ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 22-ц/803/9193/23 Справа № 205/3586/23 	  	Суддя у 1-й інстанції - Мовчан Д. В. Суддя у 2-й інстанції - Ткаченко І. Ю.	

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 листопада 2023 року Дніпровський Апеляційний суд у складі:                  головуючого - судді Ткаченко І.Ю.
               суддів        - Деркач Н.М., Пищиди М.М., 
               за участю секретаря – Усик А.Д.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпро цивільну справу
за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , треті особи, що не заявляють самостійних вимог на предмет спору: Відділ опіки та піклування Новокодацької районної адміністрації міста Дніпра, Орган опіки та піклування адміністрації Соборного району Дніпровської міської ради, про визначення місця проживання дитини
за апеляційною скаргою ОСОБА_1 
на рішення Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 31 серпня 2023 року,-

В С Т А Н О В И В:

01 лютого 2023 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до ОСОБА_2 , треті особи, що не заявляють самостійних вимог на предмет спору: Відділ опіки та піклування Новокодацької районної адміністрації міста Дніпра, Орган опіки та піклування адміністрації Соборного району Дніпровської міської ради, про визначення місця проживання дитини. В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що вона з ОСОБА_2 перебуває у зареєстрованому шлюбі з 08 липня 2017 року. Від шлюбних стосунків мають малолітню дитину: доньку – ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . На протязі останнього року, а саме з березня 2022 року позивач зазначає, що вони разом не мешкають, фактично шлюбні відносини припинено. Шлюбні обов`язки з того часу не виконуються як позивачем, так і відповідачем. Сім`я розпалась з-за постійних сварок, вони перестали розуміти один одного. Після чого їх донька стала проживати та була зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 . Позивачем також подано позовну заяву про розірвання шлюбу до суду. Далі позивач зазначає, що на сьогоднішній час позивач разом із малолітньою донькою мешкає в АДРЕСА_2 , де ОСОБА_4 відвідує дитячий садочок. У зв`язку з вторгнення росії на територію України та із постійними обстрілами міста Дніпра позивач зазначає, що вона не має можливості зараз повернутися до України за основним місцем мешкання та звернутися до органів опіки, щоб вони склали акт та надали висновок про можливість визначення місця мешкання дитини разом із матір`ю. Визначення місця проживання малолітньої доньки ОСОБА_4 разом із матір`ю позивач зазначає, що їй необхідно для безперешкодного перетину кордону у разі необхідності повернення до України та виїзду за її межі, так як батько дитини покинув Україну та відмовляється надати згоду на безперешкодний виїзд дитини за кордон та у зворотному напрямку. У зв`язку з вищевикладеним, позивач змушена звернутися до суду та просити суд визначити місце проживання малолітньої дитини: ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 разом із матір`ю ОСОБА_1 (а.с.а.с.1-2, 15-16).

Рішенням Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 31 серпня 2023 року у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , треті особи, що не заявляють самостійних вимог на предмет спору: Відділ опіки та піклування Новокодацької районної адміністрації міста Дніпра, Орган опіки та піклування адміністрації Соборного району Дніпровської міської ради, про визначення місця проживання дитини - відмовлено (а.с. 93-97).

Не погодившись із рішенням суду,  ОСОБА_1 звернудася з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на незаконність і необґрунтованість оскаржуваного судового рішення, порушення норм матеріального і процесуального права ставить питання про його скасування та ухвалення нового рішення про задоволення позовних вимог в повному обсязі (а.с.107-109). 

Перевіривши матеріали справи, законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги та заявлених вимог, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу залишити без задоволення.

Судом першої інстанції встановлено, що 08 липня 2017 року було зареєстровано шлюб між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , що підтверджується свідоцтвом про шлюб серії НОМЕР_1 , актовий запис № 505.
Матеріалами справи підтверджено, що від шлюбу ОСОБА_1 та ОСОБА_2 мають спільну малолітню дитину: доньку – ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , що підтверджується свідоцтвом про народження серії НОМЕР_2 , актовий запис № 1496.
Судом встановлено, що малолітня дитина: донька – ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 зареєстрована разом із матір`ю, ОСОБА_1 , за адресою: АДРЕСА_3 , що підтверджується довідкою № 9699 про склад сім`ї або зареєстрованих у житловому приміщення /будинку осіб від 01.09.2021 року.
Матеріалами справи підтверджено, що на день розгляду справи, малолітня дитина: донька – ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 фактично проживає разом із матір`ю, ОСОБА_1 , за адресою: АДРЕСА_4 , що підтверджується посвідкою на тимчасове проживання.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд 1 інстанції виходив з того, що позивачка не надала суду жодного належного, достатнього та допустимого доказу на підтвердження своїх позовних вимог стосовно визначення місця проживанням з таким учасником справи, у тому числі не забезпечила подання до суду відповідного висновку Органу опіки та піклування щодо місця проживання дитини. Жодних клопотань чи заяв про витребування (забезпечення) такого доказу вказаний учасник справи також не порушував. Внаслідок чого, через означену бездіяльність позивача, суд був позбавлений в межах розгляду даної справи оцінити відомості щодо умов проживання дитини, умов її утримання та забезпечення кожним із батьків, проаналізувати характеризуючи дані кожного із батьків тощо. 

Колегія суддів повністю погоджується з висновками суду 1 інстанції. 
Так, статтею 51 Конституції України визначено, що сім`я, дитинство, материнство і батьківство охороняються державою.
Згідно статті 141 СК України мати, батько мають рівні права та обов`язки щодо дитини, незалежно від того, чи перебували вони у шлюбі між собою. Розірвання шлюбу між батьками, проживання їх окремо від дитини не впливає на обсяг їхніх прав і не звільняє від обов`язків щодо дитини.
Статтями 141, 150, 153, 155 СК України передбачено, що мати і батько мають рівні права та обов`язки щодо дитини. Мати, батько та дитина мають право на безперешкодне спілкування між собою, крім випадків, коли таке право обмежене законом. Батьки зобов`язані піклуватися про здоров`я дитини, її фізичний, духовний та моральний розвиток. Здійснення батьками своїх прав та виконання обов`язків мають ґрунтуватися на повазі до прав дитини та її людської гідності. Батьківські права не можуть здійснюватися всупереч інтересам дитини.
З аналізу наведених норм матеріального закону вбачається, що чинне законодавство України не містить норм, які б наділяли будь-кого з батьків пріоритетним правом на проживання з дитиною.
Згідно статті 150 СК України батьки зобов`язані виховувати дитину в дусі поваги до прав та свобод інших людей, любові до своєї сім`ї та родини, свого народу, своєї Батьківщини. Батьки зобов`язані піклуватися про здоров`я дитини, її фізичний, духовний та моральний розвиток. Батьки зобов`язані забезпечити здобуття дитиною повної загальної середньої освіти, готувати її до самостійного життя.
Відповідно до статті 8 Закону України «Про охорону дитинства» кожна дитина має право на рівень життя, достатній для її фізичного, інтелектуального, морального, культурного, духовного і соціального розвитку. Батьки або особи, які їх замінюють, несуть відповідальність за створення умов, необхідних для всебічного розвитку дитини, відповідно до законів України.
Сім`я є природним середовищем для фізичного, духовного, інтелектуального, культурного, соціального розвитку дитини, її матеріального забезпечення і несе відповідальність за створення належних умов для цього. Кожна дитина має право на проживання в сім`ї разом з батьками або в сім`ї одного з них та на піклування батьків. Батько і мати мають рівні права та обов`язки щодо своїх дітей. Предметом основної турботи та основним обов`язком батьків є забезпечення інтересів своєї дитини (стаття 11 Закону України «Про охорону дитинства»).
Згідно із частиною восьмою статті 7 СК України регулювання сімейних відносин має здійснюватися з максимально можливим урахуванням інтересів дитини.
У відповідності до пунктів 1, 2 статті 3 Конвенції про права дитини, яка в силу положень статті 9 Конституції України є частиною національного законодавства, в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини. Дитині забезпечується такий захист і піклування, які необхідні для її благополуччя, беручи до уваги права й обов`язки її батьків, опікунів чи інших осіб, які відповідають за неї за законом.
Частиною першою статті 160 Сімейного кодексу України передбачено, що місце проживання дитини, яка не досягла десяти років, визначається за згодою батьків.
Відповідно до частини першої статті 161 СК України, якщо мати та батько, які проживають окремо, не дійшли згоди щодо того, з ким із них буде проживати малолітня дитина, спір між ними може бути вирішено органом опіки та піклування або судом.
Суд виходить з того, що під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини беруться до уваги інтереси дитини, її вік, стан здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення. Орган опіки та піклування або суд не можуть передати дитину для проживання з тим із батьків, хто не має самостійного доходу, зловживає спиртними напоями або наркотичними засобами, своєю аморальною поведінкою може зашкодити розвиткові дитини. Дитина, яка не досягла 14 років, повинна проживати у встановленому місці проживання, яке не може бути змінене самочинно як волею сторонніх осіб, так і волею якогось одного з батьків.
Питання про визначення місця проживання дитини має вирішуватись, насамперед, з урахуванням прав та законних інтересів дитини.
Відповідно до пункту 1 статті 9 Конвенції про права дитини держави-учасниці забезпечують те, щоб дитина не розлучалася з батьками всупереч їх бажанню, за винятком випадків, коли компетентні органи згідно із судовим рішенням, визначають відповідно до застосовуваного закону і процедур, що таке розлучення необхідне в якнайкращих інтересах дитини. Таке визначення може бути необхідним у тому чи іншому випадку, наприклад, коли батьки жорстоко поводяться з дитиною або не піклуються про неї, або коли батьки проживають роздільно і необхідно прийняти рішення щодо місця проживання дитини.
Аналогічний за своїм змістом правовий висновок міститься у постанові Великої Палати Верховного Суду від 17 жовтня 2018 року у справі № 402/428/16-ц (провадження № 14-327цс18).
У принципі 6 Декларації прав дитини проголошено, що дитина для повного і гармонійного розвитку її особистості потребує любові і розуміння. Вона повинна, коли це можливо, рости під опікою і відповідальністю своїх батьків і в усякому випадку в атмосфері любові і моральної та матеріальної забезпеченості.
Згідно статті 18 Конвенції про права дитини батьки або у відповідних випадках законні опікуни несуть основну відповідальність за виховання і розвиток дитини. Найкращі інтереси дитини є предметом їх основного піклування. Місце проживання малолітньої дитини з одним із батьків визначається або за місцем проживання матері чи батька, або за конкретною адресою.
Із системного тлумачення пункту 1 статті 3, статті 9 Конвенції, частин другої, третьої статті 11 Закону України «Про охорону дитинства», статті 161 СК України випливає, що при вирішенні спору про визначення місця проживання дитини суди мають враховувати передусім інтереси дитини. Встановлений сімейним законодавством принцип повної рівності обох батьків у питаннях виховання дітей може бути обмежений судом в інтересах дитини.
Отже, при вирішенні питань про місце проживання дитини у випадку, коли їх батьки проживають окремо, необхідно дотримуватися принципу забезпечення найкращих інтересів дитини, обумовлених необхідністю забезпечити дитині повний і гармонійний фізичний, розумовий, духовний, моральний і соціальний розвиток, а також необхідний для такого розвитку рівень життя.
Відповідно до положень частин четвертої-шостої статті 19 СК України при розгляді судом спорів щодо місця проживання дитини обов`язковою є участь органу опіки та піклування, представленого належною юридичною особою. Орган опіки та піклування подає суду письмовий висновок щодо розв`язання спору на підставі відомостей, одержаних у результаті обстеження умов проживання дитини, батьків, інших осіб, які бажають проживати з дитиною, брати участь у її вихованні, а також на підставі інших документів, які стосуються справи. Суд може не погодитися з висновком органу опіки та піклування, якщо він є недостатньо обґрунтованим, суперечить інтересам дитини.
Тобто органи опіки та піклування беруть участь у справі не з метою захисту свого суб`єктивного інтересу, а на підставі закону (ст.19 СК України) з метою здійснення покладених на них обов`язків для захисту інтересів конкретної дитини, громадян та держави.
При цьому, виходячи з аналізу вказаних норм законодавства України, при розгляді позовних вимог про визначення місця проживання дитини обов`язковими є наявність письмового висновку органів опіки та піклування та їхня участь у розгляді справи.
Аналогічний за своїм змістом правовий висновок міститься у постанові КЦС/ВС у справі № 712/11527/17 від 23.12.2020 року.

Матеріалами справи не встановлено наявність письмового висновку органів опіки, складеного за місцем проживання дитини.

Крім, того в матеріалах справи мається заява від начальника управління - служби у справах дітей Соборного району Дніпровської міської ради, з якої вбачається, що 24.07.2023 року співробітниками управління - служби у справах дітей здійснено вихід за адресою: АДРЕСА_1 та з`ясовано, що ОСОБА_1 разом з донькою - ОСОБА_3 , 2021 року народження, з часу повномасштабного вторгнення рф на територію України проживають постійно в Федеративній Республіці Німеччина, де проживає і батько ОСОБА_5 . В липні 2023 року мати з донькою вперше з березня 2020 року приїхали на 2-3 тижні до України.
У зв`язку із тим, що в суді розглядається справа про визначення місця проживання дитини, питання щодо надання висновку по справі в порядку ст. 19 СК України було винесено на засідання комісії з питань захисту прав дитини. Комісія заслухала ОСОБА_1 , яка підтвердила, що приїхала з донькою до України на 2-3 тижні, а потім знову повертаються до Федеративної Республіки Німеччина, де мають намір проживати до закінчення війни. Представник батька, ОСОБА_6 заперечувала щодо визначення місця проживання ОСОБА_4 , так як дитина не проживає постійно на території України в тому числі в Соборному районі міста Дніпра, а проживає в ФРН, де проживає і батько, спір між батьками щодо проживання дитини відсутній.
Відповідно до листа Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ вих. 9-244/0/4-17 від 09.02.2017 року, під час розгляду спорів щодо визначення місця проживання дитини до суду подається висновок органу опіки та піклування, складений за місцем проживання дитини.
У зв`язку із вищезазначеним, орган опіки та піклування з об`єктивних причин не може надати висновок про визначення місця проживання дитини ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 (а.с.88).

Суд зазначає з цього приводу, що відповідно до ч.1 ст. 81 Цивільного процесуального Кодексу України, саме сторона зобов`язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Частиною 6 статті 81 ЦПК України визначено, що доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
При цьому згідно із практикою Європейського суду з прав людини за своєю природою змагальність судочинства засновується на диференціації процесуальних функцій і, відповідно, правомочностей головних суб`єктів процесуальної діяльності цивільного судочинства - суду та сторін (позивача та відповідача). Диференціація процесуальних функцій об`єктивно призводить до того, що принцип змагальності відбиває властивості цивільного судочинства у площині лише прав та обов`язків сторін. Це дає можливість констатувати, що принцип змагальності у такому розумінні урівноважується з принципом диспозитивності та, що необхідно особливо підкреслити, - із принципом незалежності суду. Він знівельовує можливість суду втручатися у взаємовідносини сторін завдяки збору доказів самим судом. У процесі, побудованому за принципом змагальності, збір і підготовка усього фактичного матеріалу для вирішення спору між сторонами покладається законом на сторони.
Тобто сам суд не повинен нічого доказувати за своєю ініціативою, оскільки це - обов`язок сторін, які користуються рівними правами щодо надання доказів, їх дослідження та доведення перед судом переконливості цих доказів. Якщо сторона не подала достатньо доказів для підтвердження певної обставини, то суд робить висновок про її недоведеність. При цьому само по собі доведення не може бути належним чином реалізоване шляхом виключно спростування позивачем обґрунтованості заперечень відповідача, оскільки це не звільняє позивача від виконання ним його процесуальних обов`язків, зокрема надання належних та допустимих доказів на обґрунтування своїх вимог.
Відповідно до частини 1 статті 76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Згідно частини 2 статті 78 ЦПК України обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Позивачем не надано суду належних та допустимих доказів на підтвердження своїх позовних вимог стосовно визначення місця проживанням з таким учасником справи, у тому числі не забезпечила подання до суду відповідного висновку Органу опіки та піклування щодо місця проживання дитини. Внаслідок чого, суд 1 інстанції був позбавлений в межах розгляду даної справи оцінити відомості щодо умов проживання дитини, умов її утримання та забезпечення кожним із батьків, проаналізувати характеризуючи дані кожного із батьків тощо. 

З урахуванням зазначеного, суд 1 інстанції дійшов вірного висновку, з яким погоджується апеляційний суд, щодо відсутності підстав для задоволення позовних. 

Доводи апеляційної скарги, колегія суддів не приймає до уваги, оскільки такі доводи є безпідставними, не спростовують обґрунтованих висновків суду щодо відсутності підстав для задоволення позову, та зводяться до викладення обставин справи із наданням особистих коментарів, висвітлення цих обставин у спосіб, що є зручним для апелянта, власним тлумаченням норм права, що має за мету задоволення апеляційної скарги, а не спростування висновків суду першої інстанції. Крім того, вказані доводи були предметом розгляду у суді першої інстанції та судом першої інстанції їм було надано обґрунтовану оцінку, а тому вони додатковому правовому аналізу не підлягають.
Крім того, апелянт не скористався наданими йому правами, не обґрунтував свої позовні вимоги та доводи апеляційної скарги, не надав суду доказів на їх підтвердження, а згідно із ч.1 ст.13 ЦПК України суд розглядає цивільні справи не інакше, як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачений цим Кодексом випадках, а відповідно до ч.3 ст.12, ч.1 ст. 81 ЦПК України кожна сторона зобов`язана надати суду докази на підтвердження своїх вимог або заперечень.

Європейський суд з прав людини вказав, що пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (Проніна проти України, № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року).

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що вирішуючи даний спір, суд першої інстанції повно, всебічно та об`єктивно з`ясувавши обставини справи, оцінивши надані сторонами докази, дійшов вірного висновку про відмову у задоволенні позовних вимог.

Оскаржуване рішення як таке, що відповідає нормам матеріального та процесуального права повинне бути залишене без змін, а апеляційна скарга без задоволення.

Відповідно до ст.141 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишаючи рішення суду без змін не змінює розподіл судових витрат.

Керуючись ст. 367, 368, 374, 375, 381-384 ЦПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу  ОСОБА_1 - залишити без задоволення. 

Рішення Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 31 серпня 2023 року - залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів в передбаченому законом порядку.

Судді: