджан 09.06.2023 було документовано громадянин Республіки Азербайджан ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , свідоцтвом на повернення до Республіки Азербайджан серії НОМЕР_2 терміном дії до 09.07.2023 (а.с. 29).
12.06.2023 головний спеціаліст відділу міграційного контролю УСІОБГ ГУДМС в Одеській області звернувся до першого заступника начальника ГУДМС в Одеській області з листом про прийняття управлінського рішення щодо винесення рішення про примусове видворення ОСОБА_1 (а.с. 27).
Проте відповідне рішення було прийнято лише 06.09.2023 (а.с. 33-36).
При цьому позивач не пояснює, що завадило ГУДМС прийняти рішення про примусове видворення ОСОБА_1 до 09.07.2023 (закінчення терміну дії свідоцтва на повернення до Республіки Азербайджан), тобто своєчасно.
Ураховуючи, що неприйняття позивачем в межах своєї компетенції у відповідні строки рішення про примусове видворення відповідача не може бути підставою для продовження строку затримання відповідача, особу якого ідентифіковано, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення позовних вимог ГУДМС.
В даному випадку позивачем не доведено існування обставини, які об`єктивно перешкоджають реалізації примусового видворення іноземця та свідчать про необхідність продовження іноземцю строку затримання з метою забезпечення примусового видворення.
За таких обставин колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про відсутність підстав для задоволення позову Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області.
Підсумовуючи наведене колегія суддів дійшла висновку, що доводи, викладені в апеляційній скарзі, не знайшли свого підтвердження, суд першої інстанції правильно встановив обставини справи, оскаржуване рішення прийняте відповідно до норм матеріального та процесуального права, а тому підстави для задоволення апеляційної скарги відсутні.
Згідно з пунктом першим частини першої статті 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.
Відповідно до статті 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Відтак, апеляційна скарга Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області задоволенню не підлягає.
Керуючись статтями 292, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, апеляційний суд,-
П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області залишити без задоволення, а рішення Приморського районного суду м. Одеси від 13 вересня 2023 року – без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення апеляційного суду, або з дня вручення учаснику справи повного судового рішення.

Головуючий суддя-доповідач                                        В.О.Скрипченко

Суддя                                        І.П.Косцова

        Суддя                                                                                Ю.В.Осіпов